Решения и постановления судов

Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Свердловской области от 08.11.2005 по делу N А60-19481/2005-С1 Суд полагает, что сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства по договору подряда ввиду чрезмерно высокого размера неустойки, как определенного в договоре, так и фактически предлагаемого к взысканию, незначительной просрочки в выполнении работ и значительного превышения суммы неустойки к размеру убытков, определенному соглашением сторон.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции

от 8 ноября 2005 г. Дело N А60-19481/2005-С1“

Апелляционная инстанция Арбитражного суда Свердловской области в составе председательствующего Цветковой С.А., судей Зориной Н.Л., Лутфурахмановой Н.Я. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саломатиной А.Э., при участии: от истца - Злыгостева Н.М., представитель, по доверенности от 07.10.2005; от ответчика - Измайлов С.А., представитель, по доверенности от 15.09.2005,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - ООО “Компания “Тиконс“ - на решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.08.2005 (резолютивная часть решения объявлена 18.08.2005) (судья Липина И.В.) по делу N А60-19481/05-С1 по иску ООО “Стилиссимо Ритейл“ к ООО “Компания “Тиконс“ о взыскании 220097
руб. 36 коп.

ООО “Стилиссимо Ритейл“ обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО “Компания “Тиконс“ о взыскании 220097 руб. 36 коп., в том числе: 219097 руб. 36 коп. неустойки, начисленной за нарушение сроков и ненадлежащее выполнение работ по договору N 2с/02-05 от 10.02.2005, дополнительных соглашений от 11.02.2005, 28.02.2005, а также 1000 руб. расходов, связанных с проведением экспертизы.

Решением от 24.08.2005 (резолютивная часть объявлена 18.08.2005) исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по апелляционной жалобе ООО “Компания “Тиконс“, которое с решением не согласно, просит его отменить, ссылаясь на то, что не было извещено о времени и месте судебного разбирательства, кроме того, судом 1 инстанции не правильно определен период просрочки, помимо прочего, истец уклонялся от передачи результата работ, недостатки устранялись в срок, указанный истцом, сумма неустойки завышена, при вынесении решения не учтено, что ответчиком добровольно возмещены убытки в сумме 56101 руб., размер неустойки более чем в 56 раз превышает размер банковского процента.

В соответствии с ч. 1 ст. 121, ст. 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта по почте заказным письмом с уведомлением. Извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации.

В силу ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального
действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, согласно п. 2 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием к отмене решения.

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13, приступая к судебному разбирательству, надлежит установить, извещены ли с соблюдением требований закона неявившиеся лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания.

Судебное заседание 18.08.2005, в котором была оглашена резолютивная часть решения, состоялось в отсутствие надлежащего извещения ответчика, поскольку определение Арбитражного суда Свердловской области от 08.08.2005 о назначении судебного заседания на 18.08.2005 было получено ответчиком 19.08.2005, о чем свидетельствует уведомление о вручении (л. д. 63).

В связи с нарушениями норм процессуального права, являющимися безусловными основаниями для отмены судебного акта, постановлением от 24.10.2005 решение от 24.08.2005 (резолютивная часть объявлена 18.08.2005) отменено.

После отменены решения при рассмотрении дела в порядке части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом установлено следующее.

Истец просит взыскать с ответчика неустойку в сумме 219097 руб. 36 коп. и 1000 руб. в возмещение расходов по проведению экспертизы.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком был заключен договор подряда N 2С/02-05 от 10.02.2005, в соответствии с пунктом 1.2 которого ответчик обязался выполнить в фирменном магазине “Colins“ “Мотор“ следующие работы:

- укладка подкладочного и керамического гранита на площади равной 185 кв. м;

- монтаж перегородок из ГВЛ;

- электромонтаж (согласно дизайну-проекту);

- подготовка (затирка, грунтовка, шпаклевка) и наклейка обоев;

- покраска конструкций из
ГВЛ;

- закладка плинтусов из керамического гранита;

- вынос и вывоз мусора.

Стоимость данных работ была определена в пункте 3.1 договора и составила 300000 рублей.

