Решения и постановления судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2006, 31.07.2006 по делу N А40-83873/05-139-710 Под неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате не только занижения налоговой базы, но и иного неправомерного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), прежде всего имеется в виду занижение или сокрытие доходов, сокрытие объектов налогообложения, отсутствие учета доходов, расходов и объектов налогообложения.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

25 июля 2006 г. Дело N А40-83873/05-139-71031 июля 2006 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть решения объявлена 25 июня 2006 г.

Полный текст решения изготовлен 31 июля 2006 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи М., при ведении протокола помощником судьи С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ к Инспекции ФНС РФ N 16 по г. Москве о признании частично недействительным решения ИФНС РФ N 16 г. Москвы от 13.09.2005 за N 2139/2 о привлечении к налоговой ответственности, при участии: от заявителя - ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ - Б.А.Ю. (по довер. от 02.03.06 б/н);
Б.А.Ф. (по довер. от 11.01.05 на три года б/н), от ответчика - ИФНС РФ N 16 г. Москвы - К. (по довер. от 20.07.06 N 02-11/13308),

УСТАНОВИЛ:

ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции ФНС РФ N 16 по г. Москве (далее - ИФНС РФ N 16 г. Москвы, налоговый орган), о признании недействительным решения ИФНС РФ N 16 г. Москвы от 13.09.2005 за N 2139/2 в части доначисления НДС в сумме 2927401 руб., доначисления налога на прибыль в размере 568809 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в 7555 руб., а также привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 8660 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в размере 7243 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в виде штрафа в размере 808 руб.

Требования заявителя по делу мотивированы тем, что налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки вынесено решение от 13.09.2005 за N 2139/2, которым ИФНС РФ N 16 г. Москвы произведено доначисление НДС в сумме 2927401 руб., доначисление налога на прибыль в
размере 568809 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в 7555 руб., а также привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 8660 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС в виде штрафа в размере 7243 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в виде штрафа в размере 808 руб. Заявитель по делу полагает, что выводы, изложенные налоговым органом, в оспариваемой части решении является незаконным, т.к. ИФНС РФ N 16 г. Москвы неверно истолковала положения главы 21, главы 24 и главы 25 НК РФ. Кроме того, у налогового органа отсутствовали законные основания для начисления суммы пени по налогу на прибыль в соответствии со ст. 75 НК РФ, в т.ч. в связи с наличием переплаты по данному налогу. Налоговый орган необоснованно привлек налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, по налогу на прибыль, НДС и ЕСН, т.к. у ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ отсутствовала неуплата или неполная уплата указанных налогов.

ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ представлены дополнительные письменные пояснения и дополнительные доказательства. В устных пояснениях представители налогоплательщика доводы поданного заявления, а также письменных
пояснений поддержали по основаниям, изложенным в заявлении и письменных пояснениях. Представителями заявителя по делу указано, что у налогового органа не имелось законных оснований для доначисления суммы налогов, пеней и штрафов в оспариваемой части решения 13.09.2005 за N 2139/2. Налогоплательщик располагает бухгалтерскими и документами первичной отчетности, которые опровергают выводы налогового органа об экономической необоснованности затрат, отнесенных на расходы по налогу на прибыль в соответствии со ст. 252 НК РФ, а также произведенные налоговые вычеты по НДС в соответствии со ст. 171 и ст. 172 НК РФ. Кроме того, представителем заявителя по делу указано, что у ИФНС РФ N 16 г. Москвы отсутствовали законные основания для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по ЕСН в виде штрафа в размере 808 руб., т.к. фактически неуплаты или неполной уплаты сумм ЕСН не произошло. При этом, ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ соблюдены требования ч. 4 ст. 198 АПК РФ, т.к. обжалуя решение налогового органа от 13.09.2005 за N 2139/2, ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ обратилось в арбитражный суд 13.12.2005.

ИФНС РФ N 16 г. Москвы представлен письменный отзыв на заявление ООО “Виртген Интернациональ Сервис“, в котором налоговый орган просит отказать в удовлетворении требований заявителя. Кроме того, налоговым органом дополнительно представлены расчеты по
исчислению доначисленных налогов, пени и штрафа по каждому эпизоду допущенных нарушений законодательства РФ о налогах и сборах. В устных пояснениях представитель ИФНС РФ N 16 г. Москвы указала доводы, аналогичные доводам, изложенным в оспариваемом решении налогового органа и его отзыве, просит в удовлетворении требований ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ отказать, т.к. доводы заявителя по делу основаны на неверном истолковании норм законодательства РФ о налогах и сборах. Кроме того, налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки установлено, что у налогоплательщика отсутствует учет расходов и доходов объектов налогообложения по налогу на прибыль по реализации рекламной продукции. Кроме того, налоговым органом установлено, что налогоплательщиком необоснованно принято к налоговому вычету по НДС оплаченные услуги по договорам поручениям, т.к. организации, оказывающие данные услуги налогоплательщику по месту своего нахождения отсутствуют, соответствующую отчетность в налоговые органы не представляют. Одна из организаций зарегистрирована по утерянному паспорту. Кроме того, в ходе проведения налоговой проверки установлено, что налогоплательщиком в 2003 - 2004 гг. занижен ЕСН, подлежащий уплате в федеральный бюджет в сумме 232944,88 руб., в связи с чем, ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 808 руб.

