Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2005 N 09АП-6101/05-АК по делу N А40-6719/04-99-35 Решение суда первой инстанции о признании недействительным ненормативного акта налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за неуплату НДС оставлено без изменения, поскольку действия заявителя направлены не на ведение хозяйственных операций для получения прибыли, а на создание ситуации незаконного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

от 30 июня 2005 г. Дело N 09АП-6101/05-АК“

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 23.06.2005.

Полный текст постановления изготовлен 30.06.2005.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи М.Л.А., судей - К.Н.Н., П.В.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания К.Н.А., при участии: от истца (заявителя) - В. по доверенности от 20.07.2004 N 91, от ответчика (заинтересованного лица) - Д. по дов. от 20.04.2005 N 26, от третьего лица - не явился, извещен, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО “Газпромгеофизика“ на решение от 19.04.2005 по делу N А40-6719/04-99-35 Арбитражного суда
г. Москвы, принятое судьей М.А.Е., по иску (заявлению) ОАО “Газпромгеофизика“ к МИФНС РФ N 48 по г. Москве, третье лицо - ООО “Тойленд-К“, о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ОАО “Газпромгеофизика“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИМНС РФ N 40 по г. Москве от 20.01.2004 N 07-42/4 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“.

Решением суда от 30.03.2004 в удовлетворении заявленных ОАО “Газпромгеофизика“ требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2004 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением ФАС МО от 16.08.2004 по делу N КА-А40/6870-04 решение суда первой инстанции от 30.03.2004 и постановление апелляционной инстанции от 24.05.2004 по делу N А40-6719/04-99-35 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

При вынесении постановления суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, указал на необходимость дать оценку налоговому спору применительно к п. 1 ст. 122 НК РФ, учитывая доводы заявителя о несоблюдении налоговым органом требований ст. 101 НК РФ, дать оценку решению налогового органа на предмет обоснованности содержащихся в нем выводов с получением результатов или с проведением соответствующей экспертизы или более глубокого заключения специалистов по вопросам производственного характера.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2005 в удовлетворении заявленного требования ОАО “Газпромгеофизика“ отказано. При этом суд исходил из того, что в действиях заявителя как налогоплательщика усматриваются признаки недобросовестности, поскольку целью общества было не ведение хозяйственных операций для получения прибыли, а создание ситуации незаконного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

ОАО “Газпромгеофизика“ не согласилось с решением
суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить ввиду нарушения судом норм материального и процессуального права, несоответствия изложенных в решении суда выводов обстоятельствам дела, а также недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Заявитель указывает на то, что примененный налоговым органом порядок исчисления налога, при котором осуществляется увеличение суммы налога, подлежащего уплате в бюджет, без учета правильности исчисления общей суммы налога и в отрыве от объекта налогообложения, неправомерен, судом ошибочно признаны обоснованными доводы налогового органа о недобросовестности заявителя, что не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

МИФНС РФ N 48 по г. Москве (правопреемник - МИМНС РФ N 40 по г. Москве) представила письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения. Налоговый орган указывает, что деятельность участников сделки направлена на неправомерное возмещение из бюджета НДС, в связи с чем не подтверждается факт уплаты налога на добавленную стоимость.

ООО “Тойленд-К“ отзыв на апелляционную жалобу не представило, представитель в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства третье лицо извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и
сборах.

Как следует из материалов дела, основной деятельностью ОАО “Газпромгеофизика“ является проведение промыслово-геофизических исследований на разведочных площадях, месторождениях углеводородного сырья и подземных хранилищ газа, изготовление геофизического оборудования. Кроме вышеуказанной деятельности, ОАО “Газпромгеофизика“ в сентябре 2003 года занималось производством и продажей мягких игрушек, изготавливаемых из давальческого сырья, в г. Екатеринбурге. При этом заявитель закупал у поставщиков - ООО “Текстомакс“, ООО “Плейнейл“, ООО “Меркус-П“, ООО “Деал Престиж“, ООО “Дельта-Мей“ - сырье для производства игрушек по ставке 20 процентов, которые поставляли его по условиям заключенных договоров в г. Екатеринбург, на склад производителя игрушек - ООО “Тойленд-К“. После изготовления игрушки реализовались по ставке НДС в размере 10 процентов покупателю - ООО “Эндискел Ком“, который самостоятельно осуществлял вывоз игрушек. В связи с этим ОАО “Газпромгеофизика“ представило в инспекцию налоговую декларацию за сентябрь 2003 г.

