Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2003 по делу N А40-3551/03-76-58 Применение п. 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ возможно только в том случае, если налогоплательщиком совершено неправомерное действие или бездействие, повлекшее за собой занижение налогооблагаемой базы или сокрытие доходов.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 18 марта 2003 г. Дело N А40-3551/03-76-58“

(извлечение)

Арбитражный суд в составе председательствующего: Ч., единолично, с участием: и. - З., дов. от 10.12.02, П., ген. директор (решение N 2 от 26.03.02); о. - Н., дов. от 18.03.03, Х., дов. от 14.02.03, рассмотрев дело по иску ООО “Толкын“ с ИМНС РФ N 26 ЮАО Москвы о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО “Толкын“ обратилось с заявлением о признании недействительным решения ИМНС РФ N 26 Москвы N 04-15/23521 от 23.12.01 о привлечении налогоплательщика - ООО “Толкын“ - к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

ИМНС N 26 по Москве не признав заявленные требования,
ссылается на нарушение заявителем ст. 164, п. 1 ст. 165, п. 1 ст. 171, ст. 172 НК РФ.

Рассмотрев материалы дела, дополнительно представленные доказательства, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ при реализации товаров, помещенных под таможенный режим экспорта при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории РФ, налогообложение производится по налоговой ставке 0%.

В соответствии с п. 4 ст. 176 НК РФ суммы, предусмотренные ст. 171 НК РФ (т.е. налоговые вычеты) в отношении операций по реализации товаров в таможенном режиме экспорта, исчисленные и уплаченные в соответствии с п. 6 ст. 166 НК РФ, подлежат возмещению путем зачета (возврата) на основании отдельной налоговой декларации указанной в п. 7 ст. 164 НК РФ и документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ. Возмещение производится не позднее трех месяцев, считая со дня представления налоговой декларации и указанных документов. В течение указанного срока налоговый орган производит проверку обоснованности применения налоговой ставки 0% и налоговых вычетов и принимает решение о возмещении путем зачета или возврата соответствующих сумм либо об отказе в возмещении.

Заявитель представил ответчику письма от 20.12.01, от 27.12.01, от 12.03.02 от 19.03.02, от 22.04.02, от 20.05.02, от 20.06.02 с просьбой осуществить возврат НДС за указанные периоды, представив документы, предусмотренные п. 1 ст. 165 НК РФ.

23.12.02 ответчик по результатам ВНП заявителя, отраженным в акте ВНП N 04-13/83 от 31.10.02 принял решение N 04-15/23521 от 23.12.02 об отказе заявителю в возмещении НДС за проверяемый период и о привлечении его к налоговой ответственности за совершение налогового
правонарушения, ссылаясь на то, что в нарушение пп. 4 п. 1 ст. 165 НК РФ не представлены копии транспортных или товаросопроводительных документов с отметками пограничных таможенных органов подтверждающих вывоз товара с территории РФ, что не соответствует действительности.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 3 статьи 169 Налогового кодекса РФ, а не пункт 3 статьи 149.

В соответствии с правом налогоплательщика, предусмотренным пп. 4 п. 1 ст. 165 НК РФ представить наряду с транспортным или товаросопроводительным документом иной документ, с необходимыми отметками, заявителем был представлен ответчику счет-фактура N 37, выставленный, в соответствии с п. 3 ст. 149 НК РФ в течение пяти дней с момента отгрузки товара на экспорт; при осуществлении данной поставки товара именно указанный документ сопровождал груз.

Штамп таможенного органа, подтверждающий фактический вывоз товара за пределы территории РФ проставлен на счете-фактуре N 37, представленном ответчику.

Данное обстоятельство подтверждается письмом б/н от 12.03.02.

Заявитель не оспаривает доводов ответчика о том, что его дебетовый оборот за отчетный период отличается от заявленного к возмещению НДС.

