Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2005, 28.11.2005 по делу N А40-52998/05-76-486 Суд удовлетворил заявление о признании недействительным ненормативного акта налогового органа в части отказа в возмещении НДС, поскольку заявитель представил документы, подтверждающие принятие на учет товаров, уплату НДС поставщикам и отсутствие задолженности по платежам в федеральный бюджет.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

11 ноября 2005 г. Дело N А40-52998/05-76-48628 ноября 2005 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть решения объявлена 11 ноября 2005 года.

Полный текст решения изготовлен 28 ноября 2005 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ч., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ЗАО “ДжентиАвто“ к Инспекции ФНС России N 29 по г. Москве о признании незаконным решения Инспекции ФНС России N 29 по г. Москве от 25.08.2005 N 23-28-1558/256 ДСП о привлечении ЗАО “ДжентиАвто“ к налоговой ответственности и об отказе в возмещении НДС в сумме 4952971 руб., заявленного в налоговой декларации за
ноябрь 2004 г., при участии: от заявителя - Ш., дов. б/н от 03.12.04, Н., дов. б/н от 03.12.04, от заинтересованного лица - Б., дов. от 03.05.2005 N 09-34/15172,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО “ДжентиАвто“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением с учетом уточнений о признании незаконным решения Инспекции ФНС России N 29 по г. Москве от 25.08.2005 N 23-28-1558/256 ДСП о привлечении ЗАО “ДжентиАвто“ к налоговой ответственности и об отказе в возмещении НДС в сумме 4952971 руб., заявленного в налоговой декларации за ноябрь 2004 г.

Представитель Инспекции ФНС России N 29 по г. Москве, не признав требования, ссылается на недобросовестность налогоплательщика с учетом следующих обстоятельств: поручение на досмотр выписано позже самого досмотра; не представлены сертификаты происхождения товара и сертификаты качества, исходя из представленного акта экспертизы СПТПП N 11-2362 от 02.11.2004. ЗАО “ДжентиАвто“ представляет на экспертизу товар (оксидно-цинковые варисторы) в количестве 108000 шт. и сертификаты качества АООТ “КФЗ“ б/н от 08.08.2003, в связи с этим инспекция ставит под сомнение отражение в графе “31“ ГТД N 10210120/101104/0005365 производителя АООТ “НИИЭК“, производителем оксидно-цинковых варисторов является АООТ “КФЗ“; ОАО “КФЗ“ прекратило выпуск варисторов d28 в апреле 2001 г., варисторы производились для собственных нужд и не реализовывались; документы, подтверждающие статус покупателя WESTLAND как иностранного лица, представлены 10.02.04 на иностранном языке без перевода; в ходе проверки установлено, что поставщиком товара в адрес ЗАО “ДжентиАвто“ является ООО “Онега-Плюс“, Санкт-Петербург; товарная накладная N 01-11 от 09.11.04 не содержит приложений паспортов и сертификатов качества и происхождения товара; счет-фактура N 01-11 от 09.11.04 на сумму 32400000 руб., в т.ч. НДС - 4942372,88 руб., стоимость
товара без НДС - 27457627,12 руб., количество 108000 шт., по 254,24 руб. за шт., содержит недостоверные данные, при умножении 108000 шт. на 254,24 руб. получается 27457920 руб.; исходя из ответа МИМНС РФ N 11 по Санкт-Петербургу установлено, что ООО “Онега-плюс“ отразило выручку от реализации в адрес ЗАО “ДжентиАвто“ в 4-м квартале 2004 г., всего в сумме 97203639 руб., сумма исчисленного налога в строке 300 налоговой декларации составила 14827674 руб., в этом же периоде ООО “Онега-плюс“ отразило налоговые вычеты от покупки оксидно-цинковых варисторов в сумме 14826456 руб., сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, составила 1218 руб., что свидетельствует о том, что сумма НДС, предъявленная к вычету ЗАО “ДжентиАвто“, в бюджет уплачена РООО “Онега-плюс“ не была, а предъявлена “по цепочке“ следующим поставщикам оксидно-цинковых варисторов.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

20 декабря 2004 года ЗАО “ДжентиАвто“ подало в ИФНС России N 29 г. Москвы налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% за ноябрь 2004 года с приложением документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, для подтверждения права на получение возмещения при налогообложении по налоговой ставке 0 процентов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 176 НК РФ ИФНС РФ N 29 по г. Москве была обязана провести проверку обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации и документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, т.е. до 20.03.2005, и принять решение о возмещении либо об отказе (полностью или частично) в возмещении соответствующих сумм НДС. Также налоговый орган
в случае вынесения решения об отказе в возмещении обязан представить налогоплательщику мотивированное заключение не позднее 10 дней после вынесения указанного решения.