Арбитражный суд, рассмотрев заявление ООО “Виртген Интернациональ Сервис“, исследовав имеющиеся в материалах дела и дополнительно
представленные доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, полагает, что заявленные требования ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС РФ N 16 г. Москвы была проведена выездная налоговая проверка ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ по вопросам соблюдения законодательства РФ о налогах и сборах за период с 01.01.2002 по 31.12.2004.

По результатам проведения выездной налоговой проверки ИФНС РФ N 16 г. Москвы составлена справка о проведении выездной налоговой проверки от 28.06.2005 (л.д. 35 т. 1), а также акт выездной налоговой проверки N 2139/2 от 25.08.2005 (л.д. 36 - 44 т. 1), который получен представителем налогоплательщика, о чем свидетельствует отметка в акте. На основании вышеуказанного акта выездной налоговой проверки ИФНС РФ N 16 г. Москвы вынесено решение от 13.09.2005 за N 2139/2 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 46 - 52 т. 1, л.д. 31 - 37 т. 9), которое получено представителем налогоплательщика 19.09.2005, о чем свидетельствует отметка в решении.

В оспариваемой части решения от 13.09.2005 за N 2139/2 налоговый орган привлек ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) сумм НДС в результате занижения налоговой базы, иного неправильного
исчисления налога в виде взыскания штрафа в размере 7243 руб. (пп. 1.1 п. 1 оспариваемого решения); привлек к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату (неполную уплату) сумм ЕСН в Пенсионный фонд РФ, в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога в виде взыскания штрафа в размере 808 руб. (пп. 1.3 п. 1 оспариваемого решения); произвел доначисление неуплаченных (не полностью уплаченных) НДС в размере 2927401 руб. и налога на прибыль (доход) предприятий и организаций в размере 568809 руб. (пп. “б“ п. 2.1 оспариваемого решения); произвел начисление пени по налогу на прибыль за несвоевременную уплату налога в соответствии со ст. 75 НК РФ в сумме 7555 руб. (пп. “в“ п. 2.1 оспариваемого решения).

Указанные выводы решения ИФНС РФ N 16 г. Москвы от 13.09.2005 за N 2139/2 обоснованы тем, что ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ в состав расходов по налогу на прибыль в 2002 г. включены необоснованные и документально не подтвержденные затраты на приобретение сувенирной продукции в сумме 215778,47 руб.; в 2003 г. включены необоснованные и документально не подтвержденные затраты на приобретение сувенирной продукции в сумме 630517,97 руб.; в 2004 г. включены необоснованные и документально не подтвержденные затраты на приобретение
сувенирной продукции в сумме 180426,20 руб.

Таким образом, были списаны на затраты в нарушение требований п. 1 ст. 252 НК РФ экономически не обоснованные и документально не подтвержденные расходы. В связи с чем, в соответствии с п. 16 ст. 274 НК РФ указанные суммы расходов не подлежали учету при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Указанное нарушение законодательства РФ о налогах и сборах привело к неуплате налога на прибыль в 2003 г. в размере 151324 руб.; в 2004 г. в размере 43302 руб., а также начисление пени за несвоевременную уплату налога в размере 43302 руб. в 2004 г. в размере 7555 руб., а налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 8660 руб.

С указанными доводами ИФНС РФ N 16 г. Москвы в оспариваемой части решения от 13.09.2005 за N 2139/2 следует согласиться по следующим основаниям.

Как следует из обстоятельств и материалов настоящего дела, ООО “Виртген Интернациональ Сервис“, для осуществления рекламы реализуемой продукции, заказывала буклеты, презентационные материалы, которые содержали информацию о видах техники, их технических характеристиках, и которые распространялись среди потенциальных покупателей на проводимых выставках. ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ также приобретало мелкие сувениры (ручки, зажигалки, открывалки, футболки, зонты, пакеты, т.д.), которые не являлись носителями
рекламной информации, т.к. в них не указывались адрес, телефоны, указания на осуществляемые виды деятельности, виды техники, т.д., которые безвозмездно раздавались во время рекламных акций. На момент проверки организацией не было предоставлено ни распоряжений на списание рекламной продукции, ни заказов менеджеров, т.е. документов, подтверждающих ведение количественно-суммового учета сувенирной продукции и списание ее под проведение определенных выставочных мероприятий.