Указанные неточности произошли по вине самого заявителя, в связи с чем ответчик правомерно указывает заявителю на допущенные ошибки, что не лишает заявителя права на применение нулевой ставки по НДС при экспорте товаров и права на возмещение данного налога уплаченного поставщикам материальных ресурсов экспортированных с территории РФ.

Кроме того, налоговый орган, в обжалуемом решении, также, неверно, указывает дебетовый оборот заявителя за июль 2001 года, который составил не 156666,67 рублей, а 226034,17 рублей.

На возврат реально уплаченного НДС в размере 226034,17 рублей заявитель имеет право на возмещение.

Привлекая к налоговой ответственности инспекция ссылается на
то, что заявитель не имеет права на возмещение НДС, т.к. датой реализации товара следует, считать 05 и 19 апреля 2001 года, когда поступила экспортная выручка за товар, ссылаясь на пп. 1 п. 1 ст. 167 НК РФ (в редакции от 29.12.00).

Данный довод противоречит п. 9 ст. 167 НК РФ, в котором указано, что при реализации товаров предусмотренных пп. 1 - 3 п. 1 ст. 164 НК РФ, дата реализации указанных товаров определяется как наиболее ранняя из следующих дат: последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ; 181-й день, считая с момента помещения товаров под таможенный режим экспорта или под таможенный режим транзита.

В данном случае моментом реализации товара, для целей налогообложения, следует считать последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, т.е. 31.07.01. В указанный период между странами СНГ уже действовала нулевая ставка НДС.

Ответчик также указывает, что, по результатам встречных проверок, не подтвержден факт уплаты НДС поставщиками заявителя.

Законодательство РФ о налогах и сборах для подтверждения права налогоплательщика на возмещение НДС, не предусматривает проведение каких-либо контрольных мероприятий в отношении третьих лиц и не ставит решение налогового органа в зависимость от их результатов.

В соответствии с п. 1 ст. 45 НК РФ налогоплательщик обязан исполнить обязанность по уплате налога самостоятельно, в связи с чем заявитель не отвечает по налоговым обязательствам третьих лиц, в т.ч. и своих поставщиков. В соответствии с п. 2 ст. 45 НК РФ заявитель исполнил свои обязательства по уплате налога полностью в момент оплаты своему поставщику стоимости товара с
учетом НДС.

В подтверждение правомерности заявленной суммы НДС к возмещению ООО “Толкын“ представило первичные документы, из которых следует, что в период с июля 200*** года по май 2002 года ООО “Толкын“ осуществило ряд экспортных поставок товара в адрес компании “Мотив-Акмола“ Казахстан.

В результате данных поставок, в соответствии со ст. ст. 164, 165, 176 НК РФ, заявитель приобрел право на возмещение НДС, уплаченного на территории РФ при приобретении экспортированного товара в размере 4350870,03 рублей, что подтверждается следующими обстоятельствами.

В июле 2001 года заявителем у ООО “Трансстиль“, была приобретена металлочерепица на сумму 1356205 руб., в т.ч. НДС - 226034,17 руб.

Товар был оплачен п/п 94 от 09.04.01, N 97 от 16.04.01 и N 104 от 24.04.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Трансстиль“ были выставлены с/ф N 37 от 30.03.01, N 44 от 05.04.01 и N 174 от 14.06.01.

Приобретенный товар был вывезен с территории РФ в режиме экспорта по договору поставки N 01-2000 от 18.08.00, (ГТД 05270/110701/0003671, счет-фактура N 37 от 09.07.01, инвойс N 37 от 09.07.01).

Предоплата за экспортированный товар была зачислена на счет заявителя в размере 150000 долларов США, что подтверждается п/п N 59483 от 19.04.01 и банковской выпиской по счету.

В августе 2001 года заявителем у ООО “Крамос-Инжениринг“ была приобретена опалубка металлическая на сумму 1254100,96 руб., в т.ч. НДС - 209016,83 руб.