По результатам камеральной проверки МИМНС РФ N 40 по г. Москве вынесено решение от 20.01.2003 N 07-42/4, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 12253206 руб. Кроме того, ОАО “Газпромгеофизика“ предложено уплатить суммы налоговых санкций; неуплаченного (не полностью уплаченного) налога в размере 12253206 руб.; пени за несвоевременную уплату налога, а также внести соответствующие исправления в бухгалтерский учет.

Основанием для отказа МИМНС РФ N 40 по г. Москве в предоставлении ОАО “Газпромгеофизика“ налогового вычета стали выявленные в ходе проведения камеральной проверки обстоятельства, в совокупности свидетельствующие о недобросовестности налогоплательщика, а именно: оплата сырья векселями ОАО “Московского кредитного банка“ и векселем АКБ “БИН“; наличие признаков схемы ухода от налогообложения, создающих видимость производства
и реализации товаров детского ассортимента, о чем свидетельствует нетрадиционный вид деятельности заявителя; производство оплаты за полученное сырье после получения выручки от реализации готовой продукции, при том, что покупатель готовой продукции производит расчеты либо заемными средствами, либо векселями; проведение расчетов между всеми участниками схемы в течение одного - двух банковских дней по замкнутому кругу. Кроме того, заявителем не представлен полный пакет оформленных надлежащим образом документов, подтверждающих факты поставки и передачи сырья изготовителю, оказания услуг по изготовлению и доставке готовой продукции; отсутствие товаросопроводительных документов у поставщиков сырья; получение сырья и передача его переработчику в один день; непредставление документов ООО “Тойленд-К“ в ИМНС РФ N 13 по г. Москве по взаимоотношениям с ОАО “Газпромгеофизика“; происхождение части сырья не на территории РФ; отсутствие перевозочных документов на перевозку сырья из г. Москвы в г. Екатеринбург и вывоз готовой продукции покупателю из г. Екатеринбурга в г. Москву.

Суд апелляционной инстанции считает решение МИМНС РФ N 40 по г. Москве от 20.01.2004 N 07-42/4 законным и не принимает доводы заявителя по следующим основаниям.

Из анализа статьей 171 и 172 Кодекса следует, что право на принятие налога на добавленную стоимость к вычету у налогоплательщика возникает при соблюдении ряда условий: приобретение товара в собственность; оприходование; наличие счетов-фактур, превышение суммы налоговых вычетов над общей суммой налога на добавленную стоимость, а также приобретение товара для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налогоплательщиком не соблюдены указанные условия, с учетом следующего.

Согласно пункту 1 статьи 176 Налогового кодекса РФ в случае если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает
общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг).

Как следует из материалов дела, в августе 2003 г. ОАО “Газпромгеофизика“ заключило договоры поставки сырья для производства мягконабивной игрушки с ООО “Текстомакс“, ООО “Плейнейл“, ООО “Меркус-П“, ООО “Деал Престиж“, ООО “Дельта-Мей“.

При этом заявителем представлены в налоговый орган и материалы дела договоры от 20.08.2003 N Д166:111-03, от 15.08.2003 N П-162/ТТ, от 18.08.2003 N 164/2003КП, от 20.08.2003 N 643/03-МП:163, от 20.08.2003 N 643/03-МП:163, счета-фактуры и товарные накладные на отпуск товара.

Всего от поставщиков заявителем было получено 172,91 тонны полиэфирного силиконизированного волокна, полиэтилена гранулированного - 36,2 тонны, синтепона - 86,45 тонны.

ОАО “Газпромгеофизика“ заключило договор на изготовление мягконабивных игрушек с ООО “Тойленд-К“ N 03/GG/169 от 13.08.2003.

Готовую продукцию (мягконабивные игрушки) ОАО “Газпромгеофизика“ реализовывало согласно договору поставки от 08.08.2003 N R-09-03/170 с ООО “ЭНДИСКЕЛ КОМ“.