В силу положений п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Таким образом, налогооблагаемая база
по налогу на прибыль определяется в виде разницы между доходами (которые состоят из доходов от реализации и внереализационных доходов) и расходами.

При этом, доводы налогоплательщика о том, что ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ безвозмездно распространяло мелкие сувениры (ручки, зажигалки, открывалки, футболки, зонты, пакеты, т.д.), которые являлись носителями рекламной информации о товарном знаке фирмы Wirtgen, в связи с чем, на основании пп. 28 п. 1 и п. 4 ст. 264 НК РФ, указанные расходы должны учитываться для целей налогообложения, следует признать несостоятельными.

В соответствии с п. 4 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, к расходам организации на рекламу в целях главы 25 НК РФ относятся: расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в т.ч. объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети: расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о работах и услугах, выполняемых и оказываемых организацией, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Налогоплательщиком не представлено доказательств того, что ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ является владельцем товарного знака фирмы Wirtgen либо является лицом, имеющим право использовать данный товарный знак. Сам по себе факт осуществления лизинговой деятельности с продукцией, производимой фирмой Wirtgen, при отсутствии соответствующих правомочий со стороны правообладателя товарного знака, не предоставляет любой организации права осуществлять деятельность по рекламированию товарного знака фирмы Wirtgen. Таким образом, уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов по безвозмездному распространению мелких сувениров (ручки, зажигалки, открывалки, футболки, зонты, пакеты, т.д.), при участии в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, которые не содержат информации о работах и услугах, выполняемых и оказываемых самой организацией, и (или) о самой организации, является неправомерным.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду подпункт 16 пункта 1 статьи 270 Налогового кодекса РФ.

В силу положений пп. 16 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не должны учитываться расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей.

При этом, доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении от 13.09.2005 за N 2139/2 о том, что ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ в 2002 г. в нарушение положений ст. 266 НК РФ списало на затраты внереализационные расходы авансовые таможенные платежи, произведенные налогоплательщиком Московской Северной таможне в сумме 3869487,76 руб., с датой возникновения кредиторской задолженности 10.11.1999, а также Внуковской таможне в сумме 142838,62 руб., с датой возникновения кредиторской задолженности 26.02.1999, нельзя признать соответствующими НК РФ.

Как следует из обстоятельств и материалов настоящего дела, ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ произвело авансовые таможенные платежи Московской Северной таможне в сумме 3869487,76 руб., по которой право требования возникло 10.11.1999, а также Внуковской таможне в сумме 142838,62 руб., по которой право требования возникло 26.02.1999.

Налогооблагаемая база по налогу на прибыль определяется в виде разницы между доходами (которые состоят из доходов от реализации и внереализационных доходов) и расходами (которые состоят из расходов по реализации и внереализационных расходов).

В состав внереализационных расходов, установленных ст. 265 НК РФ, уменьшающих полученные доходы для целей налогообложения полученной прибыли организации, включаются, в т.ч. расходы на формирование резервов по сомнительным долгам.

В соответствии с п. 1 ст. 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией. При этом п. 2 ст. 266 НК РФ определяет, что безнадежными долгами (долгами, нереальными ко изысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Согласно п. 5 ст. 330 Таможенного кодекса РФ возврат авансовых платежей осуществляется по правилам, предусмотренным Таможенным кодексом РФ для возврата таможенных пошлин, налогов, если заявление об их возврате подано в течение трех лет со дня внесения их в кассу или поступления на счет таможенного органа.

При этом, в силу п. 3 ст. 266 НК РФ суммы отчислений включаются в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода.

В связи с тем, что срок подачи заявления ООО “Виртген Интернациональ Сервис“, установленный п. 5 ст. 330 Таможенного кодекса РФ, для возврата авансовых таможенных платежей в сумме 4012325 руб., истек в 2002 г. налогоплательщик обоснованно включил указанную сумму в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода 2002 г.

Доводы налогового органа о том, что налогоплательщик имел возможность производить действия по взысканию долга, но свое право не использовал, в связи с чем, долг таможенных органов перед ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ не может быть признан нереальным ко взысканию являются необоснованными, т.к. положения п. 5 ст. 330 Таможенного кодекса РФ не предусматривают возможность продления или восстановления указанного трехлетнего срока.

Кроме того, положения ст. 265 и ст. 266 НК РФ не ставят в зависимость возможность отнесения сумм в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода от использования налогоплательщиком права на взыскание или истребование соответствующей задолженности.

Доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом решении от 13.09.2005 за N 2139/2 о том, что ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ в 2002 г. в нарушение положений пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ не включил в налогооблагаемую базу операции по реализации на безвозмездной основе мелких сувениров (ручки, зажигалки, открывалки, футболки, зонты, пакеты, т.д.), которые не являлись носителями рекламной информации, в результате чего допустил занижение НДС в 2002 г. в размере 43156 руб., в 2003 г. в размере 126104 руб., в 2004 г. в размере 32477 руб., в связи с чем, налогоплательщику за указанный период было произведено доначисление НДС к уплате в размере 201737 руб. а ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм НДС за 2004 г. в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога и других неправомерных действий (бездействия) в виде взыскания штрафа в размере 7243 руб., следует признать необоснованными.

Как следует из обстоятельств и материалов настоящего дела. ООО “Виртген Интернациональ Сервис“, за период 2002 - 2004 гг. осуществляло реализацию мелких сувениров (ручки, зажигалки, открывалки, футболки, зонты, пакеты, т.д.), которые не являлись носителями рекламной информации, т.к. в них не указывались адрес, телефоны, указания на осуществляемые виды деятельности, виды техники, которые безвозмездно раздавались во время рекламных акций. На момент проверки организацией не было предоставлено ни распоряжений на списание рекламной продукции, ни заказов менеджеров, т.е. документов, подтверждающих ведение количественно-суммового учета сувенирной продукции и списание ее под проведение определенных выставочных мероприятий.

Операции по реализации указанной продукции не были включены в налогооблагаемую базу по НДС налогоплательщиком, в связи с тем, что по мнению налогоплательщика распространение сувенирной продукции в рамках рекламной акции, является расходами на рекламу и не может быть квалифицировано как безвозмездная передача товара применительно к пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, т.к. стоимость сувениров с логотипом фирмы-производителя уже включена в стоимость реализуемых товаров, как расходы на их рекламу, в связи с чем, отдельного объекта налогообложения при передаче таких сувениров в ходе рекламной акции не возникает.

Как установлено арбитражным судом, налогоплательщиком не представлено доказательств того, что ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ является владельцем товарного знака фирмы Wirtgen либо является лицом, имеющим право использовать данный товарный знак. Сам по себе факт осуществления лизинговой деятельности с продукцией, производимой фирмой Wirtgen, при отсутствии соответствующих правомочий со стороны правообладателя товарного знака, не предоставляет любой организации права осуществлять деятельность по рекламированию товарного знака фирмы Wirtgen.

В силу пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ, в т.ч. реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. При этом, в целях главы 21 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

В соответствии со ст. 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, ставки и налоговых льгот.

Налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению, что предусмотрено ст. 54 НК РФ.

При этом, в соответствии с п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено ст. 154 НК РФ, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Таким образом, операции по безвозмездному распространению мелких сувениров (ручки, зажигалки, открывалки, футболки, зонты, пакеты, т.д.), при участии в выставках, ярмарках, экспозициях, которые не содержат информации о работах и услугах, выполняемых и оказываемых самой организацией, и (или) о самой организации, нельзя признать соответствующими операциями по реализации рекламной продукции, в связи с чем, операции по безвозмездной передаче имущества (работ, услуг, имущественных прав), которое не имеет рекламного характера, должны учитываться при определении налоговой базы по НДС.

При этом, доводы налогоплательщика о том, что у налогового органа отсутствовали законные основания для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ, т.к. налогоплательщик руководствовался разъяснениями, содержащимися в Письме Управления МНС РФ по г. Москве от 31.07.2001 за N 02-14/35611, в котором имелась ссылка на Письмо МНС РФ от 02.07.2001 за N 01-4-03/858-Т245, согласно которым распространение рекламной продукции не являлось объектом налогообложения НДС, являются несостоятельными.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Письмо Минфина РФ N 03-04-11/209 “О составлении счетов-фактур при получении авансовых платежей“ имеет дату 25.08.2005, а не 25.11.2004.

Операции по безвозмездному распространению мелких сувениров (ручки, зажигалки, открывалки, футболки, зонты, пакеты, т.д.), при участии в выставках, ярмарках, экспозициях, которые не содержат информации о работах и услугах, выполняемых и оказываемых самой организацией, и (или) о самой организации, нельзя признать соответствующими операциями по реализации рекламной продукции, в связи с чем, операции по безвозмездной передаче имущества (работ, услуг, имущественных прав), которое не имеет рекламного характера, должны учитываться при определении налоговой базы по НДС. В связи с чем, разъяснения, содержащиеся в Письме Управления МНС РФ по г. Москве от 31.07.2001 за N 02-14/35611, в котором имелась ссылка на Письмо МНС РФ от 02.07.2001 за N 01-4-03/858-Т245, согласно которым распространение рекламной продукции не являлось объектом налогообложения НДС, не имеют отношения к указанным правоотношениям. Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм НДС за 2004 г., когда было принято Письмо Минфина РФ от 25.11.2004 за N 03-04-11/209, содержащее разъяснение иного порядка налогообложения указанных операций НДС. При этом, у налогоплательщика за 2004 г. отсутствовала переплата по НДС.