Товар был оплачен п/п 143 от 27.07.01, N 144, 145, 146 от 31.07.01, N 149 от 07.08.01, N 163 от 10.08.01 и N 194 от 15.08.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Крамос-Инжениринг“ были выставлены с/ф N 158, 159 от
31.07.01, N 166 от 03.08.01 и N 194 от 15.08.01.

У ООО “Пект“, были приобретены стройматериалы и оборудование на сумму 2056757,72 руб., в т.ч. НДС - 342792,95 руб.

Товар был оплачен п/п 134 от 20.06.01, N 139 от 24.07.01 и N 149 от 31.07.01 и N 158 от 10.08.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Пект“ были выставлены с/ф N 47 от 05.07.01 и N 88 от 31.08.01.

У ЗАО “Промстройконтракт“ была приобретена фанера на сумму 388618 руб., в т.ч. НДС - 64769,67 руб.

Товар был оплачен п/п 169 от 21.08.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Промстройконтракт“ был выставлен с/ф N 011389 от 22.08.01.

У ООО “Сток Трейдинг“ были приобретены столешницы на сумму 85759,2 руб., в т.ч. НДС - 14293,2 руб.

Товар был оплачен п/п 174 от 23.08.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Сток Трейдинг“ был выставлен с/ф N 3 от 23.08.01.

У ООО “Фирма “ВАС“ было приобретено электрооборудование на сумму 106933,16 руб., в т.ч. НДС - 17822,19 руб.

Товар был оплачен п/п 168 от 23.08.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Сток Трейдинг“ были выставлены с/ф N 1541 и N 1542 от 23.08.01.

Приобретенный товар был вывезен с территории РФ в режиме экспорта по договорам поставки N 01-2000 от 18.08.00 и N 07-2001 от 07.06.01, (ТТН N 12 от 09.08.01, ТТН от 22.08.01, ТТН N 57 от 10.08.01, инвойс N 58 от 14.08.01, N 57 от 10.08.01 и N 60 от 22.08.01, ГТД 22901/100801/0003573, 22901/100801/0003572, 05270/160801/0004571, 05270/150801/0004528, 05270/240801/0004751).

Предоплата за экспортированный товар была зачислена на счет заявителя в размере
95000 долларов США, что подтверждается мемориальными ордерами N 19 от 24.07.01, N 5 от 07.08.01, N 10 от 19.07.01 и банковскими выписками по счету.

В сентябре 2001 года заявителем у ООО “Фирма “ВАС“ было приобретено электрооборудование на сумму 320196,24 руб., в т.ч. НДС - 53366,04 руб.

Товар был оплачен п/п 177 от 27.08.01, 180 от 28.08.01, N 181 от 30.08.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Сток Трейдинг“ были выставлены с/ф N 1616 от 03.09.01, 1646 от 05.09.01, N 1670 от 10.09.01 и N 1617 от 03.09.01.

У ООО “Стройгарант“ была приобретена металлочерепица на сумму 28439,17 руб., в т.ч. НДС - 4739,86 руб.

Товар был оплачен п/п 185 от 07.09.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Стройгарант“ был выставлен с/ф N 1109/1с от 11.09.01.

У ЗАО “Теплый дом СМ“ была приобретена металлочерепица на сумму 201,95 руб., в т.ч. НДС - 33528,83 руб.

Товар был оплачен п/п 189 от 10.09.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Теплый дом СМ“ был выставлен с/ф N 1109/1з от 11.09.01.

У ООО “Центр Сантехники“ была приобретена сантехника на сумму 202316 руб., в т.ч. НДС - 33719,33 руб.

Товар был оплачен п/п 192 от 10.09.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Центр Сантехники“ был выставлен с/ф N 203 от 11.09.01.

У ООО “Антлантико 2000“ была приобретена сантехника на сумму 45000 руб., в т.ч. НДС - 7500 руб.

