Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2005, 26.07.2005 по делу N А40-13383/05-129-96 Суд отказал в удовлетворении заявления о признании недействительным ненормативного акта налогового органа и обязании возвратить сумму ошибочно удержанного налога с дивидендов, т.к. на момент вынесения налоговым органом решения налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие тот факт, что приобретенные депозитарные расписки являются прямыми инвестициями в соответствии с международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

1 августа 2005 г. Дело N А40-13383/05-129-96резолютивная часть объявлена 26 июля 2005 г. “

(извлечение)

Арбитражный суд в составе: председательствующего Ф., членов суда: единолично, с участием от заявителя: Х. - дов. от 02.03.05, паспорт; К.Д.И. - дов. от 02.03.05, паспорт; от ответчика: Б. - дов. от 11.04.05, удостоверение ФНС РФ УР N 018477, М. - дов. от 11.04.05, удостоверение ФНС РФ УР N 018406; от 3-го лица: К.Д.А. - дов. N 255 от 31.12.2004, паспорт, рассмотрев дело по заявлению Компании “Система Холдинг Лимитед“ к ответчику (заинтересованному лицу) - МРИ ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N
7, 3-е лицо: ОАО “Мобильные ТелеСистемы“, о признании незаконными действий, недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными действий МРИ ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 7 по вынесению решения о возврате заявления налогоплательщика о проведении возврата без исполнения от 09.12.2004 N 46, признании недействительным решения ответчика о возврате заявления налогоплательщика о проведении возврата без исполнения от 09.12.2004 N 46, обязании ответчика вернуть сумму ошибочно удержанного налога с дивидендов Компании “Система Холдинг Лимитед“ в сумме 16417737 руб.

Заявитель в обоснование требований указал, что не согласен с фактами и выводами, изложенными ответчиком в решении и сопроводительном письме от 10.12.2004 N 58-10-11/4126 к решению, как по форме, так и по существу, так как они нарушают его права и законные интересы.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: вместо “...в отношении налогов на дивиденды...“ имеется в виду “...в отношении налогов на доходы...“.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по основаниям, изложенным в письменных объяснениях, указав, что в отношении дивидендов, полученных Компанией “Система Холдинг Лимитед“ по акциям ОАО “Мобильные ТелеСистемы“, не может быть применена 5% ставка налога в связи с тем, что представленные заявителем документы не позволяют сделать вывод о правомерности применения организацией “Система Холдинг Лимитед“ подпункта “а“ пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на дивиденды и капитал от 05.12.1998.

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30 июня 2003 года Компании
“Система Холдинг Лимитед“ (Республика Кипр) были начислены дивиденды за 2002 год по акциям ОАО “Мобильные ТелеСистемы“ в сумме 328354742,00 руб. (протокол N 9 общего собрания акционеров ОАО “МТС“ от 30 июня 2003 года).

Как указывает заявитель, при выплате дивидендов ОАО “Мобильные ТелеСистемы“, являясь налоговым агентом, ошибочно удержало налог с доходов иностранной организации от источников в Российской Федерации по ставке 10%, вместо предусмотренных 5% (выписка Московского Банка Реконструкции и Развития за 02.10.2003 о зачислении 295519268,09 руб.), и 7 октября 2003 года перечислило сумму налога в бюджет (платежное поручение N 612 на сумму 32835474,00 руб.).

26 июля 2004 года заявителем на основании пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 5 декабря 1998 г., предусматривающего право на обложение полученных дивидендов по ставке 5%, в Межрегиональную инспекцию Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (впоследствии преобразованную в Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7) было подано заявление иностранной организации на возврат заявителю части суммы налога, удержанного ОАО “МТС“, в размере 5% от суммы дивидендов.

3 сентября 2004 года ответчиком на основании указанного заявления принято решение N 20: вернуть заявителю разницу между суммой налога с дохода от источников в Российской Федерации, удержанной ОАО “МТС“, и суммой налога с дохода, подлежащей удержанию по Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 5 декабря 1998 г. (т. 1, л. д. 27).

Возврат
был произведен на указанный в заявлении расчетный счет заявителя в валюте Российской Федерации в Московском Банке Реконструкции и Развития.

В связи со вступлением в силу Положения Центрального банка России от 07.06.2004 N 259-П “О порядке переоформления уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации, открытых в уполномоченных банках, в связи с принятием Инструкции Банка России от 7 июня 2004 года N 116-И “О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов“ (далее - Положение), несмотря на то, что возврат был произведен, заявитель не смог воспользоваться денежными средствами, поступившими на его расчетный счет после 1 августа 2004 года, и данные денежные средства на основании пункта 2 Положения были возвращены в бюджет Российской Федерации (письмо ответчика от 29.09.2004 N 58-10-11/2802).

9 ноября 2004 года заявителем подано ответчику новое заявление на возврат той же суммы ошибочно удержанного налога. В заявлении был указан новый расчетный счет заявителя, открытый в соответствии с Инструкцией Банка России от 07.06.2004 N 116-И.