Пунктом 4.1 договора был установлен общий срок выполнения работ с 14.02.2005 по 27.02.2005.

Истец определил период просрочки и начисления пени с 27.02.2005 по 01.04.2005, указав, что данная просрочка составляет 34 дня. Между тем, истец, полагая, что работы должны быть выполнены 27.02.2005, должен определять просрочку с 28.02.2005, а не с 27.02.2005, исключив также день, когда работы были выполнены (01.04.2005), то есть по 30.03.2005, что составляет 32 дня.

Однако при определении периода просрочки необходимо учитывать, что конкретный порядок сдачи работ был установлен пунктом 1.3 договора. В данном пункте установлена необходимость предварительной сдачи работ заказчику 27.02.2005 с подписанием предварительного акта приема-сдачи работ. Тем же пунктом договора установлено, что окончательная сдача работ производится 07.03.2005, при которой подписывается акт приемки-сдачи работ. Этим же пунктом регламентирован порядок оплаты работ при выявлении при окончательной приемке замечаний.

Пункт 7.3 договора предусматривает в случае просрочки выполнения работ, а также ненадлежащего выполнения работ выплату подрядчиком 10% незачетной неустойки от общей стоимости договора за каждый день до надлежащего исполнения обязательств.

Истец определил период просрочки ответчика с учетом общего срока выполнения работ, указанного в договоре, и даты, определенной в качестве предварительной сдачи работ, то есть с 27.02.2005 по 01.04.2005.

Однако установление сторонами в договоре необходимости предварительной сдачи работ к 27.02.2005 не меняет обязанности ответчика произвести окончательную сдачу работ только 07.03.2005.

Данное положение вытекает как из буквального толкования условий договора п. 1.3 и не противоречащего ему пункта 4.1, поскольку в последнем применена терминология не срока выполнения работ, а
общего срока выполнения работ, с их окончательной сдачей 07.03.2005. Этот же вывод вытекает из положений пункта 1.3 договора, которыми предусмотрено, что именно при окончательной приемке работ истец представляет замечания и именно окончательная приемка работ без замечаний порождает обязанность истца произвести окончательный расчет за работы.

Таким образом, неустойка подлежит начислению с 08.03.2005.

Ответчик ссылается на то, что истец уклонялся от приемки выполненных работ, поскольку ответчик направлял ему акт выполненных работ, но истец их не подписал.

Следует отметить, что статья 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает под приемкой заказчиком работы не формальное направление и подписание акта, а осмотр и собственно принятие результата работы. В процессе приемки заказчик имеет возможность указывать на обнаружение недостатков, таким образом, приемка работ представляет собой совместные действия заказчика и подрядчика по осмотру и приемке работ.

В то же время надлежащее исполнение подрядчиком подрядных работ заключается в их производстве в установленные сроки и с надлежащим качеством.

Ответчик представляет акт от 27.02.2005 (л. д. 21), однако доказательств вручения такого акта с возможностью одновременной приемки и осмотра работ ответчиком не представлено.

Остальные документы: письмо N 15 от 10.03.2005 (л. д. 83); извещение N 17 от 18.03.2005 (л. д. 18, 84), составлены ответчиком, когда работы должны быть выполнены, кроме того, ответчиком не представлено достоверных доказательств вручения их истцу, истец факт получения данных документов отрицает.

21.03.2005 стороны составили акт (л. д. 19), в котором истцом был указан ряд замечаний, одновременно истец указал, что они подлежат устранению в период с 29 марта по 30 марта 2005 года.

В последующем 01.04.2005 сторонами был подписан акт, которым стороны подтвердили исполнение работ с надлежащим качеством.

Учитывая,
что ответчиком не представлено доказательств, что в установленный договором срок он произвел необходимые действия для осмотра и приемки заказчиком выполненных работ, а истец от приемки уклонился, у суда нет оснований полагать, что имеет место просрочка кредитора.

Доводы ответчика, что замечания были устранены только к 01.04.2005, поскольку срок устранения недостатков с 29 марта по 30 марта указал истец, в подтверждение просрочки кредитора также не могут быть приняты.