Товар был оплачен п/п 193 от 10.09.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Антлантико 2000“ был выставлен с/ф N 66 от 11.09.01.

Приобретенный товар был вывезен с территории РФ в
режиме экспорта по договору поставки N 07-2001 от 07.06.01 (инвойс N 61 от 10.09.01, ГТД 05270/120901/0005146, ТТН от 11.09.01).

Предоплата за экспортированный товар была зачислена на счет заявителя в размере 79900 долларов США, что подтверждается мемориальными ордерами N 3 от 20.08.01, N 5 от 07.08.01, N 4 от 14.08.01, и банковскими выписками по счету.

В октябре 2001 года заявителем у ООО “Пект“ были приобретены непродовольственные товары согласно на сумму 134947,2 руб., в т.ч. НДС - 22491,2 руб.

Товар был оплачен п/п 158 от 10.08.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Пект“ был выставлен с/ф N 887 от 15.09.01.

У ООО “Фирма “ВАС“ было приобретено электрооборудование на сумму 44530 руб., в т.ч. НДС - 7421,67 руб.

Товар был оплачен п/п 181 от 30.08.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Фирма “ВАС“ был выставлен с/ф N 1671 от 10.09.01.

У ООО “Лер-М“ были приобретены двери на сумму 127320 руб., в т.ч. НДС - 21220 руб.

Товар был оплачен п/п 184 от 07.09.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Лер-М“ был выставлен с/ф N сф-0332 от 18.09.01.

У ООО “Фирма “ИМЭКС“ были приобретены зубья ковша на сумму 63600 руб., в т.ч. НДС - 10600 руб.

Товар был оплачен п/п 200 от 11.09.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Фирма “ИМЭКС“ был выставлен с/ф N 31 от 18.09.01.

У ООО “ТД “Холдинг-Центр“ была приобретена мебель на сумму 36109,5 руб., в т.ч. НДС - 6018,25 руб.

Товар был оплачен п/п 204 от 17.09.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “ТД “Холдинг-Центр“ был выставлен с/ф N 848
от 20.09.01.

У ООО “ННН“ была приобретена мебель на сумму 271030,36 руб., в т.ч. НДС - 45171,73 руб.

Товар был оплачен п/п 203 от 17.09.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “ННН“ был выставлен с/ф N 000238 от 21.09.01.

У ООО “Паркет-Интерьер“ был приобретен паркет на сумму 357982,5 руб., в т.ч. НДС - 59663,75 руб.

Товар был оплачен п/п 202 от 13.09.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Паркет-Интерьер“ был выставлен с/ф N 197 от 15.09.01.

У ООО “Дегон+“ были приобретены замки на сумму 12600 руб., в т.ч. НДС - 2100 руб.

Товар был оплачен п/п 191 от 07.09.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Дегон+“ был выставлен с/ф N ДЕ-000958 от 14.09.01.

Приобретенный товар был вывезен с территории РФ в режиме экспорта по договору поставки N 07-2001 от 07.06.01 (инвойс N 62 от 20.09.01, ГТД 05270/240901/0005410, ТТН от 21.09.01).

Предоплата за экспортированный товар была зачислена на счет заявителя в размере 79990 долларов США, что подтверждается мемориальным ордером N 19 от 05.09.01 и банковской выпиской по счету.

В ноябре 2001 года заявителем у ООО “Пект“ было приобретено электрооборудование, аксессуары для казино мебель и кухонное оборудование на сумму 1518512,4 руб., в т.ч. НДС - 253085,4 руб.

Товар был оплачен п/п 158 от 10.08.01, N 170 от 21.08.01, N 171 от 22.08.01, N 173 от 23.08.01, N 188 от 07.09.02, 213 от 27.09.02, 226 от 24.10.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Пект“ были выставлены с/ф N 970 от 15.10.01 N 1026 от 26.10.01, N 1027 от 26.10.01, N 1040 от 30.10.01.