Доводы налогоплательщика о том, что налоговым органом неверно определена сумма реализации товаров на безвозмездной основе, т.е. без учета положений ст. 40 НК РФ, следует признать необоснованными, т.к. ИФНС РФ N 16 г. Москвы и ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ проведена сверка расчетов по НДС за 2002 - 2004 гг., о чем составлен акт сверки расчетов от 25.07.2006.

При этом, налогоплательщик каких-либо доводов по методике расчета НДС за указанные налоговые периоды, примененной налоговым органом, не представил. Таким образом, налогоплательщик не представил каких-либо доводов и пояснений относительно неверного исчисления соответствующих сумм НДС. Доводы налогового органа в указанной части не оспорены.

Как следует из акта выездной налоговой проверки N 2139/2 от 25.08.2005, а также оспариваемого решения ИФНС РФ N 16 г. Москвы от 13.09.2005 за N 2139/2, налоговым органом установлено, что в 2002 г. налогоплательщик необоснованно принял к вычету сумму НДС в размере 2725662 руб., уплаченную ООО “СтройУниверсалМонтаж“ и ООО “Интегратор Про“, в связи с выполненными работами, оказанными услугами по договорам поручения за N 1 от 18.02.2002 и за N 125/3-05 от 07.05.2002, т.к. в связи с отсутствием указанных организаций по местонахождению, непредставления налоговой отчетности в течение длительного времени, а также регистрации ООО “СтройУниверсалМонтаж“ по утерянным документам, в связи с чем, имеется недобросовестность налогоплательщика, направленная на завышение НДС, заявленного к вычету.

Указанные доводи налогового органа следует признать обоснованными.

Как следует из обстоятельств и материалов настоящего дела, ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ приняла к налоговым вычетам по НДС в 2002 г. сумму в размере 2725662 руб., уплаченную ООО “СтройУниверсалМонтаж“ и ООО “Интегратор Про“, в связи с выполненными работами, оказанными услугами по договорам поручения за N 1 от 18.02.2002 и за N 125/3-05 от 07.05.2002, по которым налогоплательщик выплатил ООО “СтройУниверсалМонтаж“ и ООО “Интегратор Про“ вознаграждение в размере 16353982,83 руб.

При этом, как установлено арбитражным судом, ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ был заключен договор поручения N 125/3-05 от 07.05.2002 с ООО “СтройУниверсалМонтаж“, а также был заключен договор поручения с ООО “Интегратор Про“ N 1 от 18.02.2002, согласно которым ООО “СтройУниверсалМонтаж“ и ООО “Интегратор Про“ должны были найти покупателя для приобретения техники и провести работу для обеспечения принятия решения между ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ и ЗАО “Лизинговая компания “Медведь“ (покупатель).

Согласно акту выполненных работ от 20.03.2002 по договору поручения N 1 от 18.02.2002 (л.д. 58 т. 1) ООО “Интегратор Про“ нашел для ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ покупателя в лице ООО “Лизинговая компания “Медведь“ с которым был заключен договор N 11/ДП/0202 от 27.02.2002. При этом, размер вознаграждения ООО “Интегратор Про“ составил 250315 евро.

При этом, согласно акта выполненных работ по договору поручения N 125/3-05 от 07.05.2002 (л.д. 79 т. 1) ООО “СтройУниверсалМонтаж“ обеспечил заключение между ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ и ЗАО “Лизинговая компания “Медведь“ дополнительного соглашения N 1 от 08.05.2002 к договору поставки за N 11/ДП/0202 от 27.02.2002, устанавливающее новый порядок оплаты дорожно-строительной техники и включение договора N 15/ЛП/0502 (Кс-031-02) от 16.05.2002. При этом, размер вознаграждения ООО “СтройУниверсалМонтаж“ составил 315705 евро.

Налогоплательщиком был принят уплаченный НДС к налоговым вычетам по счетам-фактурам за N 35 от 12.07.2002 на сумму 1114217,37 руб., в т.ч. НДС в размере 185702,90 руб. за N 14 от 28.05.2002 на сумму 4609152 руб. в т.ч. НДС в размере 768192 руб.; за N 32 от 01.07.2002 на сумму 3729504 руб. в т.ч. НДС в размере 621584 руб.; за N 21 от 24.03.2002 на сумму 6901109,46 руб. в т.ч. НДС в размере 1150184,91 руб.