Так, срок выполнения работ был установлен в договоре и сторонами не изменялся. Следовательно, указание истца на сроки устранения недостатков нельзя рассматривать как изменение срока выполнения работ либо как обстоятельство, исключающее нарушение ответчиком сроков выполнения работ, поскольку на момент подписания акта от 21.03.2005 обязательства ответчика надлежаще исполнены не были, в то время как статья 408 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает прекращение обязательств надлежащим исполнением.

Кроме того, ответчик не представил доказательств, что он не мог приступить к немедленному исправлению недостатков ввиду того, что ему чинились препятствия в их исправлении истцом. Статья 406 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве просрочки кредитора отказ в принятии надлежащего исполнения, исправление недостатков в сроки, указанные истцом, не влияет на факт как ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком, так и на просрочку в надлежащем выполнении работ.

Таким образом, суд полагает, что неустойка должна начисляться с 08.03.2005 до 01.04.2005 и составляет 24 дня.

При определении суммы неустойки истец исходил из суммы 322202 руб.

Однако перечень работ и сроки их выполнения были определены в пункте 1.2 договора, именно выполнение данных работ в установленные договором сроки было обеспечено соглашением о неустойке.

В то время дополнительное соглашение, предусматривающее дополнительные работы, было подписано сторонами 28.02.2005,
в то время, когда уже по ранее заключенному договору подряда должна была состояться предварительная приемка ранее оговоренных работ (27.02.2005). Срок выполнения дополнительных работ установлен не был, следовательно, нет оснований полагать, что имели место как просрочка в выполнении их работ, так и то, что выполнение данных работ в срок было обеспечено соглашением о неустойке.

Таким образом, стоимость дополнительных работ - 22202 руб. - не может учитываться при определении неустойки.

Общая стоимость работ была определена в пункте 3.1 договора в сумме 300000 руб., вместе с тем, из счета-фактуры 000005 от 27.02.2005 (л. д. 54) следует, что данная сумма включает в себя и налог на добавленную стоимость. Таким образом, неустойка должна быть исчислена с суммы работ без НДС 254237 руб. 29 коп.

Таким образом, по условиям договора может быть начислена неустойка в сумме 610169 руб. 50 коп. (254237 руб. 29 коп. x 10% x 24 дня).

В то же время истец при подаче иска уменьшил размер неустойки до 219097 руб. 36 коп.

Статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Данное правило может применено как к неустойке взыскиваемой сверх убытков, так и к неустойке, имеющей зачетный характер (ст. 394 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между тем, при заключении договора стороны установили чрезмерный размер неустойки, а именно 10% от общей стоимости договора за каждый день просрочки. Даже с учетом уменьшения суммы исковых требований при определении неустойки от суммы договора без НДС размер неустойки составляет 3,59% в день.

Кроме того, просрочка в выполнении работ составила 24 дня, из представленных истцом
книг кассира-операциониста, а именно из показаний суммирующих денежных счетчиков на конец и начало дня, следует, что продажи по магазину “Мотор“ не осуществлялись только 29.03.2005 (на начало и конец дня показание - 8554979,11). Ранее последние продажи осуществлялись 04.02.2004 (до заключения договора) и возобновились уже 02.03.2005. Те же данные по Магазину “Colins“ указывают, что продажи в период просрочки не осуществлялись только 31.03.2005. Ранее последние продажи осуществлялись 08.02.2003 (до ремонта) и возобновились уже 02.03.2005. Данные обстоятельства подтверждаются также заключением специалиста (л. д. 21), из которого следует, что на момент осмотра 24.03.2005 в магазинах установлено торговое оборудование и выставлены демонстрационные образцы одежды и обуви.

Таким образом, просрочка в выполнении работ ввиду необходимости исправления недостатков привела к невозможности осуществления торговой деятельности по двум магазинам только 29.03.2005 и 31.03.2005.

Кроме того, необходимо отметить, что, хотя стороны в договоре и предусмотрели возможность взыскания штрафной (незачетной) неустойки, при определении последствий нарушения обязательств необходимо учитывать возможные убытки или уплату их ответчиком в добровольном порядке.

Так, из материалов дела усматривается, что ответчиком к оплате по всем работам (в том числе определенным дополнительным соглашением), предъявлено 322202 руб. (без НДС - 273052 руб. 54 коп.).