У ООО “Тайм
климат“ было приобретено кухонное оборудование на сумму 415500 руб., в т.ч. НДС - 69250 руб.

Товар был оплачен п/п 210 от 27.09.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Тайм климат“ был выставлен с/ф N 247 от 30.10.01 и N 249 от 31.10.01.

У ООО “Общепитторг“ было приобретено кухонное оборудование на сумму 483470 руб., в т.ч. НДС - 80578,33 руб.

Товар был оплачен п/п 209 от 27.09.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Общепитторг“ были выставлены с/ф N 122 от 30.10.01 и N 128 от 13.11.01.

У ООО “Вымпелтехника“ были приобретены товары согласно спецификации на сумму 1562376 руб., в т.ч. НДС - 260396 руб.

Товар был оплачен п/п 245 от 13.11.01, N 244 от 13.11.01, N 246 от 13.11.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Вымпелтехника“ были выставлены с/ф N 1311/6 от 13.11.01 и N 1311/5 от 13.11.01 от 30.10.01 и N 128 от 13.11.01.

У ООО “ДИАТ 2000“ был приобретен металлический профиль на сумму 273292,8 руб., в т.ч. НДС - 45548,8 руб.

Товар был оплачен п/п 230 от 29.10.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “ДИАТ 2000“ был выставлен с/ф N 1091 от 13.11.01.

Приобретенный товар был вывезен с территории РФ в режиме экспорта по договору поставки N 07-2001 от 07.06.01 (инвойс N 63 от 29.10.01 и N 64 от 13.11.01, ГТД 05270/311001/0006372 и 05270/141101/0006675, ТТН N 64 от 13.10.01, ТТН N 65 от 29.09.01).

Предоплата за экспортированный товар была зачислена на счет заявителя в размере 132190 долларов США, что подтверждается мемориальными ордерами N 19 от 05.09.01, N 9 от 24.09.01, N 5 от 25.09.01 и банковскими выписками по счету.

В декабре 2001 года заявителем у ООО “Вымпелтехника“ были приобретены товары согласно спецификации на сумму 435012 руб., в т.ч. НДС - 72502 руб.

Товар был оплачен п/п N 246 от 13.11.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “Вымпелтехника“ были выставлены с/ф N 0312/3 от 03.12.01 и N 2911/1 от 29.11.01.

У ООО “ДИАТ 2000“ были приобретены стройматериалы на сумму 1112090,8 руб., в т.ч. НДС - 185348,47 руб.

Товар был оплачен п/п 251 от 29.11.01. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “ДИАТ 2000“ был выставлен с/ф N 1093 от 29.11.01.

Приобретенный товар был вывезен с территории РФ в режиме экспорта по договору поставки N 07-2001 от 07.06.01 (инвойс N 65 от 03.12.01, ГТД 05402/131201/0005***, ТТН N 65 от 03.12.01).

Предоплата за экспортированный товар была зачислена на счет заявителя в размере 65302 долларов США, что подтверждается мемориальным ордером N 4 от 22.10.01 и банковской выпиской по счету.

В феврале 2002 года заявителем у ООО “ТехПромФорум“ были приобретены станки, стройматериалы, тренажеры и столешницы на сумму 1273872 руб., в т.ч. НДС - 2123*** руб.

Товар был оплачен п/п N 4 от 21.01.02, N 5 от 23.01.02, N 3 от 23.01.02. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “ТехПромФорум“ были выставлены счета N 2801/1 от 28.01.02, N 3001/1 от 30.01.02, N 1102/1 от 11.02.02, N 1102/2 от 11.02.02.

Приобретенный товар был вывезен с территории РФ в режиме экспорта по договору поставки N 07-2001 от 07.06.01 (инвойс N 1 от 04.02.02, ГТД 10121010/200202/0000602, ТТН N 1 от 18.02.02).

