Решения и постановления судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2004 по делу N 09АП-599/04-АК Решение суда первой инстанции об удовлетворении заявления о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС, взыскании штрафа и пени за неуплату налога оставлено без изменения, поскольку налогоплательщик обоснованно применил льготу при уплате налога на добавленную стоимость.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

от 17 августа 2004 г. Дело N 09АП-599/04-АК“

(извлечение)

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи П., судей - Г., Н.Р.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Р., при участии: от заявителя - К., от ответчика - Н.Н.М., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИМНС РФ N 4 по ЦАО г. Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2004 по делу N А40-47388/03-126-465, принятое судьей Б. по заявлению ОАО “Стоматология“ к ИМНС РФ N 4 по ЦАО г. Москвы о признании незаконными решения, требования,

УСТАНОВИЛ:

ОАО “Стоматология“ обратилось
в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения ИМНС РФ N 4 по ЦАО г. Москвы о привлечении заявителя к налоговой ответственности и требования об уплате налога (за исключением НДС в сумме 140251 руб. по п. 1.7.1.1 решения и НДС в сумме 17937 руб. по п. 1.7.2.1 решения), мотивируя свое требование тем, что решение частично (в части доначисления НДС по п. 1.7.1.1 решения (за исключением 140251 руб.) и п. 1.7.2.2 решения (за исключением 17937 руб.)) не соответствует Закону Российской Федерации “О налоге на добавленную стоимость“ и НК Российской Федерации, так как доля рекламы в 4-х номерах периодического печатного издания “Вестник стоматологии“ за 1999 год составила не более 40%.

Арбитражный суд г. Москвы решением от 01.04.2004 удовлетворил заявленное ОАО “Стоматология“ требование в полном объеме. При этом суд исходил из того, что доля объявлений рекламного характера в 4-х номерах периодического печатного издания “Вестник стоматологии“ (N 1, 3, 4 и 5 за 1999 год) составила менее 40%, доначисление НДС с оборотов по реализации этих номеров, пени и штрафа за неуплату налога, направление требования об уплате налога, пени и штрафа не соответствуют ст. 5 Закона Российской Федерации “О налоге на добавленную стоимость“ и ст. ст. 69, 70 НК Российской Федерации.

ИМНС РФ N
4 по ЦАО г. Москвы не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, в период с 14.10.2002 по 11.12.2002 ИМНС проведена налоговая проверка заявителя, по итогам проверки составлен акт от 15.01.2003 N 115дсп (т. 1, л. д. 12 - 31), по результатам рассмотрения акта проверки принято решение от 25.02.2003 N 115дсп (т. 1, л. д. 32 - 54).

Письмом от 05.06.2003 N 11-11н/29857 (т. 1, л. д. 113 - 122) Управление МНС России по г. Москве отменило решение инспекции в части привлечения заявителя к налоговой ответственности за неуплату налогов за 1999 год, прекратив производство по делу в указанной части. В части доначисления НДС и пени за февраль - сентябрь 1999 года (п. 1.7.1.1 решения), доначисления НДС, пени и штрафа за февраль 2000 года (п. 1.7.2.1 решения) и доначисления НДС, пени и штрафа за апрель - июнь 2002 года (п. 1.7.4.2 решения) Управление МНС России по
г. Москве отменило решение инспекции от 15.01.2003 N 115дсп и назначило дополнительную проверку.

Довод налогового органа о том, что им не проводилась выездная налоговая проверка, а лишь проведены дополнительные мероприятия налогового контроля по вопросу правомерности применения в феврале - сентябре 1999 г., феврале 2000 г. льготы, установленной подпунктом “э“ пункта 1 статьи 5 Закона РФ N 1992-1 от 06.12.1991 “О налоге на добавленную стоимость“, не может быть принят апелляционным судом во внимание по следующим основаниям.

Фактически инспекция провела не дополнительную проверку и не дополнительные мероприятия налогового контроля, а выездную налоговую проверку, о чем свидетельствует акт выездной налоговой проверки от 23.07.2003 N 115/1дсп (т. 1, л. д. 124 - 143). По результатам рассмотрения акта принято решение от 22.08.2003 N 115/1дсп (т. 1, л. д. 57 - 74), заявителю направлено требование об уплате налога от 25.08.2003 N ТУ07/10 (т. 1, л. д. 75).

Как следует из текста акта проверки от 23.07.2003, последняя проводилась по налогам и периодам, подвергшимся налоговой проверке, проведенной в период с 14.10.2002 по 11.12.2002, в том числе по тем налогам, решение о доначислении которых не отменено.

