Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2005 по делу N А40-69670/05-111-620 Суд удовлетворил заявление о признании недействительным ненормативного акта налогового органа о привлечении к ответственности за неуплату НДС, т.к. налоговым органом не соблюден порядок назначения экспертизы, в связи с чем налогоплательщик был лишен возможности поставить на разрешение эксперта дополнительные вопросы.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 9 декабря 2005 г. Дело N А40-69670/05-111-620“

(извлечение)

Арбитражный суд г. Москвы в составе: судьи Б., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ЗАО “МаГгистр“ к МИФНС РФ N 49 по г. Москве о признании недействительным решения N 14-04/164 от 01.08.2005, на заседание арбитражного суда явились от заявителя: адвокат П. по доверенности б/н от 07.07.2005; от заинтересованного лица: К. по доверенности N 33 от 26.10.2005,

УСТАНОВИЛ:

по результатам камеральной проверки МИФНС РФ N 49 г. Москвы принято решение N 14-04/164 от 01.08.2005, которым ЗАО “МаГгистр“ привлечено к налоговой ответственности за неуплату НДС по п. 1 ст. 122 НК
РФ в виде наложения штрафа в сумме 296656,40 руб. Предложено уплатить штраф, сумму налога и пени.

В решении указано, что при исчислении НДС за февраль, март, май 2005 года налогоплательщик занизил сумму налога на 1381439,60 руб. Неуплата налога явилась следствием занижения налоговой базы за февраль 2005 г. на 2543024 руб., за март 2005 г. на 5100048 руб., за май 2005 г. на 1413032 руб. в результате применения заниженных цен реализации игровых автоматов. Так, в феврале 2005 г. налогоплательщик реализовал по счету-фактуре N 00000094 от 28.02.05 игровой автомат “Казино Рулет“ за 150000 руб., по счету-фактуре N 010696 такой же автомат за 277000 руб.; в марте 05 г. налогоплательщик реализовал игровой автомат “Казино Рулет“ по счету-фактуре N 10702 за 100000 руб., по счету-фактуре N 00000097 от 10.03.05 за 200000 руб., по счету-фактуре N 00000099 от 14.03.05 за 230000 руб., по счету-фактуре N 00000142 от 31.03.05 за 310000 руб.; в марте 2005 г. налогоплательщик реализовал игровой автомат “Казино Рулет“ по счету-фактуре N 00000192 от 30.05.05 за 71980 руб. Между тем затраты на основные комплектующие детали таких автоматов составляют более 290000 руб. и общие затраты ЗАО “МаГгистр“ на сборку автоматов сопоставимы с максимальной ценой реализации, что не соответствует цели деятельности Общества - извлечению прибыли. Учитывая изложенное, налоговый орган в порядке ст. 95 НК РФ назначил экспертизу, поручив ее проведение ЗАО “Независимая экспертная компания “Мосэкспертиза“, имеющему лицензию на осуществление оценочной деятельности N 000686 от 03.09.01. В соответствии с экспертным заключением N 0672э/07-01/05 от 22.06.05 средняя рыночная стоимость игрового автомата с денежным выигрышем “Казино Рулет“ составляет 1485012
руб. Эта цена принята Инспекцией для расчета результатов сделок ЗАО “МаГгистр“ по реализации игровых автоматов.

Заявитель - ЗАО “МаГгистр“ - обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным указанного решения, ссылаясь на то, что налоговый орган не имел оснований для осуществления контроля за применяемыми налогоплательщиком ценами, поскольку отклонение стоимости реализуемых в феврале, марте и мае 2005 года игровых автоматов более чем на 20% связано с реализацией как новых, так и бывших в употреблении автоматов. Кроме того, заявитель считает, что экспертное заключение, на которое ссылается Инспекция, получено с нарушением установленного ст. 95 НК РФ порядка (налогоплательщик не был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы до ее проведения и не смог поставить дополнительные вопросы).

Заинтересованное лицо - МИФНС РФ N 49 г. Москвы - возразило против удовлетворения заявления, ссылаясь на изложенные в решении доводы.

Выслушав объяснения сторон, исследовав материалы дела, суд счел, что заявление подлежит удовлетворению.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с п. 2 той же статьи налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов праве проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) сделкам;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени.