Поскольку в установленный срок решение налоговым органом не принято, заявитель 12 августа 2005 года обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия ИФНС РФ N 29 по г. Москве, выразившегося в невынесении решения о возмещении ЗАО “ДжентиАвто“ сумм НДС за ноябрь 2004 г. в размере 4952971 руб. 25 августа 2005 года ИФНС РФ N 29 по г. Москве вынесено решение N 23-28-1558/256 ДСП от 25.08.2005, которым заявитель привлечен к налоговой ответственности (пункт 1 решения) и отказано ЗАО “ДжентиАвто“ в возмещении НДС, заявленного в налоговой декларации за ноябрь 2004 г. по ставке 0% в сумме 4952971 руб. (пункт 2 решения), в связи с чем заявителем в соответствии со ст. 49 АПК РФ изменен предмет заявленных требований.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действия (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с требованиями пункта 4 ст. 176 НК РФ ИФНС РФ N 29 по г. Москве была обязана провести проверку обоснованности применения налоговой ставки 0% в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации и документов, предусмотренных ст.
165 НК РФ, т.е. до 20.03.2005, и принять решение о возмещении либо об отказе в возмещении соответствующих сумм НДС. Также налоговый орган в случае вынесения решения об отказе в возмещении обязан представить налогоплательщику мотивированное заключение не позднее 10 дней после вынесения указанного решения. Часть 5 п. 4 ст. 176 НК РФ устанавливает, что если налоговый орган не вынесет решения об отказе в возмещении сумм НДС в течение трех месяцев, то он обязан принять решение о возмещении сумм в полном объеме и уведомить об этом налогоплательщика. Как следует из материалов дела, инспекция вынесла решение N 23-28-1558/256 ДСП только 25.08.2005, т.е. по истечении более пяти месяцев с момента представления налоговой декларации по НДС за ноябрь 2004 г.

Решение ИФНС РФ N 29 по г. Москве N 23-28-1558/256 ДСП от 25.08.2005 не содержит доказанных оснований для привлечения ЗАО “ДжентиАвто“ к налоговой ответственности (пункт 1 решения) и отказа ЗАО “ДжентиАвто“ в возмещении НДС, заявленного в налоговой декларации за ноябрь 2004 г. по ставке 0% в сумме 4952971 руб. (пункт 2 решения).

В разделе 1 решения N 23-28-1558/256 ДСП от 25.08.2005 “Правомерность применения налоговой ставки 0%“ налоговый орган подтверждает правомерность применения налоговой ставки 0% по поставке 108000 шт. оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2 в адрес фирмы “WESTSTAND LLC“ в ноябре 2004 года. Налоговый орган в обоснование своего отказа в подтверждении правомерности применения налоговой ставки 0% по указанной выше поставке приводит следующие аргументы.

Налоговый орган указывает, что в ГТД N 10210120/101104/0005365 в графе “31“ производителем экспортируемого товара заявлено АООТ “НИИЭК“. В соответствии с разделом III Инструкции о порядке заполнения грузовой
таможенной декларации, утвержденной Приказом ГТК РФ от 21.08.2003 N 915, в графе “31“ указываются грузовые места и описание товаров, разъяснения по заполнению данной графы не содержат указаний на необходимость указания в ней производителя товара. Слова “АООТ “НИИЭК“ присутствуют в графе “31“ ГТД 10210120/101104/0005365 в качестве описания товара, как при экспертизе оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2 использовались техническое описание данных варисторов и комплект документов на технологический процесс их изготовления именно АООТ “НИИЭК“.

Налоговый орган указывает, что из ответа ОАО “Корниловский фарфоровый завод“ следует, что данный завод прекратил выпуск варисторов d28 в апреле 2001 г., указанные варисторы производились для собственных нужд и никому не реализовывались.

В данном письме ОАО “Корниловский фарфоровый завод“ указало, что прекратило в апреле 2001 г. выпуск “оцинкованных варисторов“, а ЗАО “ДжентиАвто“ экспортировало оксидно-цинковые варисторы ОЦВ 2, в силу положений статьи 200 АПК РФ налоговый орган обязан доказать идентичность понятий “оцинкованный“ и “оксидно-цинковый“ применительно к варисторам, таких доказательств инспекция не приводит.

Факты того, что понятие “оксидно-цинковые варисторы ОЦВ“ не идентично понятию “оцинкованные варисторы“ и понятие “оцинкованные варисторы d28“ не применимо к понятию “оксидно-цинковые варисторы ОЦВ 2 диаметр 28“, подтверждены экспертным заключением N 002-11-02085 от 22.09.2005 Санкт-Петербургской Торгово-промышленной палаты. Таким образом, налоговый орган положил в основу своего вывода письмо ОАО “Корниловский фарфоровый завод“, которое не может рассматриваться как доказательство по делу, так как оно содержит информацию о товаре, который не являлся предметом экспорта.

В письме ОАО “Корниловский фарфоровый завод“ указано, что данное общество варисторы (оцинкованные) “не продавало“. Данное обстоятельство не исключает возможности перехода права собственности на варисторы от ОАО “КФЗ“ третьим лицам не по договорам
купли-продажи, а иными способами, не запрещенными законодательством.

В силу ст. 200 АПК РФ налоговый орган обязан представить доказательства того, что право собственности на варисторы не переходило от ОАО “КФЗ“ к третьим лицам иными способами. ИФНС делает вывод о том, что ОАО “Корниловский фарфоровый завод“ не продавало варисторы лишь на основании письма завода, не подтверждая данными бухгалтерского учета ОАО “Корниловский фарфоровый завод“. Тематическая налоговая проверка ОАО “Корниловский фарфоровый завод“ по вопросу реализации (отгрузки, продажи) варисторов не проводилась.

Подтверждением того, что ОАО “Корниловский фарфоровый завод“ могло производить реализацию варисторов, служит письмо ОАО “Корниловский фарфоровый завод“ от 20.01.05 N 11-п, в котором ОАО “Корниловский фарфоровый завод“ сообщает, что поставки выпускаемой продукции прекращены по причине введения конкурсного производства, полученное ЗАО “ДжентиАвто“ в ответ на письмо N 18 от 12.01.2005, в котором заявитель предложил ОАО “Корниловский фарфоровый завод“ произвести поставки оксидно-цинковых варисторов ОЦВ.

ЗАО “ДжентиАвто“ экспортированные товары приобрело не у ОАО “Корниловский фарфоровый завод“.

Таким образом, письмо (ответ) ОАО “Корниловский фарфоровый завод“, на который ссылается налоговый орган в решении, не может рассматриваться как относимое и допустимое доказательство по экспорту ЗАО “ДжентиАвто“ оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2 в ноябре 2004 г.

Налоговый орган указывает, что ЗАО “ДжентиАвто“ представило ИФНС N 29 по г. Москве по ее требованию документы, подтверждающие статус “WESTSTAND LLC“ полностью на иностранном языке без перевода. Статья 165 НК РФ не предусматривает обязанности налогоплательщика представлять налоговому органу для подтверждения правомерности применения налоговой ставки 0% документы, подтверждающие статус инопартнера. Кроме того, при проведении камеральной проверки, получив документы, подтверждающие статус “WESTSTAND LLC“ полностью на иностранном языке без перевода, налоговый орган мог истребовать
данные документы с переводом, однако таких требований не предъявлял.

Таким образом, налоговый орган необоснованно отказывает в подтверждении к правомерности применения налоговой ставки 0% по поставке 108000 шт. оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2 в адрес фирмы “WESTSTAND LLC“ в ноябре 2004 года. Во исполнение требований ст. ст. 164 и 165 НК РФ, для подтверждения правомерности применения налоговой ставки 0% по данной поставке ЗАО “ДжентиАвто“ представлено в ИФНС N 29 по Москве копии следующих документов: контракт N 1101-04 от 01.11.2004 с инопартнером, агентский договор N 0101104 с ООО “Строй-Союз“, выписку банка, подтверждающую поступление выручки от инопартнера, ГТД 10210120/101104/0005365 (отметки таможни о ввозе товара имеются), CMR 0523744 от 11.11.2004 (отметки таможни о вывозе товара имеются). ЗАО “ДжентиАвто“ представило в налоговый орган более обширный комплект документов.