Статьи 87 и 89 НК Российской Федерации устанавливают запрет на проведение повторной выездной налоговой проверки по налогам за проверенный налоговый период, за исключением случаев, когда такая проверка
проводится: 1) в связи с ликвидацией или реорганизацией организации или 2) вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что проведение инспекцией проверки по всем налогам и периодам, подвергшимся налоговой проверке, проведенной в период с 14.10.2002 по 11.12.2002 (за исключением проверки правильности исчисления НДС за февраль - сентябрь 1999 года, за февраль 2000 года и за апрель - июнь 2002 года в связи с отменой в этой части решения) не соответствует ст. 87 и 89 Кодекса, в связи с чем решение от 22.08.2003 N 115/1дсп в указанной части не соответствует закону.

Довод налогового органа, ознакомившегося с N 1, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10 газеты “Вестник стоматологии“ за 1999 г. (номера 2 и 6 не исследовались), о том, что данное издание относится к рекламным и потому налоговая льгота, установленная подпунктом “э“ пункта 1 статьи 5 Закона РФ от 06.12.1991 N 1992-1 “О налоге на добавленную стоимость“, в отношении него не должна применяться, отклоняется апелляционным судом, поскольку оценка содержания газеты проводилась лицами, не обладающими специальными познаниями в области общей медицины и конкретно в стоматологии и не наделенными полномочиями давать экспертную оценку подобным изданиям.

По ходатайству заявителя судом назначалась экспертиза по вопросу определения доли
объявлений рекламного характера. Из заключения эксперта (т. 3, л. д. 1 - 6) следует, что доля объявлений рекламного характера составила более 40% в 4-х номерах из 8-ми (N 7, 8, 9, 10); в других 4-х номерах (N 1, 3, 4 и 5) доля объявлений рекламного характера составила менее 40%. При этом экспертом не рассматривалась в качестве рекламы информация о конгрессах, семинарах, научных и специальных изданиях, юбилейные статьи, авторские статьи о научных методиках, результатах и т.п., в которых упоминались конкретные стоматологические материалы, инструменты, объявления о найме сотрудников и информация о деятельности учредителя издания - Стоматологической Ассоциации России (СтАР).

Так, в газете N 3 (70) за 1999 год (т. 2, л. д. 132 - 147) эксперт отнес к рекламе объявления “Gnatus“, “Kraftway“, “Бличинг“, “Прометей“, “Arabesk Top“, “Цедент“, “СТС договор“, “выставка“, “Dentsply“, “Keep“, “Кодак“. Инспекция посчитала в данном номере рекламой (помимо перечисленных объявлений) информацию о симпозиуме по стоматологии и челюстно-лицевой хирургии, симпозиуме по проблемам организации, частной стоматологии, статью М.И.М. и Ж. на стр. 14 в рубрике “Новые материалы“, статью М.А.Ф. и А. на стр. 16 в рубрике “Актуальные вопросы практической рентгенологии“, объявление о монографии С. “Стоматология в четыре руки“ на стр. 4. Одновременно инспекция не посчитала рекламой объявления ЗАО “СТС“ на стр. 10 -
11, в то время как экспертом эти объявления отнесены к рекламе.

В соответствии с п. “э“ ст. 5 Закона Российской Федерации “О налоге на добавленную стоимость“ налогом не облагаются обороты по реализации продукции средств массовой информации, книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой, редакционная, издательская и полиграфическая деятельность по производству книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой, газетной и журнальной продукции. Данная льгота не распространяется на продукцию средств массовой информации рекламного характера и издания рекламного характера. Согласно ст. 12 Федерального закона от 18.07.95 N 108-ФЗ “О рекламе“ к изданиям рекламного характера относятся издания, в которых реклама составляет более 40% объема одного номера периодического печатного издания.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что, поскольку доля объявлений рекламного характера в 4-х номерах периодического печатного издания “Вестник стоматологии“ (N 1, 3, 4 и 5 за 1999 год) составила менее 40%, доначисление НДС с оборотов по реализации этих номеров, пени и штрафа за неуплату налога, направление требования об уплате налога, пени и штрафа не соответствуют ст. 5 Закона Российской Федерации “О налоге на добавленную стоимость“ и ст. ст. 69, 70 НК Российской Федерации.

Доказательств, опровергающих выводы, изложенные в экспертном заключении, налоговым органом суду не представлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не
опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены.

Согласно ст. 105 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 5 Закона Российской Федерации “О государственной пошлине“ налоговый орган освобождается от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2004 по делу N А40-47388/03-126-465 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Полный текст постановления изготовлен 24 августа 2004 г.