9 декабря 2004 года ответчиком вынесено решение N 46 об отказе произвести возврат (т. 1, л. д. 36).

В сопроводительном письме к решению от 10.12.2004 (т. 1, л. д. 37) налоговый орган указывает, что в отношении дивидендов, полученных Компанией “Система Холдинг Лимитед“ по акциям ОАО “Мобильные ТелеСистемы“, не может быть применена 5% ставка налога в связи с тем, что представленные заявителем документы не позволяют сделать вывод о правомерности применения организацией “Система Холдинг Лимитед“ подпункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998.

Статья 10 Соглашения между
Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 (далее - Соглашение), регулирующая налогообложение дивидендов, предусматривает две возможные ставки, которые применяются к общей сумме дивидендов в стране выплаты дохода:

а) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал выплачивающей дивиденды компании сумму, эквивалентную не менее 100000 долларов США;

б) 10 процентов от общей суммы дивидендов - во всех остальных случаях.

Таким образом, для применения в отношении получающего дивиденды лица подпункта 2 статьи 10 Соглашения и, соответственно, получения им права на налогообложение общей суммы дивидендов по ставке 5% в стране-источнике дохода Соглашением установлена необходимость одновременного удовлетворения трех условий, каждое из которых заявителем соблюдено:

1. Лицо, получающее дивиденды, должно иметь фактическое право на эти дивиденды (пункт 2 статьи 10 Соглашения).

2. Лицо, получающее дивиденды, должно иметь постоянное местопребывание в конкретном государстве (в данном случае, в Республике Кипр) (статья 1 Соглашения).

3. Лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал выплачивающей дивиденды компании сумму, эквивалентную не менее 100000 долларов США (подпункт “а“ пункта 2 статьи 10 Соглашения).

Как усматривается из представленных доказательств, заявитель владеет американскими депозитарными расписками, которые выпущены банком-депозитарием обыкновенных именных акций ОАО “МТС“ JP MORGAN CHASE BANK и приобретены по поручению заявителя Банком Eaest-West United Bank S.A. на рынке ценных бумаг на сумму 100214,53 долл. США, что заявитель подтверждает письмом Банка Eaest-West United Bank S.A., выпиской Банка Eaest-West United Bank S.A.

У заявителя также находятся в собственности акции ОАО “МТС“ в количестве 193473900 руб., переданные заявителю учредителем
в обмен на право собственности на часть акционерного капитала заявителя (протокол заседания совета директоров Компании “SISTEMA FINANS S.A.“ (Люксембург) от 10.04.2003, письмо Банка “Deutsche Bank“ от 15.03.2004 N 5/04 TCUS).

Заявитель считает, что приобретение им американских депозитарных расписок на сумму более 100000 долларов США является “прямым вложением“, в смысле подпункта “а“ пункта 2 статьи 10 Соглашения, и дает ему право на применение ставки 5% по налогу на все дивиденды, в том числе по акциям ОАО “МТС“ в количестве 193473900 руб., переданным в уставный капитал заявителя Компанией “SISTEMA FINANS S.A.“ (Люксембург).

Указанные доводы заявителя суд считает необоснованными.

В отношении инвестиций в американские депозитарные расписки. По мнению налогоплательщика, покупка ADR (американских депозитарных расписок) является прямым вложением в капитал российской организации-эмитента акций.

Согласно Письму МНС РФ от 12 февраля 2004 г. N 23-1-10/4-497@ о применении соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 между Минфином России и Министерством финансов Республики Кипр, как компетентными, в смысле Соглашения, органами Российской Федерации и Республики Кипр, достигнуто общее понимание в отношении подпункта “а“ пункта 2 статьи 10 Соглашения, касающегося минимальной доли участия в капитале для применения особого порядка налогообложения дивидендов.

Согласовано, что “прямое вложение“ подразумевает как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и при покупке акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца. При этом критерий “100000 долларов США“ применяется непосредственно к каждой отдельной компании без учета взаимоотношений между материнской и дочерней компаниями.

Кроме того, при применении рассматриваемого положения Соглашения необходимо учитывать, что никакой
смысловой связи между фразой “прямо вложило“, используемой в подпункте “а“ пункта 2 статьи 10 Соглашения, и понятием “прямая иностранная инвестиция“, содержащимся в Федеральном законе от 09.07.1999 N 160-ФЗ “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации“, не существует.

Фраза “прямо вложило“ указывает на способ осуществления инвестиции и предполагает осуществление такой инвестиции непосредственно самим бенефициаром. Понятие “прямая иностранная инвестиция“, используемое для целей указанного Федерального закона, определяет вид инвестиции и ее размер в абсолютном или процентном выражении.

В материалах дела имеются письма Минфина РФ по данному вопросу, согласно которым приобретение американских депозитарных расписок признается прямым вложением.

Так, согласно Письму Минфина РФ от 07.02.2005 N 03-08-03 (т. 1, л. д. 69 - 70) приобретение ADR может быть признано прямым вложением в смысле Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Республикой Кипр.