В подтверждение своей позиции относительно недобросовестности ЗАО “ДжентиАвто“ ИФНС РФ N 29 по г. Москве на страницах 20 - 23 решения N 23-28-1558/256 ДСП от 25.08.2005 приводит аргументы, которые в своей совокупности, по мнению налогового органа, говорят о недобросовестности налогоплательщика. Данные аргументы как в отдельности, так и в своей совокупности не могут повлечь наступление неблагоприятных последствий для ЗАО “ДжентиАвто“, так как основаны на предположениях, сомнениях, а не на фактах, подтвержденных надлежащими и допустимыми доказательствами.

Налоговый орган указывает, что ЗАО “ДжентиАвто“ не представило ему копии паспортов и сертификатов качества и происхождения товара, данные документы не являются первичными бухгалтерскими документами и ЗАО “ДжентиАвто“ не обязано хранить их копии у себя в бухгалтерии, данные документы следуют (передаются) с товаром, то есть переданы с товаром инопокупателю.

Налоговый орган ставит под сомнение акт экспертизы СП ТПП N 11-2362
от 02.11.2004 партии 108000 шт. оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2, в связи с тем, что он выдан более ранней датой, чем ЗАО “ДжентиАвто“ купило варисторы у ООО “Онега-Плюс“.

09.11.2004 ЗАО “ДжентиАвто“ в соответствии с ТН N 01-11 и счетом-фактурой N 01-11 через своего агента ООО “Строй-Союз“, приобрело право собственности на партию оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2 в количестве 108000 шт., однако обязательства ООО “Онега-плюс“ по поставке данной партии товара в адрес ЗАО “ДжентиАвто“ возникли 01.11.2004, т.е. до проведения экспертизы. Для исключения возможности получения от поставщика (ООО “Онега-плюс“) товара не соответствующих качества и характеристик, ЗАО “ДжентиАвто“ через своего агента (ООО “Строй-Союз“) до приобретения права собственности на товар заказало проведение его экспертизы в ТПП СПб. Для составления акта экспертизы эксперту необходим лишь доступ к товару, по которому проводится экспертное исследование, наличие или отсутствие права собственности у заказчика экспертизы не влияет на ее ход и результаты. ЗАО “ДжентиАвто“ через своего агента (ООО “Строй-Союз“) по договоренности с поставщиком (ООО “Онега-плюс“) обеспечило доступ эксперта к партии оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2 в количестве 108000 шт. без приобретения права собственности на данный товар.

Профиль деятельности предприятия - понятие, не установленное (не определенное) актами законодательства. В соответствии с пунктом 2.1 Устава ЗАО “ДжентиАвто“ оно осуществляет следующие виды деятельности: реализация продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления; оптовая и розничная торговля всеми видами ресурсов, продукцией производственно-технического назначения, сельхозпродуктами, горюче-смазочными материалами и т.д. Таким образом, деятельность по реализации варисторов соответствует Уставу ЗАО “ДжентиАвто“, следовательно, не может рассматриваться как реализация - не по профилю (нехарактерной реализацией). Одним из направлений деятельности предприятия являлось продажа автомобилей “МАЗ“
и спецтехники, а также реализация запасных частей, техническое обслуживание и ремонт автомобилей. ЗАО “ДжентиАвто“ является дилером РУП “МАЗ“, в настоящее время завод планирует отказаться от услуг дилеров. В таких условиях ЗАО “ДжентиАвто“ вынуждено расширять ассортимент продаваемых товаров в рамках видов деятельности, предусмотренных Уставом предприятия.

Доводы налогового органа относительно поставщиков ООО “Онега-Плюс“ (ООО “Эльтон“, ООО “ИнкомПроект“) не могут рассматриваться как доказательства недобросовестности ЗАО “ДжентиАвто“, так как поставщики, которые поставляли товар в адрес ООО “Онега-Плюс“, не имеют отношения к ЗАО “ДжентиАвто“.

Налоговый орган в своем решении не установил и не привел доказательств того, что взаимоотношения между ООО “Онега-Плюс“ с его поставщиками и действия этих поставщиков контролировались (направлялись) ЗАО “ДжентиАвто“ или оно иным способом распоряжалось действиями ООО “Онега-Плюс“ и ее поставщиков. ЗАО “ДжентиАвто“ не вступало с данными юридическими лицами в какие-либо взаимоотношения.

