Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2006, 03.04.2006 N 09АП-15286/05-АК по делу N А40-46578/05-98-372 Лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

27 марта 2006 г. Дело N 09АП-15286/05-АК3 апреля 2006 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 27.03.2006.

Полный текст постановления изготовлен 03.04.2006.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи К.Н.Н., судей - Н., К.С.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания М.Н.А., при участии: от заявителя - Я. по доверенности от 12.09.05 N 416, К.В.А. по доверенности от 20.06.05 N 116, Ч. по доверенности от 01.03.06; от заинтересованного лица - М.Д.Н. по доверенности от 29.12.05 N 3, Т. по доверенности от 29.12.05 N 9; рассмотрев в судебном заседании
апелляционную жалобу ООО “Фэшн Пресс“ на решение от 10.11.2005 по делу N А40-46578/05-98-372 Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Р., по иску ООО “Фэшн Пресс“ к ИФНС РФ N 43 по г. Москве о признании решения частично незаконным,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО “Фэшн Пресс“ с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 43 по г. Москве от 30.06.2005 N 02-02/11 “О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ООО “Фэшн Пресс“ в части:

налога на прибыль: пункт 1.1 решения (эпизод, связанный со списанием стоимости морально устаревшей продукции СМИ); пункт 1.2 решения (эпизод, связанный с формированием резерва по сомнительным долгам); в части доначисления сумм налога, а также начисления пени и штрафа за неуплату налога (ст. 122 НК РФ) в части, приходящейся на указанные эпизоды; налога на доходы, полученные иностранной организацией: пункты 2.2, 2.3, 2.4 решения (эпизоды, касающиеся обоснованности применения международных соглашений об избежании двойного налогообложения); в части штрафа за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов (ст. 123 НК РФ), в части, приходящейся на указанные эпизоды; налога на добавленную стоимость: пункт 3.2 (эпизод, связанный с вычетом НДС, в части, приходящейся на стоимость списанной морально устаревшей продукции СМИ); в части доначисления суммы налога, а также начисления суммы пени и штрафа за неуплату налога в части, приходящейся на указанный эпизод; в части привлечения к ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ.

Решением суда от 02.11.2005 в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что в нарушение п. 21 ст. 250 НК РФ не включены в
состав внереализационных доходов за 2003 - 2004 гг. доходы в виде стоимости продукции СМИ и книжной продукции, подлежащей замене при возврате либо списании такой продукции по основаниям, предусмотренным пп. 43, 44 п. 1 ст. 264 НК РФ. Суд также исходил из того, что при формировании резерва по сомнительным долгам заявитель должен был руководствоваться датами выставления счетов-фактур, а не сроком уплаты, установленным договорами.

Судом установлено правомерное привлечение ООО “Фэшн Пресс“ к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ. Суд исходил из того, что приведенные заявителем доводы не опровергают выводы налогового органа в части признания неправомерными налоговых вычетов и поэтому заявитель обоснованно привлечен к ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ в связи с занижением налоговой базы по НДС.

С решением суда не согласился заявитель - ООО “Фэшн Пресс“ - и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленное требование. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что при вынесении решения судом была дана неверная правовая оценка имевшим место фактическим обстоятельствам, ряд существенных для дела обстоятельств не был учтен, а также были неправильно применены нормы налогового законодательства.

ИФНС России N 43 по г. Москве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права (пп. 4 п. 1 ст. 270 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО “Фэшн Пресс“
по вопросам соблюдения налогового законодательства РФ за период с 01.01.2003 по 31.12.2004, по налогу на добавленную стоимость - за период с 01.11.2003 по 31.12.2004, по налогу на доходы физических лиц - с 01.01.2002 по дату проверки, по единому социальному налогу - за период с 01.01.2002 по 31.12.2004.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.05.2005 N 02-02/11 и вынесено решение от 30.06.2005 N 02-02/11 “О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ООО “Фэшн Пресс“.

По решению ИФНС России N 43 по г. Москве ООО “Фэшн Пресс“ привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога на прибыль в результате занижения налоговой базы за 2004 г., иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде взыскания штрафа от неуплаченной суммы налога, то есть 106150 руб.; п. 3 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение организацией учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены более одного налогового периода, если они повлекли занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в размере 15000 руб.; ст. 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы иностранных организаций, полученные иностранной организацией от источников в Российской Федерации, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом - в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению - 4905791,0 руб.(24528954,0 руб. x 20%).

ООО “Фэшн Пресс“ доначислены налог на прибыль за 2003 - 2004 гг., начислены соответствующие пени и
штраф, доначислен налог на добавленную стоимость, начислен соответствующий штраф, начислен штраф по налогу на доходы иностранных организаций.

Из материалов дела следует, что предметом деятельности заявителя является выпуск ряда периодических печатных изданий.

Налоговой проверкой установлено, что ООО “Фэшн Пресс“ в 2003 - 2004 гг. применило положение пп. 44 п. 1 ст. 264 НК РФ и учло в составе прочих расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, стоимость подлежащей списанию, бракованной, утратившей товарный вид и не реализованной в срок до выхода следующего номера периодической печатной продукции средств массовой информации, в пределах 10% от стоимости издания соответствующего номера периодического печатного издания, однако в нарушение п. 21 ст. 250 НК РФ ООО “Фэшн Пресс“ не включило в состав внереализационных доходов доходы в виде стоимости продукции средств массовой информации и книжной продукции, подлежащей замене при возврате либо при списании такой продукции по основаниям, предусмотренным пп. 43 и 44 п. 1 ст. 264 НК РФ, тем самым занизило налогооблагаемую прибыль за 2003 г. в сумме 26964882,79 руб. и за 2004 г. в сумме 15206072,84 руб. (п. 1.1 решения).