Платежными поручениями N 6 от 15.02.2005; N 16 от 21.02.2005; N 3 от 05.04.2005 истец уплатил ответчику 266101 руб. (без НДС - 225509 руб. 32 коп.). Уплата истцом в меньшей сумме относительно счетов произошла ввиду подписания сторонами акта зачета взаимных требований от 01.04.2005 (л. д. 86). Из данного акта следует, что стороны определили размер убытков истца в сумме 56101 руб. и истец получил встречное удовлетворение на данную сумму, поскольку ответчиком уменьшена
сумма, подлежащая оплате истцом за выполненные работы.

Кроме того, следует учесть, что истец без НДС уплатил ответчику 225509 руб. 32 коп. Взыскание неустойки в истребуемой сумме (219097 руб. 36 коп.) фактически приводит к получению результата работ с оплатой его в незначительной сумме (разница между оплатой истца и взыскиваемой суммой неустойки составит 6411 руб. 96 коп.).

При таких обстоятельствах суд полагает, что сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства ввиду чрезмерно высокого размера неустойки, как определенного в договоре, так и фактически предлагаемого к взысканию; незначительной просрочки в выполнении работ; невозможности осуществления торговой деятельности только в течение двух дней, добровольного возмещения ответчиком убытков путем уменьшения стоимости работ; значительного превышения суммы неустойки к размеру убытков, определенному соглашением сторон; фактически равной суммы, уплаченной истцом в качестве оплаты выполненных работ, и неустойки. Таким образом, суд полагает соразмерной последствиям нарушения обязательств сумму неустойки 10000 руб.

Между тем, применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не влияет на распределение расходов по государственной пошлине в части взыскания неустойки по иску и апелляционной жалобе (пункт 9 Постановления Пленума ВАС Российской Федерации N 6).

Кроме того, истец просил взыскать с ответчика расходы по оплате экспертизы.

Пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает необходимость проведения экспертизы при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин. При таких обстоятельствах по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза, именно в этом случае расходы на оплату экспертизы несет подрядчик.

Между тем, ответчик не представил истцу возражений по поводу недостатков, указанных в акте от 21.03.2005, и устранил их в полном объеме.

Доводы истца
о том, что экспертиза была необходима ввиду того, что в акте указано, что к данному акту есть разногласия, которые будут представлены к 25 марта 2005 года, во внимание приняты быть не могут.

Так как истец в день подписания акта (21.03.2005), не выдвигая требования о проведении экспертизы ответчику и не дожидаясь его разногласий, обратился с заявлением об оказании консультационной помощи, что следует из титульного листа заключения специалиста (л. д. 21). Сам осмотр был проведен 24.03.2005, т.е. тоже до даты, определенной ответчиком для предоставления замечаний, без вызова представителей ответчика. Сами недостатки, отмеченные в заключении специалиста, совпадают с замечаниями, указанными в акте от 21.03.2005, более того, в акте от 21.03.2005 имеются претензии по качеству выполненных бордюров по верхнему краю плинтуса, в то время как в заключении специалиста таких замечаний не содержится.

После проведения осмотра с участием специалиста истцом каких-либо требований к ответчику не предъявлялось.

Таким образом, истец в отсутствие требований о проведении экспертизы, а также наличия фактических разногласий ответчика по недостаткам выполненных работ действовал на свой страх и риск, поскольку оснований для проведения экспертизы в порядке пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации не имелось. При таких обстоятельствах оснований для возложения расходов по проведению экспертизы на ответчика не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167 - 170, частью 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

взыскать с ООО “Компания “Тиконс“ в пользу ООО “Стилиссимо Ритейл“ 10000 руб. неустойки и в возмещение расходов по государственной пошлине по иску 5875 руб. В остальной части в иске отказать.

Взыскать ООО “Стилиссимо Ритейл“ в пользу ООО “Компания “Тиконс“ в возмещение расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе 4 руб. 54 коп.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

ЦВЕТКОВА С.А.

Судьи

ЗОРИНА Н.Л.

ЛУТФУРАХМАНОВА Н.Я.