Предоплата за экспортированный товар была зачислена на счет заявителя в размере 103000 долларов США, что подтверждается мемориальным ордером N 4 от 09.11.01 и банковской выпиской по счету.

В апреле 2002 года заявителем у ООО “ТехПромФорум“ было приобретено оборудование для казино, мебель и стройматериалы на сумму 7225188 руб., в т.ч. НДС - 1204198 руб.

Товар был оплачен п/п N 4 от 23.01.02, N 3 от 23.01.02, N 8 от 07.02.02, N 24 от 21.02.02, N 34 от 18.03.02 и N 38 от 25.03.02. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “ТехПромФорум“ были выставлены с/ф N 1102/2 от 11.01.02, N 2602/2 от 26.02.02, N 1203/1 от 12.03.02, N 0304/1 от 03.04.02, N 0304/2 от 03.04.02, N 0904/2 от 09.04.02 и N 0504/1 от 05.04.02.

Приобретенный товар был вывезен с территории РФ в режиме экспорта по договору поставки N 07-2001 от 07.06.01 (инвойс N 2 от 21.03.01, N 3 и 4 от 10.04.02, ГТД 10121010/270302/0001087, 10121010/170402/0001412, 10121010/170402/0001411).

Предоплата за экспортированный товар была зачислена на счет заявителя в размере 299567,5 долларов США, что подтверждается мемориальными ордерами N 4 от 09.11.01, N 6 от 04.02.02, N 10 от 22.02.02, N 8 от 16.01.02 и банковскими выписками по счету.

В мае 2002 года заявителем у ООО “ТехПромФорум“ было приобретены стройматериалы и оборудование 4712288,16 руб., в т.ч. НДС - 785381,36 руб.

Товар был оплачен п/п N 38 от 25.03.02, N 40 от 05.04.02, N 42 от 09.04.02, N 55 от 22.04.02, N 56 от 23.04.02 и N 70 от 18.05.02. По факту отгрузки товара заявителю со стороны ООО “ТехПромФорум“ были выставлены с/ф N 0605/1 от 06.05.01 и N 0605/2 от 06.05.02.

Приобретенный товар был вывезен с территории РФ в режиме экспорта по договору поставки N 04-2002 от 02.04.02 и договору поставки N 07-2001 от 07.06.01 (инвойсы N 5 и 7 от 20.05.02, N 6 от 20.05.02, ГТД 10121060/220502/0001696, 10121060/220502/0001697, 10121060/220502/0001698, ТТН N 5, 6 и 7 от 20.05.02).

Предоплата за экспортированный товар была зачислена на счет заявителя в размере 98833 долларов США, что подтверждается мемориальными ордерами N 7 от 21.03.02 и N 8 от 13.03.02 и банковской выпиской по счету.

Данные обстоятельства налоговым органом не оспариваются.

При таких обстоятельствах, оснований для привлечения ООО “Толкын“ к налоговой ответственности не имеется в связи с отсутствием состава налогового правонарушения.

Кроме того, налоговый орган неправомерно применил ответственность по п. 1 ст. 122 НК РФ.

В соответствии с указанной нормой права неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога.

В пункте 1 ст. 122 НК РФ под неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате не только занижения налоговой базы, но и иного неправомерного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) прежде всего, имеется в виду занижение или сокрытие доходов, сокрытие объектов налогообложения, отсутствие учета доходов, расходов и объектов налогообложения, т.е. нарушение правил учета доходов и расходов и налогооблагаемой базы, ответственность за которое установлена п. п. 1 и 3 ст. 120 НК РФ. При этом основным квалифицирующим признаком правонарушения обе нормы называют занижение налогооблагаемой базы, повлекшее неуплату или неполную уплату налога.

Таким образом, применение п. 1 ст. 122 НК РФ возможно только в том случае если налогоплательщиком совершено неправомерное действие или бездействие повлекшее за собой занижение налогооблагаемой базы или сокрытие доходов.