Налоговый орган указывает, что одним из оснований для отказа в возмещении НДС являлось не подтверждение факта получения услуг по изготовлению и доставке готовой продукции, а использование схемы ухода от налогообложения, создающей видимость производства и реализации товаров детского ассортимента.

Так, из письма от 02.12.03 N 14-16139 Инспекции МНС России N 13 по САО г. Москвы следует, что последняя отчетность ООО “Тойленд-К“ по финансово-хозяйственной деятельности представлена в инспекцию 01.04.2003. В ходе выездной налоговой проверки ООО “Тойленд-К“ документы по взаимоотношениям с ОАО “Газпромгеофизика“ не
представлены, должностные лица организации уклоняются от явки в инспекцию и представления необходимых документов. Также ИМНС РФ N 13 по САО г. Москвы сообщила, что ООО “Тойленд-К“ в ходе выездной проверки не представлены документы, подтверждающие факт производства мягких игрушек и их транспортировку.

В соответствии с абз. 2 ст. 87 НК РФ, если при проведении камеральных и выездных налоговых проверок у налоговых органов возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика (плательщика сбора), связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (встречная проверка).

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции, налоговый орган в рамках камеральной налоговой проверки вправе был использовать информацию, полученную от ИМНС РФ N 13 по САО г. Москвы по встречной проверке контрагента заявителя.

Довод заявителя о том, что мягкие игрушки в заявленном объеме производились в обособленном подразделении ООО “Тойленд-К“, расположенном в г. Екатеринбурге, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Сравнительный анализ площадей, номенклатуры изготовляемых игрушек, трудозатрат, необходимых для изготовления одной игрушки, и иных показателей, произведенный налоговым органом на основании письма от 26.01.2004 N 23, между ЗАО “Московитянка“ - традиционным (около 50 лет) изготовителем мягких игрушек и обособленным подразделением ООО “Тойленд-К“, расположенным в г. Екатеринбурге, свидетельствует о следующем.

Площадь производства ООО “Тойленд-К“ составляет 400 кв. м. Производственные площади, используемые на ЗАО “Московитянка“, составляют 2000 кв. м, при производстве используется в два раза больше швейных машин, чем на ООО “Тойленд-К“, при этом ЗАО “Московитянка“ производит за год около 160000 игрушек, а ООО “Тойленд-К“ за две недели - 285000 игрушек, за полгода - 2018000 игрушек.

Потребление электроэнергии
ООО “Тойленд-К“ в 2003 г. составило 180000 кВт/ч. Средние затраты электроэнергии на производство 1 игрушки размером 70 - 80 см, какие производит ООО “Тойленд-К“, составляют около 0,9 кВт/ч.

Таким образом, фабрикой за один год реально производится 200000 игрушек, а в соответствии с представленными документами только за 2 недели июня было произведено 243000 игрушек, т.е. количество, превышающее даже годовую норму производства.

Учитывая, что объем игрушек, произведенный для ОАО “Газпромгеофизика“ за период с мая 2003 г. по октябрь 2003 г., составил 2018000 игрушек, ООО “Тойленд-К“ должно было затратить 1816200 кВт/ч (2018000 x 0,9 кВт/ч).

Довод заявителя о невозможности установить количество расходуемой электроэнергии, поскольку помещения счетчиками не оборудованы, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Так, в акте дополнительных мероприятий налогового контроля N 101/15 от 01.12.2004 в отношении ООО “Тойленд-К“ установлено, что по сведениям, сообщенным начальником электротехнической службы ООО “Деловой центр “Олимп“ П.Ю.М., за период с 20 мая по 03 июля 2003 г. расход электроэнергии составил 104 кВт.

Учитывая изложенное, существует техническая возможность получить сведения об использованной электроэнергии ООО “Тойленд-К“, что и было сделано сотрудниками МВД, но информация была запрошена не за 1 месяц, а за весь 2003 г.

Согласно объяснениям технолога Ч. и начальника производства З. в производстве ООО “Тойленд-К“ задействовано 12 - 16 швей. При этом одна швея за смену может сшить 20 - 25 игрушек.