Материалами встречной проверки ООО “Онега-Плюс“ по взаимоотношениям с ЗАО “ДжентиАвто“ (абзац 2 стр. 22 обжалуемого решения) подтверждены факт заключения договора на поставку оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2, факт поставки данного товара, факт отражения ООО “Онега-Плюс“ суммы реализации в адрес заявителя, факт начисления ООО “Онега-Плюс“ налога на добавленную стоимость по данной реализации и факт уплаты ООО “Онега-Плюс“ налога на добавленную стоимость в бюджет России.

По поводу убыточности сделки по поставке оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2 в ноябре 2004 года заявитель пояснил, что к моменту получения товара от ООО “Онега-Плюс“ (поставщик) 09.11.2004 ЗАО “ДжентиАвто“ уже имело обязательство по поставке товара в адрес фирмы “WESTSTAND LLC“ на условиях и в сроки, оговоренные в контракте N 1101-04 от 01.11.2004. Учитывая, что сделка по экспорту товара в конечном итоге принесет предприятию убыток, ЗАО “ДжентиАвто“ пыталось договориться с поставщиком ООО “Онега-Плюс“ об уменьшении цены за единицу товара, однако поставщик отказал в таком уменьшении. Отказаться от получения товара по оговоренной ранее цене ЗАО “ДжентиАвто“ не могло, так как это бы повлекло потерю деловой репутации предприятия как на внутреннем, так и на внешнем рынке. Кроме того, отказ от получения товара от ООО “Онега-Плюс“ повлек бы за собой срыв сроков поставки товара в адрес фирмы “WESTSTAND LLC“, что еще более увеличило убытки ЗАО “ДжентиАвто“, так как в соответствии с контрактом N 1101-04 от 01.11.2004 предприятие было бы обязано уплатить инопокупателю пеню порядка 950 долларов США за каждый день просрочки. Еще большему увеличению неизбежных убытков ЗАО “ДжентиАвто“ по поставке на экспорт оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2 в ноябре 2004 г. способствовало существенное укрепление курса рубля по отношению к доллару США после заключения контракта и договора на продажу и приобретение. Экономическая выгода от данной сделки заключается не только в получении прибыли, но и в наработке инструментов, позволяющих получать прибыль в дальнейшем.

Наличие убытков у ЗАО “ДжентиАвто“ по сделке по экспорту оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2 в ноябре 2004 г. подтверждает, что предприятие осуществляло данную сделку на свой страх и риск, без согласования действий ЗАО “ДжентиАвто“ с поставщиком - ООО “Онега-Плюс“ либо еще с кем-либо.

Так как НДС, заявленный к возмещению из бюджета, предварительно уплачен, на поставщика, то есть к возмещению, заявляется только та сумма, которая уже уплачена. Соответственно, при возврате из бюджета той же суммы прибыль возникнуть не может. Для возникновения прибыли, возврат уплаченного НДС должен быть произведен в объеме, превышающем размер НДС, уплаченного поставщику.

Содержание статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, держащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие “добросовестные налогоплательщики“ как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством (Определение КС РФ от 16.10.2003 N 329-О).

Кроме того, факт реального исполнения сделки подтверждается также следующими обстоятельствами.

01.11.2004 заключен договор поставки N 01-11 с ООО “Онега-Плюс“ на поставку оксидно-цинковых варисторов ОЦВ тип 2 (нелинейных резисторов) в количестве 108000 штук на сумму 32400000 руб., в т.ч. НДС 18% - 4942372,88 рубля.

01.11.2004 заключен агентский договор N 0101104 с ООО “Строй-Союз“, согласно которому агент (ООО “Строй-Союз“) осуществляет действия, связанные с таможенным оформлением и отправкой на экспорт товара, принадлежащего принципалу (ЗАО “ДжентиАвто“).

09.11.2004 товар отгружен от ООО “Онега-Плюс“ по накладной N 01-11 на сумму 32400000 руб., в т.ч. НДС 18% - 4942372,88 рубля, где грузополучателем выступало ООО “Строй-Союз“.

10.11.2004 от “WESTSTAND LLC“ поступила валютная выручка в полном объеме: 955800 долл. США, что эквивалентно 27183861,16 рубля по контракту N 1101-04 от 01.11.2004, паспорт сделки закрыт.

11.11.2004 согласно ГТД N 10210120/101104/0005365 товар отправлен и вывезен в полном объеме, что подтверждается штампом и личной печатью таможни от 12.11.2004 - “Товар вывезен“.