Однако, согласно указанному Письму, подтверждением прямого вложения ADR в капитал российской организации являются документы, полученные от депозитария и содержащие сведения о:

- фактических собственниках депозитарных расписок;

- сведения о количестве депонированных акций, относящихся к каждому фактическому держателю;

- сведения о сумме дивидендов, причитающихся фактическому держателю.

Данные документы налогоплательщиком не были представлены в налоговый орган.

Таким образом, на момент вынесения налоговым органом решения налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие тот факт, что приобретенные депозитарные расписки являются прямыми инвестициями в соответствии с международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Кроме того, суммы налогов с дивидендов по депозитарным распискам не включены в суммы, на которые организацией подавалось заявление в Инспекцию на возврат сумм ранее удержанного налога. Данный факт подтверждается “Списком лиц, имеющих право на получение доходов по ценным бумагам ОАО “МТС“ по состоянию на 19.05.2003; протоколом заседания совета
директоров Компании “Система финанс“ (Люксембург); протоколом N 9 годового общего собрания ОАО “Мобильные ТелеСистемы“; заявлением организации на возврат сумм налога и не отрицается заявителем.

Как усматривается из имеющихся в материалах дела доказательств доля прямых инвестиций (ADR) в общем объеме инвестиций организации составляет менее 0,02%.

Ответчик представил расчет процентного соотношения инвестиций, согласно которому:

193473900 акций - акции ОАО “МТС“, внесенные в качестве вклада в уставный капитал заявителя;

1780 ADR равны 35600 акциям ОАО “МТС“;

общее количество акций - 193509500, соответственно, - 100% инвестиции;

прочие инвестиции - 193473900 акций ОАО “МТС“, составляют - 99,9816% общего объема инвестиций;

прямые инвестиции - 35600 акций ОАО “МТС“, составляют - 0,0184% общего объема инвестиций.

Таким образом, исходя из правовой позиции заявителя, после приобретения права на дивиденды по 35600 акциям ОАО “МТС“ (путем приобретения американских депозитарных расписок), заявитель приобретает право на 5-процентное налогообложение дивидендов по 193473900 акциям ОАО “МТС“.

Причем дивиденды по 193473900 акциям ОАО “МТС“ заявитель получает в Российской Федерации и, соответственно, уплачивает налог с дивидендов в Российской Федерации, а дивиденды от инвестиций в американские депозитарные расписки он получает за пределами Российской Федерации и, соответственно, не уплачивает с них налог на территории Российской Федерации.

Таким образом, позиция заявителя противоречит общему смыслу Соглашения между Российской Федерацией и Республикой Кипр, направленному на избежание двойного налогообложения.

Суд считает, что согласно подпункту “а“ пункта 2 статьи 10 Соглашения пониженная ставка 5% распространяется исключительно на дивиденды, полученные от прямых инвестиций, в отношении же прочих инвестиций применяться ставка 10%.

Таким образом, суд считает обоснованными доводы налогового органа о том, что в данном случае необходимо применять налогообложение дивидендов в зависимости от характера произведенных инвестиций.

Применение налоговой
ставки 5% ко всей сумме налога, удержанного с дивидендов, выплаченных по акциям ОАО “МТС“ привело бы к необоснованному возврату из федерального бюджета существенных сумм налогов, а как следствие, к ущемлению интересов государства как участника соответствующих правоотношений.

Данная позиция ответчика о необходимости применения дифференцированных ставок налога подтверждается Письмом Минфина от 08 декабря 2004 г. N 03-08-02/Кипр (л. д. 109 - 111).

В соответствии с подпунктом (i) пункта 1 статьи 3 Соглашения Министерство Финансов России является компетентным органом в смысле рассматриваемого Соглашения.

Согласно п. 2 ст. 3 Соглашения при применении настоящего Соглашения Договаривающимся Государством любой термин, не определенный в нем, имеет то значение, в зависимости от контекста, которое придается ему законодательством этого Государства в отношении налогов, к которым применяется настоящее Соглашение.

Позиция, высказанная компетентным органом, разъясняет положения Соглашения с учетом норм внутреннего Российского законодательства, устраняет возникающие сомнения, возможность этого прямо предусмотрена Соглашением (пункт 2 статьи 3 Соглашения).

Таким образом, Письмом от 08.12.2004 N 03-08-02/Кипр Минфин в рамках делегированных полномочий высказал официальную позицию по рассматриваемому вопросу.

Учитывая изложенное, у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 168 - 170, 200 - 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

проверив на соответствие Налоговому кодексу РФ, Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998, отказать Компании “Система Холдинг Лимитед“ в удовлетворении требований о признании незаконными действий МРИ ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 7 по вынесению решения о возврате заявления налогоплательщика о проведении возврата без исполнения
от 09.12.2004 N 46; признании недействительным решения ответчика о возврате заявления налогоплательщика о проведении возврата без исполнения от 09.12.2004 N 46; обязании ответчика вернуть сумму ошибочно удержанного налога с дивидендов Компании “Система Холдинг Лимитед“ в сумме 16417737 руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия.