Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 03.08.2005 N Ф08-3427/2005-1384А В соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации комитент при получении выручки от комиссионера налог с продаж не уплачивает, если этот налог уплачен последним. Поскольку предприниматель не удержал налог с продаж при исполнении обязательств по договорам с обществом, взыскание с него как с налогового агента неудержанного налога и пени неправомерно.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

от 3 августа 2005 года Дело N Ф08-3427/2005-1384А“

(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа без участия заявителя - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 12 по Ростовской области и заинтересованного лица - предпринимателя без образования юридического лица Атрохова К.И., надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела, рассмотрев кассационную жалобу предпринимателя без образования юридического лица Атрохова К.И. на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.03.2005 по делу N А53-134/2005-С6-38, установил следующее.

Межрайонная инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 12 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с
заявлением о взыскании с предпринимателя без образования юридического лица Атрохова К.И. (далее - предприниматель) 20742 рублей недоимки по налогу с продаж, 4309 рублей 62 копеек пени, 4748 рублей 40 копеек штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с реорганизацией заявителя суд произвел замену налоговой инспекции на ее правопреемника - Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России N 12 по Ростовской области.

Решением от 22.03.2005 суд взыскал с предпринимателя в доход бюджета 20742 рубля налога с продаж, 4309 рублей 62 копейки пени, 500 рублей штрафа, 1168 рублей госпошлины и отказал в удовлетворении остальной части заявления.

Решение мотивировано тем, что SIM-карта не обладает потребительскими свойствами, не отвечает признакам товара, а является лишь средством доступа к услугам связи. Реализация предпринимателем SIM-карт и стартовых пакетов “Мегафон“ является агентской деятельностью, осуществляемой в интересах оператора сотовой радиотелефонной связи, не включенной согласно действующему законодательству в перечень видов деятельности, подлежащих обложению единым налогом на вмененный доход. Поэтому в части осуществления указанной деятельности предприниматель является плательщиком налога с продаж.

Законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не проверялись.

Предприниматель обратился с кассационной жалобой на данный судебный акт, в которой просит его отменить в части взыскания с предпринимателя 20742 рублей налога с продаж, 4309 рублей 62 копеек пени, 500 рублей штрафа и принять новое решение. Заявитель жалобы считает, что суд не принял во внимание розничный характер осуществляемой им торговли. Правила оказания услуг телефонной связи, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.97 N 1235 (далее - Правила оказания услуг телефонной связи), не распространяются на оказание услуг телефонной связи сетями подвижной радиотелефонной связи.

Налоговая инспекция
отклонила доводы кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее, и, считая обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения.

Изучив материалы дела и рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалованное решение суда подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления, удержания и уплаты налога с продаж за период с 05.04.2001 по 30.12.2003. По результатам проверки составлен акт от 09.09.2004 N 2246 о неуплате предпринимателем налога с продаж в сумме 20742 рублей за 2003 г.

С учетом возражений предпринимателя от 20.09.2004 налоговая инспекция приняла решение от 30.09.2004 N 1785 о привлечении его к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неперечисление сумм налога с продаж, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде 4148 рублей 40 копеек штрафа и на основании пункта 1 статьи 126 Кодекса за непредставление расчетов по налогу с продаж за период с 01.01.2003 по 31.12.2003 в размере 600 рублей. Указанным решением предпринимателю также предложено уплатить 20742 рубля недоимки по налогу с продаж и 4309 рублей 62 копейки пеней.

Требование об уплате налоговых санкций от 08.10.2004 N 1294 предприниматель добровольно не исполнил, поэтому налоговая инспекция обратилась в арбитражный суд.

Из материалов дела видно, что между предпринимателем и ООО ИА “Консультант Партнер“ заключен субдилерский договор от 01.01.2003 N 020-1-05, согласно которому предприниматель взял на себя обязанность по продвижению на рынок услуг сотовой радиотелефонной связи, оказываемых ЗАО “Мобиком-Кавказ“ (оператор сотовой радиотелефонной связи). Согласно договору предприниматель обязуется за вознаграждение совершать от имени ЗАО “Мобиком-Кавказ“
оформление документов, необходимых для подключения абонентов к сети сотовой радиотелефонной связи “Мегафон“; принимать от абонентов денежные средства в качестве предварительной оплаты эфирного времени и передавать их ООО “Консультант Партнер“.

На основании данного договора ООО ИА “Консультант Партнер“ и предприниматель заключили договор купли-продажи от 01.01.2003 N 020-1-05, по которому общество передало в собственность предпринимателя SIM-карты контрактных тарифных планов, стартовые пакеты тарифного плана “GSM Лайт“, карты экспресс-оплаты тарифного плана “GSM Лайт“ с целью реализации конечным пользователям.

Предприниматель, полагая, что в отношении деятельности по реализации SIM-карт, стартовых комплектов и карт экспресс-оплаты применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, сдавал декларации и уплачивал единый налог.

Начисляя предпринимателю налог с продаж за 2003 год, налоговая инспекция сослалась на материальный отчет предпринимателя об объемах и стоимости реализованных SIM-карт в 2003 г., согласно которому стоимость оказанных услуг по подключению абонентов к сети сотовой радиотелефонной связи в указанный период составила 414840 рублей. Налог с продаж начислен из суммы стоимости оказанных услуг.

Удовлетворяя заявление налоговой инспекции о взыскании налога, пеней и штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, суд должен был руководствоваться главой 27 “Налог с продаж“ Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшей в проверяемый период, и Законом Ростовской области от 29.11.2001 N 192-ЗС “О налоге с продаж“.

По правовой природе договор от 01.01.2003 N 020-1-05, заключенный ООО ИА “Консультант Партнер“, является субагентским договором, согласно которому предприниматель выступает в качестве субагента, а ЗАО “Мобиком-Кавказ“ - принципала. Последний оказывает услуги сотовой радиотелефонной связи непосредственным абонентам, а предприниматель фактически способствует продвижению на рынок его услуг.

Без SIM-карты оказание услуг сотовой связи технически невозможно. Данное
обстоятельство подтверждается тем, что предприниматель по договору от 01.01.2003 N 020-1-05 одновременно с SIM-картами получал договоры на обслуживание по контрактным тарифным планам, соответствовавшие количеству полученных SIM-карт.

Таким образом, при получении от ООО ИА “Консультант партнер“ за плату SIM-карт с последующей передачей их абонентам предприниматель не осуществлял розничную торговлю, поскольку SIM-карта в этом случае не обладает потребительскими свойствами, не отвечает признакам товара, а является лишь средством доступа к услугам связи. Предприниматель фактически осуществлял агентскую деятельность в интересах ЗАО “Мобиком-Кавказ“.

Является необоснованным довод заявителя жалобы о том, что суд не применил статью 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации и не учел розничный характер торговли предпринимателя.

Согласно данной статье под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. В рассматриваемом случае предприниматель оказывал услуги не подключаемым абонентам, а оператору сотовой связи. При этом он получал вознаграждение в размере разницы между стоимостью отпускаемых ему SIM-карт и ценой, полученной за них от абонентов.

В соответствии со статьей 354 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 статьи 7 Закона Ростовской области от 29.11.2001 N 192-ЗС “О налоге с продаж“ в случае, если по условиям агентского договора реализация товаров (работ, услуг) покупателям производится агентом, а денежные средства за реализованный товар поступают в кассу или на расчетный счет принципала, то налог с продаж подлежит уплате последним. Если агентским договором предусмотрена реализация товаров (работ, услуг) покупателям агентом и денежные средства за реализованный товар (работы, услуги) поступают в его кассу (на расчетный счет), то обязанность по уплате налога и перечислению его в бюджет возлагается на
агента. В таком случае он признается налоговым агентом.

При этом сумма налога исчисляется исходя из полной цены товара (работ, услуг), включающей вознаграждение комиссионера (поверенного, агента). Комитент (доверитель, принципал) при получении выручки от комиссионера (поверенного, агента) налог не уплачивает, если этот налог уплачен комиссионером (поверенным, агентом).

Таким образом, в рассматриваемых случаях на основании главы 27 и статьи 354 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель являлся налоговым агентом. Поэтому он обязан предъявлять к уплате налог с продаж, удерживать его у абонентов и перечислять в бюджет. Поскольку надлежащим образом он не выполнил предусмотренные налоговым законодательством обязанности, то правомерно привлечен налоговым органом к ответственности по статье 123 Кодекса.

Следовательно, при рассмотрении спора в части взыскания налога и пени суд допустил ошибку в применении закона. При таких обстоятельствах обжалуемое решение в этой части подлежат отмене, как принятое без учета требований норм материального права.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по иску, апелляционной и кассационной жалобам подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований (с учетом пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации об освобождении налоговой инспекции от судебных расходов). За рассмотрение дела в суде первой инстанции на предпринимателя относится 500 рублей госпошлины, в связи с чем ему необходимо выдать справку на возврат 668 рублей излишне взысканной госпошлины по исполнительному листу N 039702 и 1 тыс. рублей госпошлины, уплаченной им по кассационной жалобе.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.03.2005 по делу N А53-134/2005-С6-38 отменить в части взыскания с предпринимателя без
образования юридического лица Атрохова К.И. в доход бюджета 20742 рублей налога с продаж, 4309 рублей 62 копеек пени. В отмененной части в удовлетворении заявления отказать.

В остальной части решение от 22.03.2005 оставить без изменения.

Выдать предпринимателю без образования юридического лица Атрохову К.И. справку на возврат из бюджета 1668 рублей госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.