Таким образом, за 2 недели возможно сшить 4000 игрушек (16 x 25 x 10 дн. = 4000). При этом для того, чтобы сшить 285000 игрушек за 2 недели, необходимо 1140 швей (285000 / 25 / 10 = 1140).

Даже при учете того факта,
что согласно объяснению начальника производства З. 250 человек находятся в отпуске в связи с тем, что производственное помещение не может вместить всех сотрудников, имеющихся швей явно недостаточно.

Кроме того, швеям для выполнения своих обязанностей необходимы швейные машины, которых на фабрике 37, из которых 10 согласно объяснениям начальника производства З. находятся в подсобном помещении.

При этом из объяснений технолога Ч., полученных сотрудниками МВД, следует, что одна швея отшивает игрушку от начала до конца, после чего передает ее в набивочный цех. Вся набивка происходит вручную, набивка одной игрушки занимает от 10 минут. Набивкой занимается до 10 человек, набивальщик заделывает также технологическое отверстие.

Таким образом, при рабочем дне в 8 часов, какой имеет место на фабрике согласно объяснениям работников, за один день 10 набивальщиц могут набить 480 игрушек, чтобы исполнить договор на производство 243000 игрушек, только набивальщицам потребуется 593 дня (285000 / 480 = 506), т.е. 1,6 года, а заказ был выполнен в течение 26 дней.

Из показаний О., работавшей в цехе набивки с 09.06.2003, т.е. в том числе и в спорный период, также следует, что набивка производилась вручную, а не на набивочном комплексе, который, по ее словам, отсутствует, за 1 час она набивает 5 - 10 игрушек, аналогичную информацию предоставляет и главный технолог Ч.

На основании изложенного у суда отсутствуют основания сомневаться в показаниях названных свидетелей.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в соответствии с технологией производства игрушек перед раскроем необходима вырисовка всех деталей на ткани. Согласно объяснениям технолога Ч. вырисовкой занимается один человек, рисовка ведется вручную и занимает около 1 часа на одну игрушку.

Таким образом, при рабочем
дне в 8 часов 1 работник вырисовывает только 8 игрушек, соответственно, за две недели - 80 игрушек (8 x 10 рабочих дней = 80).

Если предположить, что все сотрудники, находящиеся в декабре в отпуске, а именно 250 человек, будут заниматься только вырисовкой, то за 2 недели они произведут всего 20000 игрушек (250 x 8 x 10 = 20000) вместо необходимых 285000.

Для подтверждения обоснованности расчетов налоговым органом представлен журнал учета постановки и снятия сигнализации (далее - Журнал) (заверенные в установленном порядке копии и подлинный Журнал на обозрение).

Помещения, арендуемые ООО “Тойленд-К“, принадлежат Деловому центру “Олимп“, расположенному по адресу: г. Екатеринбург, ул. Начдива Васильева, д. 1, охрану данного центра осуществляет ЧОП “Гарант-СБ“.

Обеспечение пропускного режима и ведение Журнала возложено на сотрудника охранного предприятия Б.М.В., который выполняет обязанности охранника Делового центра “Олимп“ с марта 2003 г. (объяснения, приложение, л. д. 28 - 29).

Из приведенных в Журнале данных следует, что в среднем рабочий день на ООО “Тойленд-К“ продолжается с 9.00 до 18.00, следовательно, даже если предположить, что производство ведется в несколько смен, то общая продолжительность рабочего дня все равно составляет 8 часов вне зависимости от того, сколько смен работников поменяется за это время.

При производстве расчетов налоговый орган правомерно руководствовался продолжительностью рабочего дня в 8 часов, подтвержденной приведенными данными.

Кроме того, согласно полученному ответу на запрос из Инспекции МНС РФ N 13 по САО г. Москвы швейное оборудование было получено ООО “Тойленд-К“ по договору с ООО “Система ВИП“ и отражено 15.08.2002 по карточке счета 001 на общую стоимость 38886720,27 руб.

При этом согласно бухгалтерским балансам ООО “Тойленд-К“ на 30.09.2002, 31.12.2002 и на 30.09.2003 каких-либо сведений о наличии арендованных основных средств, в том числе по лизингу по строке 910 (счет 001), не содержится.

Таким образом, представляемая ООО “Тойленд-К“ отчетность опровергает факт наличия указанного оборудования в распоряжении ООО “Тойленд-К“.

Не было отражено швейное оборудование в балансах за 2002 г. и по строке 120 “Основные средства“.

В балансе на 30.09.2003 основные средства ООО “Тойленд-К“ отражены в сумме 1396000 руб., что не может свидетельствовать о постановке на учет оборудования на сумму 38886720,26 руб.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что реальное производство мягконабивных игрушек на территории ООО “Тойленд-К“ не осуществлялось в связи с отсутствием производственных возможностей общества.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что представленные налоговой инспекцией документы, полученные с участием сотрудников МВД РФ, представляют собой объяснения работников ООО “Тойленд-К“ по существу выполняемых ими обязанностей и объемов деятельности предприятия, численности сотрудников, режима работы предприятия и иных фактов, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Пояснения были получены с соблюдением действующего законодательства, лица были предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что лица, у которых получены объяснения, являются специалистами в области производства мягких игрушек (технологи, начальник производства, швея, закройщик) и обладают необходимыми знаниями в области технологического процесса производства игрушек, а также, являясь сотрудниками ООО “Тойленд-К“, в своих объяснениях излагали обстоятельства, касающиеся производства на конкретном предприятии.

Заявитель не представил суду доказательств того, что до принятия на работу главного технолога Ч. на каждую операцию по пошиву игрушки требовалось иное количество времени, чем указал главный технолог.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно использовались в качестве доказательств объяснения сотрудников ООО “Тойленд-К“, поскольку они обладают специальными знаниями в области производства мягких игрушек.

В соответствии с графиками отгрузки и выборки готовой продукции отгрузки происходили каждый день в период с 03.09.2003 по 23.09.2003, при этом партии игрушек составляли от 24000 до 28000.

Между тем из объяснений охранника ООО “Тойленд“ Б.О.В. следует, что погрузка и разгрузка осуществлялись одним грузчиком, при этом приезжали машины “ГАЗЕЛЬ“ и 3 - 4 раза в неделю - “ЗИЛ“, при этом следует обратить внимание, что один грузчик физически не сможет разгрузить привозимое сырье (143,85 тонны полиэфирного силиконизированного волокна, полиэтилена гранулированного - 31,45 тонны, синтепона - 71,91 тонны, меха - 133695 квадратных метров и полотна синтетического ворсового и буклированного - 33097,5 квадратных метров на сумму 60258097 руб.).

Довод заявителя о том, что инспекцией в обоснование позиции представлены объяснения лиц, не имеющих отношение к предмету спора, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательством по делу являются полученные в порядке, предусмотренном Кодексом, сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения.

Арбитражный суд в соответствии со статьей 71 Кодекса оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательства, подтверждающие правовую позицию инспекции, получены в рамках проведения мероприятий налогового контроля, предусмотренных статьей 83 Налогового кодекса Российской Федерации и Законом Российской Федерации “О налоговых органах“. Налоговый контроль производится в различных формах и не ограничивается только проведением налоговых проверок (выездных или камеральных). Статья 90 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающая порядок проведения допроса свидетеля, не ограничивает проведение такого допроса и оформление его результатов только рамками проведения выездной или камеральной проверки.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2004 N 12073/03 также подчеркивается, что право истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получать объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления налога, проводить встречные проверки предоставлено налоговым органам Законом Российской Федерации “О налоговых органах“ и частью первой Налогового кодекса РФ.

Таким образом, получение сведений и документов от органов внутренних дел не запрещено Кодексом.

Довод заявителя о неправомерном использовании письма ЗАО “Московитянка“ от 26.01.2004 N 23 в отношении ООО “Тойленд-К“ не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

ЗАО “Московитянка“ является предприятием, занимающимся выпуском мягкой игрушки около 50 лет.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что для предоставления данного ответа ЗАО “Московитянка“ были представлены образцы игрушек, изготавливаемых ООО “Тойленд-К“, расчеты сырья для производства игрушек, перечень оборудования, имеющегося на предприятии, список сотрудников фабрики.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестности заявителя, поскольку реальное производство мягких игрушек на территории ООО “Тойленд-К“ не осуществлялось, в связи с чем в возмещении НДС отказано правомерно.