В ходе проведения налоговой проверки ИФНС РФ N 16 г. Москвы было направлено требование о предоставлении информации от 01.06.2005 за N 06-09/9058 и от 16.06.2005 за N 06-09/9689 (л.д. 56 - 57 т. 3) в адрес ИФНС РФ N 33 г. Москвы о предоставлении информации относительно деятельности ООО “СтройУниверсалМонтаж“.

Согласно информации представленной Письмом ИФНС РФ N 33 г. Москвы от 09.06.2005 за N 14-01/11646 (л.д. 59 - 60 т. 3), согласно которому провести встречную проверку ООО “СтройУниверсалМонтаж“ не представляется возможным. В соответствии со ст. 93 НК РФ, предприятию было направлено требование о предоставлении документов, которые не были предоставлены организацией. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность была представлена в ИФНС РФ N 33 г. Москвы по состоянию на 01.10.2002. ООО “СтройУниверсалМонтаж“ поставлено на учет в ИФНС РФ N 33 г. Москвы 18.10.2001, при этом, ООО “СтройУниверсалМонтаж“ в ЕГРЮ не зарегистрировано, запрос о розыске ООО “СтройУниверсалМонтаж“ направлен в ОПНП УВД СЗАО г. Москвы; ООО “СтройУниверсалМонтаж“ по юридическому и фактическому адресу финансово-хозяйственную деятельность не ведет и зарегистрировано по утерянному паспорту. Кроме того, в отношении ООО “СтройУниверсалМонтаж“ были возбуждены уголовные дела. В банки, обслуживающие данную организацию направлены решения о приостановлении операций по счетам.

В ходе проведения налоговой проверки ИФНС РФ N 16 г. Москвы было направлено требование о предоставлении информации от 16.06.2005 за N 06-09/9690 (л.д. 61 т. 3) в адрес ИФНС РФ N 18 г. Москвы о предоставлении информации относительно деятельности ООО “Интегратор Про“.

Согласно информации представленной Письмом ИФНС РФ N 18 г. Москвы от 14.06.2005 за N 12-12/8100 (л.д. 62 - 63 т. 3), согласно которому провести встречную проверку ООО “Интегратор Про“ невозможно, т.к. по телефонам, указанным в базе данных инспекции, организация отсутствует. На юридический и фактический адреса направлялись требования о предоставлении документов для проведения встречной проверки, которые вернулись из-за отсутствия адресата. По результатам оперативно-розыскных мероприятий, проведенных ОПНП УВД ВАО г. Москвы Письмом за N 02/15-686 мв от 02.06.2004 сообщено, что местонахождение указанной организации не установлено. Последняя бухгалтерская отчетность ООО “Интегратор Про“ представлена за 2002 г. За непредоставление отчетности организации закрыт счет в банке.

В ходе проведения налоговой проверки ИФНС РФ N 16 г. Москвы было направлено требование о предоставлении информации от 17.08.2005 за N 06-11/11961 (л.д. 64 - 65 т. 3) в адрес ЗАО “Лизинговая компания “Медведь“ о предоставлении информации относительно выполнения работ и оказания услуг ООО “Интегратор Про“ и ООО “СтройУниверсалМонтаж“ в соответствии с договором поручения за N 125/3-05 от 07.05.2002 и за N 1 от 18.02.2002, а также согласно акту выполненных работ от 20.03.2002 по договору поручения N 1 от 18.02.2002 и акту выполненных работ по договору поручения N 125/3-05 от 07.05.2002.

Согласно информации представленной письмом ЗАО “Лизинговая компания “Медведь“ от 22.08.2005 за N 0805/25 (л.д. 66 т. 3) указанная организация сообщила, что в 2002 г. с ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ были заключены договоры поставки за N 11/ДП/0202 от 27.02.2002, за N 15/ЛП/0502 от 16.05.2002 и за N М20/ПЛ/0602 от 21.06.2002 на поставку дорожно-строительной техники. Обязательства сторон по контрактам в полной мере сторонами исполнены. Однако предоставить документы по факту наличия взаимоотношений с фирмами ООО“СтройУниверсалМонтаж и ООО “Интегратор Про“ не представляется возможным из-за отсутствия таковых. Подтвердить или опровергнуть факт участия в переговорах ООО “СтройУниверсалМонтаж“ и ООО “Интегратор Про“ при заключении договоров с ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ и ЗАО “Лизинговая компания “Медведь“, не представляется возможным.