Товар вывезен по CMR 0523744 от 11.11.2004 в полном объеме, что подтверждается штампом и личной печатью таможни от 12.11.2004 - “Товар вывезен“.

10.11.2004 ЗАО “ДжентиАвто“ платежным поручением N 25 от 09.11.2004 перечислило в адрес ООО “Онега-Плюс“ оплату по договору поставки N 01-11 от 01.11.2004 всю сумму в размере 32400000 руб., в т.ч. НДС 18% - 4942372,88 рубля.

18.11.2004 ЗАО “ДжентиАвто“ пл. поручением N 45 от 18.11.2004 перечислило в адрес ООО “Строй-Союз“ возмещение таможенного оформления груза по агентскому договору N 0101104 сумму в размере 6796,80 рубля, в т.ч. НДС 18% - 1036,80 руб., а также пл. поручением N 42 от 18.11.2004 оплату транспортных услуг в сумме 25600,01 рубля, в т.ч. НДС 18% - 3905,09 рубля, пл. поручением N 41 от 18.11.2004 возмещение таможенной пошлины на сумму в размере 41200 руб. без НДС, а также пл. поручением N 43 от 18.11.2004 оплату вознаграждения в сумме 30000 руб., в т.ч. НДС 18% - 4576,27 руб., пл. поручением N 44 от 18.11.2004 за услуги ТПП СПб в сумме 7080 руб., в т.ч. НДС 18% - 1080 рублей.

В соответствии с НК РФ ЗАО “ДжентиАвто“ представило 20.12.2004 в ИФНС N 29 по г. Москве декларацию по НДС по ставке 0% за ноябрь 2004 г. с приложением всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ, сопроводительным письмом N 49186 от 20.12.2004.

Экспортированный товар надлежащим образом оприходован и отражен в регистрах бухгалтерского учета с выделением суммы входящего НДС. Входящий НДС отражен в книге покупок за ноябрь 2004 г.

Указанная к возмещению сумма подтверждается первичными документами: выручка от инопартнера - 27383861,16 руб., счет-фактура N 275/1м от 10.11.04, п/п от 10.11.04, оплачено поставщику ООО “Онега-плюс“ 32400000, в т.ч. НДС - 4942372,88, с/ф 01-11 от 09.11.04, ТН N 01-11 от 09.11.04, п/п N 25 от 09.11.04; возмещено агенту ООО “Строй-союз“, таможенная пошлина 41075,79 руб. без НДС, с/ф 32 от 19.11.04, п/п 41 от 18.11.04, комиссионное вознаграждение 30000, НДС - 4576,27 руб., с/ф 35 от 19.11.04, п/п N 43 от 18.11.04, таможенное оформление товара - 6796,80 руб., в т.ч. НДС - 1036,80 руб., с/ф 33 от 19.11.04, п/п 45 от 18.11.04, транспортные услуги - 25599,78 руб., в т.ч. НДС - 3905,06 руб., с/ф 36 от 19.11.04, п/п 42 от 18.11.04, за услуги ТПП СПб - 7080 руб., в т.ч. НДС - 1080 руб., с/ф 34 от 19.11.04, п/п 44 от 18.11.04, итого НДС к возмещению по контракту N 1101-4 от 01.11.04 - 4952971,01 руб.

Наличие у заявителя убытка подтверждается уважительными причинами, связанными с надлежащим исполнением заявителем обязательств по заключенным сделкам.

01.11.2004 заключен контракт N 1101-04 от 01.11.2004 на отгрузку оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2 по цене 8,85 доллара США за 1 шт. в адрес фирмы “WESTSTAND LLC“. Курс ЦБ РФ на дату заключения контракта составлял 28,7655 рубля за 1 доллар США.

Таким образом, в пересчете по курсу ЦБ РФ отгрузочной цены реализации в рубли она составит 254,57 рубля за один оксидно-цинковый варистор ОЦВ 2. Далее, 01.11.2004, заключен договор N 01-11 с ООО “Онега-Плюс“ на покупку оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2. Стоимость одного оксидно-цинкового варистора ОЦВ тип 2 согласно данному договору составляет 254,24 (цена д. б. указ. вплоть до 4 знаков после запятой) рубля. Соответственно, убыток (доход) организации при продаже одного оксидно-цинкового варистора ОЦВ 2 равен 254,24 - 254,57 = 0,33 рубля, а при продаже партии варисторов в объеме 108000 штук 35640 руб. соответственно.