Также суд апелляционной инстанции учитывает то обстоятельство, что заявителем не представлен полный пакет оформленных надлежащим образом документов, подтверждающих факты поставки и передачи сырья изготовителю, оказания услуг по изготовлению и доставке готовой продукции.

В соответствии со ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату суммы налога, документов, подтверждающих уплату суммы налога, удержанного налоговыми агентами.

Как правильно установлено судом первой инстанции, для перевозки сырья в вышеназванных объемах из г. Москвы в г. Екатеринбург и вывоза готовой продукции покупателю из г. Екатеринбурга в г. Москву необходимо большое количество транспорта. Перевозочные документы по транспортировке сырья и готовой продукции (товарно-транспортные накладные, путевые листы и т.д.) не предоставлены. Пояснений по поводу их отсутствия ОАО “Газпромгеофизика“ не предоставлено.

Представленные заявителем счета-фактуры были оформлены с нарушением требований пп. 13 - 14 п. 5 ст. 169 НК РФ.

В счетах-фактурах, выставленных ООО “Текстомакс“, ООО “Пленейл“, ООО “Дедал Престиж“, не указана страна происхождения товара - полотна трикотажного синтетического ворсового, тогда как согласно санитарно-эпидемиологическим заключениям, представленным заявителем в инспекцию, сырье произведено в Германии, Корее, Белоруссии.

Заявитель ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не смог представить санитарно-эпидемиологическое заключение, полученное ООО “Текстомакс, на полотно трикотажное синтетическое ворсовое, которое согласно письму продавца производилось в России.

Довод заявителя о том, что при определении размера доначисленного налога налоговым органом не учтена сумма налога с оборота по реализации игрушек покупателю - ООО “Эндискел Ком“ - в размере 6140800 руб., отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученным им в денежной форме и (или) натуральной форме, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии со ст. 162 НК РФ налоговая база по НДС увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Факт оплаты игрушек и поступление денежных средств на счет заявителя подтверждаются копиями оплаченных векселей, что не оспаривается налоговым органом.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 1 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса РФ, а не подпункт 1 пункта 11.

Если у ОАО “Газпромгеофизика“ в спорном периоде и ранее не было отгрузки товара (мягких игрушек), суммы, фактически полученные им за какой-то товар от покупателя - ООО “Эндискел Ком“, подлежали включению в налоговую базу при исчислении НДС за сентябрь 2003 г. на основании пп. 1 п. 11 ст. 162 НК РФ.

Фактически векселя, полученные ОАО “Газпромгеофизика“ от ООО “Эндискел Ком“, были переданы в тот же день третьим лицам, денежные средства по векселям также были получены в октябре 2003 г. Следовательно, денежные средства подлежали включению в налоговую базу по НДС за сентябрь 2003 г.

В рассматриваемом случае не имеет правового значения факт реальной продажи игрушек ООО “Эндискел Ком“, поскольку заявитель мог реализовать игрушки, полученные не от ООО “Тойленд-К“, а от иных лиц, по иным ценам.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующие характерные признаки применения схемы ухода от налогообложения ОАО “Газпромгеофизика“: реализация товаров со ставкой НДС 10 процентов для налогоплательщиков-давальцев является нетрадиционным видом деятельности; оплата за полученное сырье происходит после получения выручки от реализации готовой продукции. При этом покупатель готовой продукции производит расчеты с налогоплательщиком-продавцом либо заемными средствами, либо векселями третьих лиц; расчеты между всеми участниками данной схемы происходят в течение одного - двух банковских дней по замкнутому кругу; при проведении встречных проверок поставщиков сырья, переработчика и покупателя готовых изделий установлено, что ни одна из проверенных организаций не предоставила документы, подтверждающие перемещение сырья и готовых изделий (товарно-транспортные накладные либо другие перевозочные документы).