В связи с указанным, следует вывод о том, что счета-фактуры оформлены с нарушением пп. 2 п. 5 ст. 169 НК РФ, т.к. адреса, содержащиеся в представленных счетах-фактурах, выставленных поставщиками покупателю, не соответствует местонахождению указанных в них организаций, и носят недостоверный характер.

При этом, арбитражный суд руководствовался правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 за N 93-О “Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО “Тайга-Экс“ на нарушение конституционных прав и свобод положениями п. 2 ст. 169, абз. 2 п. 1 и п. 6 ст. 172 и абз. 3 п. 4 ст. 176 НК РФ“, по смыслу п. 2 ст. 169 НК РФ, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Как следует из положений ст. 2 НК РФ к предмету регулирования законодательства о налогах и сборах относятся властные правоотношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов, а также правоотношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля.

Согласно ст. 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по местонахождению налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога. Камеральная проверка проводится в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации и документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

В соответствии со ст. 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, ставки и налоговых льгот.

Налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению, что предусмотрено ст. 54 НК РФ.

Следовательно, ст. 88 НК РФ устанавливает, что при камеральной проверке (по месту нахождения налогового органа) проводится проверка самостоятельно исчисленных налогоплательщиком сумм налога, на основании представленных налогоплательщиком налоговой декларации и документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг). Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров, документов подтверждающих фактическую уплату сумм налога после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику, и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ, при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Таким образом, счета-фактуры и платежные документы служат основанием для исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость и в соответствии со ст. 88 НК РФ подлежат представлению к проверке как документы, на основании которых проводится проверка.

Указанные факты и обстоятельства, по мнению арбитражного суда, свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика и отсутствии реального осуществления хозяйственных операций с товарами (работами, услугами), требование о чем, вытекают из положений ст. 171 и ст. 172 НК РФ. Так, в силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении работ, услуг реально приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения согласно главе 21 НК РФ.

Доводы налогового органа о наличии фактов недобросовестности и наличия взаимозависимости следует признать состоятельными и доказанными.

К указанному выводу арбитражный суд приходит из совокупности вышеуказанных обстоятельств, сложившихся в ходе осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ с ООО “СтройУниверсалМонтаж“ и ООО “Интегратор Про“, которые свидетельствуют о том, что представленные налогоплательщиком первичные учетные документы, в т.ч. представленные счета-фактуры, а также договора поручения за N 125/3-05 от 07.05.2002 и за N 1 от 18.02.2002, акт выполненных работ от 20.03.2002 по договору поручения N 1 от 18.02.2002 и акт выполненных работ по договору поручения N 125/3-05 от 07.05.2002, не отражает действительный экономический смысл этих операций: налоговые преимущества обусловлены операциями налогоплательщика, которые совершаются с лицами, не выполняющими установленные законодательством требования в т.ч., органы управления которого отсутствуют по местонахождению юридического лица; руководитель организации от явки в налоговый орган уклонился, налоговая отчетность не представлялась в налоговый орган в течение длительного времени, операции по расчетным счетам у организаций приостановлены. Кроме того, ООО “СтройУниверсалМонтаж“ зарегистрировано по утерянным документам.

При этом, арбитражным судом учтено, что налогоплательщик обязан доказать, что обстоятельства, вызывающие сомнение в добросовестности налогоплательщика, опровергаются экономически оправданными условиями осуществления хозяйственных операций, т.е. имеют разумные экономические причины, или представить суду доказательства отсутствия указанных обстоятельств. При этом, разумными экономическими причинами являются, в частности, условия конкуренции, сложившиеся на рынке, сохранение или улучшение условий обычной хозяйственной деятельности, наличие обстоятельств, способствующих получению экономической выгоды (прибыли, дохода) в долгосрочной перспективе, особенности производства и реализации отдельных видов товаров (работ, услуг), невозможность использования более оптимальных способов передачи (дистрибуции) товара (услуги) через посредников конечному потребителю с учетом конкретных обстоятельств.

Однако заявителем по делу каких-либо доводов, а также доказательств, подтверждающих наличие экономически оправданных условий осуществления хозяйственных операций, т.е. наличие разумных экономических причин, или отсутствия указанных обстоятельств, при осуществлении хозяйственно-экономической деятельности ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ с ООО “СтройУниверсалМонтаж“ и ООО “Интегратор Про“, не представлено.

В связи с вышеуказанными выводами и доказательствами, которые представлены арбитражному суду, налогоплательщиком доводы налогового органа, изложенные в решении от 13.09.2005 за N 2139/2, не были опровергнуты какими-либо доводами, а также представлением доказательств, в т.ч. точно и полного исполнения положений ст. 171 и ст. 172 НК РФ, в связи с чем, арбитражный суд приходит к выводу о недоказанности налогоплательщиком права на применение налоговых вычетов по НДС за 2002 г. При этом, арбитражным судом учтена правовая позиция, высказанная в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 22.03.2006 N 15000/05, от 08.02.2005 N 10423/04 и ряде других.