Предполагаемые затраты на оплату услуг агента (ООО “Строй-Союз“, агентский договор N 0101104) составляли около 100000 руб., соответственно, предполагаемый убыток (прибыль) составлял 35640 - 100000 = - 064360 руб.

К моменту получения товара от ООО “Онега-Плюс“ (поставщик) 09.11.2004 ЗАО “ДжентиАвто“ уже имело обязательство по поставке товара в адрес фирмы “WESTSTAND LLC“ на условиях и в сроки, оговоренные в контракте N 1101-04 от 01.11.2004. Видя, что сделка по экспорту товара в конечном итоге принесет предприятию убыток, ЗАО “ДжентиАвто“ пыталось договориться с поставщиком ООО “Онега-Плюс“ об уменьшении цены за единицу товара, однако поставщик отказал в таком уменьшении. Отказаться от получения товара по оговоренной ранее цене ЗАО “ДжентиАвто“ не могло, так как это бы повлекло потерю деловой репутации предприятия как на внутреннем, так и внешнем рынке. Кроме того, отказ от получения товара от ООО “Онега-Плюс“ повлек бы за собой срыв сроков поставки товара в адрес фирмы “WESTSTAND LLC“, что еще более увеличило убытки ЗАО “ДжентиАвто“, так как в соответствии с контрактом N 1101-04 от 01.11.2004 предприятие обязано уплатить инопокупателю пеню порядка 950 долл. США за каждый день просрочки.

На момент получения валютной выручки от фирмы “WESTSTAND LLC“ на расчетный счет предприятия 10.11.2004 курс ЦБ РФ составил 28,6502 рубля за 1 доллар США. Следовательно, цена за один отгруженный оксидно-цинковый варистор ОЦВ 2 в пересчете в рубли по курсу ЦБ РФ на дату поступления выручки составила уже 253,55 рубля. Соответственно, убыток от реализации одного оксидно-цинкового варистора ОЦВ 2 составил 253,55 - 254,24 = 0,69 рубля, а от реализации 108000 штук оксидно-цинковых варисторов ОЦВ 2 соответственно 74520 руб. Расходы на агента по данной операции равны 99954,24 рубля. Сделка принесла предприятию убыток, который обусловлен надлежащим исполнением ЗАО “ДжентиАвто“ принятых на себя обязательств и укреплением курса рубля по отношению к доллару США.

Таким образом, заявитель документально и фактическими обстоятельствами дела подтвердил добросовестность налогоплательщика, связанного с исполнением обязательств как контрагента по заключенным сделкам.

Изложенные в решении налогового органа выводы основаны на предположении без представления соответствующих доказательств с учетом требований ст. ст. 31, 32 НК РФ.

При принятии решения учитываются показания свидетеля П. - директора ООО “Строй-Союз“, подтверждающего как факт оказания услуг заявителю по заключенному договору получение продукции на складе ООО “Онега-Плюс“, с указанием адреса.

Показания свидетеля, которые являются доказательством в соответствии со ст. 64 АПК РФ, налоговым органом не опровергнуты.

Определением Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 N 138-О установлено, что в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. При отказе в правомерности применения ставки 0 процентов и возмещении НДС налоговый орган обязан доказывать недобросовестность налогоплательщика.

Доказательств, подтверждающих действия заявителя в целях неправомерного возмещения суммы налога на добавленную стоимость, инспекцией не представлено.

При таких обстоятельствах оснований для отказа в заявленных требованиях не имеется.

На основании ст. ст. 164, 165, 171, 172, 176 НК РФ и руководствуясь ст. ст. 4, 29, 69, 110, 156, 167 - 169, 198, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

признать незаконным решение Инспекции ФНС России N 29 по г. Москве от 25.08.2005 N 23-28-1558/256 ДСП о привлечении ЗАО “ДжентиАвто“ к налоговой ответственности и об отказе в возмещении НДС в сумме 4952971 руб., заявленного в налоговой декларации за ноябрь 2004 г.

Возвратить ЗАО “ДжентиАвто“ из федерального бюджета госпошлину - 2000 руб., уплаченную по платежному поручению N 574 от 12.08.2005.

Решение суда в части признания незаконным решения налогового органа подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в сроки и порядке, предусмотренные ст. ст. 181, 257, 259, 273, 276 АПК РФ.