В ходе рассмотрения дела установлено, что Следственным комитетом при МВД России возбуждены уголовные дела N 455, 466, 470, из материалов которых следует, что между ООО “Тойленд-К“, ООО “Плейнейл“, ООО “Меркус-П“, ООО “Деал Престиж“, ООО “Дельта-Мей“, ООО “Сити Артдизайн“, ООО “Текстомакс“, “Эндискел Ком“, ОАО “Газпромгеофизика“ и другими лицами заключались указанные выше договоры, следствием чего явилось заявление обществом к возмещению из бюджета 98830784 руб. НДС. Указанные гражданско-правовые сделки носили фиктивный характер и были направлены не на фактическое осуществление финансово-хозяйственных операций, а на хищение бюджетных средств путем незаконного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость за счет разницы в его ставках.

12.11.2004 уголовное дело N 466 было возбуждено в отношении генерального директора ОАО “Газпромгеофизика“ К.А.А. Постановлением от 16.02.2005 производство по данному делу в отношении К.А.А. частично прекращено ввиду отсутствия в его действиях состава преступления, поскольку он субъективно воспринимал происходящее по указанным сделкам как реально исполняемые хозяйственные операции и лично не совершал незаконных действий, связанных с исчислением, уплатой налога на добавленную стоимость и возмещением его из бюджета.

Вместе с тем, как видно из содержания постановления следственных органов (л. д. ***, т. 8), поименованные выше организации возглавлялись лицами, которые дали согласие своим знакомым и представили свои документы для оформления на должность генеральных директоров и одновременно главных бухгалтеров. Работа в фирмах строилась на том, что эти неустановленные знакомые передавали для подписания подготовленные комплекты документов директорам, за что последние получали вознаграждение, не зная ничего о фактической деятельности возглавляемых ими организаций.

В настоящее время производство по уголовному делу не завершено.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции судом первой инстанции предлагалось инспекции рассмотреть вопрос о проведении соответствующей экспертизы или более глубокого заключения специалистов по вопросам производственного характера.

Инспекцией ходатайство о назначении экспертизы не заявлено ввиду отсутствия финансирования проведения подобной экспертизы. Заявителем и третьим лицом также не заявлено ходатайство о назначении экспертизы или о привлечении специалистов.

Назначить экспертизу по собственной инициативе в данном случае суд не вправе в соответствии с положениями ст. ст. 65, 66, 82 АПК РФ.

Лицами, участвующими в деле, не сделано заявлений в устной или письменной форме о фальсификации доказательств.

Как правильно установлено судом первой инстанции, существо доводов заявителя, касающихся нарушения порядка производства по делу о налоговом правонарушении, состоит в том, что совершение налогового правонарушения может быть подтверждено исключительно материалами проведенной проверки, документами и иными сведениями, которые подтверждают доводы, изложенные в решении, по результатам такой проверки.

Между тем, возражая против заявленного требования, налоговый орган значительно расширил круг оснований для привлечения к ответственности, выйдя за пределы доводов, изложенных в решении.

Таким образом, порядок привлечения к налоговой ответственности, установленный ст. 101 НК РФ, налоговым органом не нарушен.

При рассмотрении спора инспекция выступает ответчиком по делу и в соответствии со ст. ст. 8, 9, 41, 65, 66 АПК РФ имеет равное с заявителем право на представление доказательств, содержащих сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела.

С учетом позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении N 138-О от 28.07.2002, при рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость, помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для возмещения, налогоплательщик обязан при этом соблюдать принцип добросовестности.

Учитывая, что Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает критериев добросовестности, исходя из общей теории права и конституционных пр“нципов недобросовестность определяется как такое существование субъективных прав лица, при котором причиняется вред или создается угроза причинения вреда иным лицам. В данном случае создается угроза нанесения ущерба бюджету РФ путем неправомерного возмещения сумм налога на добавленную стоимость посредством совершения фиктивных операций, направленных на создание видимости приобретения товара для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, с целью получения права на применение налогового вычета.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что действия заявителя направлены не на ведение хозяйственных операций для получения прибыли, а на создание ситуации незаконного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований ОАО “Газпромгеофизика“.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции при принятии решения выполнены все указания кассационной инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что оспариваемое решение суда принято в соответствии с действующим законодательством с учетом всех обстоятельств дела, в связи с чем оснований для его отмены нет.

Расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2005 по делу N А40-6719/04-99-35 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.