Доводы налогоплательщика о том, что налоговый орган необоснованно привлек ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату сумм ЕСН в виде штрафа в размере 808 руб. следует признать необоснованными.

Как установлено налоговым органом и не оспаривается налогоплательщиком, ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ применяла труд иностранных работников, которые имели разрешение на работу иностранных граждан, выданные МВД РФ и уплачивала за своих работников-иностранцев взносы в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования, фонды обязательного медицинского страхования. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 243 НК РФ сумма ЕСН (сумма авансового платежа), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшалась ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных ФЗ от 15.12.2001 N 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в РФ“. Также организацией начислялись страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и на выплаты иностранным работникам, что противоречит ФЗ от 01.04.1996 N 27-ФЗ “Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования“. Согласно ст. 1 ФЗ от 01.04.1996 N 27-ФЗ “Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования“ страховые взносы на обязательное пенсионное страхование начисляются на выплаты, производимые в пользу постоянно и временно проживающих на территории РФ иностранных граждан и лиц без гражданства, которые в соответствии с законодательством являются застрахованными лицами и в отношении которых Пенсионным фондом РФ ведется персонифицированный учет. Иностранные работники не были зарегистрированы в Пенсионном фонде и не имели свидетельств пенсионного страхования, соответственно, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование по ним начислены неправомерно, а ЕСН в федеральный бюджет должен был начисляться по полной ставке 28%, т.к. налоговый вычет в данном случае применен быть не может. Таким образом, ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ занизил сумму ЕСН в федеральный бюджет на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по иностранным работникам, что повлекло неуплату (неполную уплату) сумм ЕСН в федеральный бюджет, в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20-ти процентов от неуплаченных сумм налога.

В силу п. 1 ст. 114 НК РФ налоговая санкция (штраф) является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Исходя из конституционного смысла положения п. 1 ст. 122 НК РФ, которое было разъяснено Конституционным Судом РФ в Определении N 6-О от 18.01.01, Конституционный Суд РФ пришел к выводу о том, что в п. 1 ст. 122 НК РФ под неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате не только занижения налоговой базы, но и иного неправомерного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), прежде всего имеется в виду занижение или сокрытие доходов, сокрытие объектов налогообложения, отсутствие учета доходов, расходов и объектов налогообложения. При этом, основным квалифицирующим признаком правонарушения является занижение налогооблагаемой базы, повлекшее неуплату или неполную уплату налога.

В связи с указанным следует вывод о том, что применение п. 1 ст. 122 НК РФ возможно только в том случае, если налогоплательщиком совершено неправомерное действие или бездействие, повлекшее за собой занижение налогооблагаемой базы или сокрытие доходов и неуплату или неполную уплату соответствующего налога.

Учитывая, что налоговым органом представлены надлежащие доводы того, что ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ не уплатило за 2004 г. сумму ЕСН в федеральный бюджет в размере 114992,32 руб., у налогового органа имеются законные основания для взыскания штрафа, в связи с неуплатой ЕСН в размере 808 руб.

Судебные расходы по делу, по уплате государственной пошлине в сумме 1000 руб. подлежат распределению пропорционально размеру удовлетворенных требований в соответствии с положениями ст. 110 и ст. 112 АПК РФ. Государственная пошлина в сумме 1000 руб. подлежит возвращению ООО “Виртген Интернациональ Сервис“. Государственная пошлина в сумме 1000 руб. подлежит возложению на ООО “Виртген Интернациональ Сервис“.

Учитывая вышеизложенное и руководствуясь ст. ст. 2, 3, 8, 21 - 24, 30 - 33, 52 - 54, 106 - 111, 122, 146, 166, 170 - 173, 243, 246 - 248, 250 - 254, 264, 266, 333.21, 333.22, 333.37 НК РФ, ст. ст. 64 - 68, 71, 75, 110, 112, 167 - 170, 180, 197 - 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

признать недействительным решение Инспекции ФНС РФ N 16 по г. Москве от 13 сентября 2005 г. за N 2139/2 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ налога на прибыль за 2002 г. в сумме 374183 руб. (пп. “б“ пункта 2.1 оспариваемого решения), проверенное на соответствие Налоговому кодексу РФ.

В остальной части заявленных ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ требований, проверенных на соответствие Налоговому кодексу РФ, отказать.

Возвратить ООО “Виртген Интернациональ Сервис“ из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей.

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в месячный срок в арбитражный суд апелляционной инстанции.