В соответствии со ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое НК РФ установлена ответственность.

Заявитель не совершал никаких виновных деяний направленных на неуплату налога. Им полностью и в соответствии с требованиями налогового законодательства отражены подлежащие уплате суммы налога в своей бухгалтерской отчетности, а также своевременно представил налоговые декларации ответчику, т.е. заявитель не скрывал и не занижал доходы и налогооблагаемую базу. Указанный факт не оспаривается ответчиком и напротив полностью подтверждается в обжалуемом решении.

Не соответствует действительности и довод ответчика о неполной уплате налога заявителем, т.к. заявитель не имеет какой-либо задолженности по налогам.

То обстоятельство, что ответчик не согласен с требованием заявителя на возмещение НДС, не является основанием для привлечения его к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Из решения налогового органа следует, что отказ заявителю в возмещении “экспортного“ НДС автоматически влечет не только привлечение его к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, но и обложение экспортированных товаров НДС по ставке 20% и соответственно взыскание недоимки и пени, при этом ставит право налогоплательщика на применение нулевой ставки по НДС при экспорте товаров в зависимость от его права на возмещение НДС в соответствии со ст. 165 НК РФ.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ, налогообложение экспортных товаров (с исключениями) вывезенных в таможенном режиме экспорта производится по ставке 0 процентов при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

П. 1 ст. 165 НК РФ предусматривает представление данных документов для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов.

Таким образом, право налогоплательщика на применение нулевой ставки по НДС не поставлено законодателем в прямую зависимость от решения налогового органа относительно возмещения НДС.

Вопрос о неправомерном применении налогоплательщиком нулевой ставки по НДС ставится в случае если, со стороны налогового органа, имеются претензии в отношении документов представленных в соответствии с п. 1 ст. 165 НК РФ.

В обжалуемом решении ответчик указывает, что все вышеуказанные документы представлены заявителем в полном соответствии с требованием п. 1 ст. 165 НК РФ. При этом отказ заявителю со стороны ответчика в возмещении НДС не связан с представленными документами.

В соответствии с абзацем 5 п. 4 ст. 176 НК РФ в случае, если налоговым органом в течение установленного срока (три месяца) не вынесено решение об отказе в возмещении НДС, налоговый орган обязан принять положительное решение о возмещении на сумму, по которой не вынесено решение об отказе, и уведомить налогоплательщика о принятом решении в течение 10 дней.

В данном случае истец обратился к ответчику с заявлениями о возмещении НДС 20.12.01, 27.12.01, 12.03.02, 19.03.02, 22.04.02, 20.05.02 и 20.06.02. Таким образом, крайний срок для принятия отрицательного решения по возмещению НДС истек 20.09.02. По истечении указанного срока ответчик не имел права принимать отрицательного решения, и обязан был принять решение о возмещении налога.

Заявитель в обоснование заявленных требований представил решение и постановление Арбитражного суда Москвы о признании недействительным решения ответчика по камеральной проверке заявителя N 07-06/14985 об отказе в возмещении НДС за апрель 2002 года. В указанных судебных актах суд установил, что представленные заявителем документы полностью соответствуют п. 1 ст. 165 НК РФ, в связи, с чем он имеет право на возмещение НДС за указанный период.

Таким образом, обжалуемое решение ответчика по настоящему исковому заявлению вынесенное в т.ч. и в отношении льготы по НДС за апрель 2002 года, уже не может быть законным и обоснованным.

На основании ст. 13 ГК РФ, ст. ст. 137 - 138 НК РФ и руководствуясь ст. ст. 4, 29, 110, 167 - 169, 198, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

признать недействительным решение ИМНС РФ N 26 Москвы N 04-15/23521 от 23.12.01 о привлечении налогоплательщика - ООО “Толкын“ - к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Возвратить ООО “Толкын“ из федерального бюджета уплаченную госпошлину 1000 руб.