Суд счел, что налоговый орган не имел предусмотренных п. 2 ст. 40 НК РФ оснований
для осуществления контроля за правильностью применения ЗАО “МаГгистр“ цен по сделкам реализации игровых автоматов в спорных периодах.

Указанное в решении обстоятельство (затраты на сборку автоматов сопоставимы с максимальной ценой реализации, что не соответствует цели извлечения прибыли) не предусмотрено п. 2 ст. 40 НК РФ.

Доводы о реализации автоматов взаимозависимым лицам или по товарообменным операциям в решении не изложены.

В проверяемом периоде цены, по которым налогоплательщик реализовывал игровые автоматы, отклонялись более чем на 20% (150000 руб., 277000 руб., 100000 руб., 200000 руб., 230000 руб., 310000 руб., 71000 руб.). Однако данное отклонение не может служить основанием для проведения контроля, т.к. реализовывались как новые игровые автоматы, так и автоматы, бывшие в употреблении. Так, из 7 реализованных автоматов новым был только один, который продан по максимальной цене 310000 руб. Остальные автоматы эксплуатировались от 9 до 37 месяцев, что подтверждается актами о приеме-передаче основных средств (л. д. 132 - 150), в которых указан фактический срок эксплуатации каждого автомата. Данный факт налоговый орган не отрицает.

Между тем в соответствии с п. 6 ст. 40 НК РФ при определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество, репутация на рынке, страна происхождения и производитель.

Эксплуатация автомата является одной из физических характеристик товара. Товары, бывшие в употреблении, и новые товары в силу естественных причин не могут продаваться по одинаковой цене.

Кроме того, налоговый орган допустил нарушения при назначении экспертизы, на заключение которой ссылается как на доказательство занижения налогоплательщиком цен. Так, в соответствии с п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим
постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, в том числе право на постановку дополнительного вопроса для получения по нему заключения. Судом установлено, что постановление о назначении экспертизы вынесено 06.05.05 (л. д. 21). С постановлением ознакомлен эксперт, и кроме того, Р. по доверенности от 22.06.05 (т.е. доверенность датирована 16 днями позже даты ознакомления). Имела ли полномочия Р. представлять интересы ЗАО “МаГгистр“ на момент ознакомления с постановлением, налоговый орган не проверил. Заключение составлено 22.06.2005. Таким образом, довод налогоплательщика о несоблюдении должностным лицом Инспекции правил назначения экспертизы подтвердился. Данное нарушение существенно, т.к. налогоплательщик был лишен возможности поставить на разрешение эксперта дополнительные вопросы, в частности о влиянии на цену нахождения игрового автомата в употреблении в течение определенного времени.

Также вызывает сомнение правильность заключения эксперта N 14-04/л1 от 06.05.2005 (л. д. 23 - 24), в котором при определении рыночной цены игровых автоматов с денежным выигрышем “Казино Рулет“ употребляется термин “аналогичные товары“, не предусмотренный ст. 40 НК РФ. В соответствии с п. п. 6, 7, 8, 9, 10 ст. 40 НК РФ при определении рыночной стоимости товара применяются цены по идентичным, однородным товарам, а при их отсутствии - метод последующей реализации. По каким критериям товары, реализованные организациями ЗАО “Диамант Клаб“, ООО “Аркон“, ООО “Финител“, ООО “Стиль АВС“, ЗАО “Слот Менеджмент“ признаны аналогичными тем товарам, которые реализовывал налогоплательщик, в заключении не указано. При этом налогоплательщиком представлен отчет Межрегионального агентства независимой экспертизы об оценке N 185/05-Б по состоянию на 20.04.05 (т. 2, л. д. 21), в соответствии с которым рыночная стоимость автомата “Казино Рулет“ составляет 318500 руб.

На основании изложенного,
руководствуясь ст. ст. 167, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

решение ИФНС РФ N 49 г. Москвы “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ N 14-04/164 от 01.08.2005, вынесенное в отношении ЗАО “МаГгистр“, признать не соответствующим ст. 122 НК РФ и недействительным.

Возвратить ЗАО “МаГгистр“ из федерального бюджета госпошлину в сумме 3000 руб., уплаченную по пл. поручению N 385 от 01.11.2005.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в апелляционную инстанцию и в двухмесячный срок в кассационную инстанцию.