В соответствии с п. 21 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде стоимости продукции средств массовой информации и книжной продукции, подлежащей замене при возврате либо при списании такой продукции по основаниям, предусмотренным подпунктами 43 и 44 пункта 1 статьи 264 настоящего Кодекса.

Согласно пп. 44 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся потери в виде стоимости бракованной, утратившей товарный вид, а также не реализованной в пределах сроков,
указанных в настоящем подпункте, (морально устаревшей) продукции средств массовой информации и книжной продукции, списываемой налогоплательщиками, осуществляющими производство и выпуск продукции средств массовой информации и книжной продукции, в пределах не более 10 процентов стоимости тиража соответствующего номера периодического печатного издания или соответствующего тиража книжной продукции, а также расходы на списание и утилизацию бракованной, утратившей товарный вид и нереализованной продукции средств массовой информации и книжной продукции.

Расходом признается стоимость продукции средств массовой информации и книжной продукции, не реализованной в течение следующих сроков: для периодических печатных изданий - в пределах срока до выхода следующего номера соответствующего периодического печатного издания; для книг и иных непериодических печатных изданий - в пределах 24 месяцев после выхода их в свет; для календарей (независимо от их вида) - до 1 апреля года, к которому они относятся.

В п. 2 ст. 318 НК РФ предусмотрено, что при этом сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных настоящим Кодексом.

Сумма прямых расходов, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, также относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода, за исключением сумм прямых расходов, распределяемых на остатки незавершенного производства, готовой продукции на складе и отгруженной, но не реализованной в отчетном (налоговом) периоде продукции.

Таким образом, организации, осуществляющие издательскую деятельность, имеют возможность включить в расходы для целей исчисления налога на прибыль стоимость всей нереализованной (бракованной) продукции и повторно стоимость нереализованной (бракованной) продукции в пределах 10% от стоимости тиража.

Во избежание повторного учета одного и того же расхода (п. 5 ст. 252 НК
РФ), списав стоимость нереализованной (бракованной) продукции и учтя ее в составе расходов для целей налогообложения, организации, осуществляющие издательскую деятельность, обязаны согласно п. 21 ст. 250 НК РФ включить соответствующие суммы в состав внереализационных доходов.

Заявителем прямые расходы, приходящиеся на нереализованную часть тиражей в той части, в которой они превысили установленный пп. 44 п. 1 ст. 264 НК РФ 10% предел, не учитывались при налогообложении. Данное обстоятельство не оспаривается налоговым органом и установлено в оспариваемом решении, в частности, установлено, что списанная сверх норматива продукция в целях налогообложения не уменьшила налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль за 2003 г., 2004 г., она была восстановлена в указанных размерах.

С учетом изложенного подтверждается факт однократности учета для целей налогообложения расходов в виде стоимости нереализованной (бракованной) продукции (в пределах 10% от стоимости тиража).

Неотражение стоимости возвращенной (нереализованной) продукции в составе доходов при том, что при налогообложении прибыли не были учтены расходы, приходящиеся на нереализованную продукцию, не может рассматриваться как налоговое правонарушение, повлекшее неуплату налога.

Таким образом, вывод налогового органа о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в связи с невключением во внереализационные доходы, доходы в виде стоимости продукции средств массовой информации и книжной продукции, подлежащий замене при возврате либо при списании такой продукции по основаниям, предусмотренным пп. 44 п. 1 ст. 264 НК РФ, является неправомерным. Соответственно, неправомерно доначисление в указанной части налога на прибыль за 2003 - 2004 гг., начисление соответствующих пени и штрафа.

В ходе налоговой проверки установлено, что в соответствии с принятой учетной политикой на 2003 - 2004 гг. ООО “Фэшн Пресс“ создает резерв по
сомнительным долгам на основании ст. 266 НК РФ, суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последний день отчетного (налогового) периода.

При этом ООО “Фэшн Пресс“ необоснованно включена по сомнительным долгам за 2003 - 2004 гг. задолженность со сроком возникновения от 45 до 90 дней, так как сомнительная задолженность со сроком возникновения составляет, по данным проверки, до 45 дней и сомнительная задолженность со сроком возникновения до 90 дней (включительно), так как сомнительная задолженность со сроком возникновения составляет, по данным проверки, от 45 до 80 дней (включительно).

В связи с этим налоговым органом сделан вывод о том, что ООО “Фэшн Пресс“ необоснованно отнесен в состав внереализационных расходов резерв по сомнительным долгам в 2003 г. в сумме 1353728,81 руб., за 2004 г. в сумме 972574,82 руб. и тем самым занижена налогооблагаемая прибыль в размере 1353728,81 руб. и 972574,82 руб. соответственно (п. 1.2 решения).

На основании п. 4 ст. 266 НК РФ сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последний день отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом: 1) по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности; 2) по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности; 3) по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

Из решения налогового органа и пояснений представителя налогового органа следует, что расчет резерва по
сомнительным долгам произведен с учетом представленных заявителем документов исходя из срока предъявления счетов-фактур.

В соответствии с п. 1 ст. 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Действительно, в документах аналитического учета заявителя при составлении реестра задолженности указывались счета-фактуры (т. 1, л. д. 80 - 102).

Как пояснил заявитель, данное обстоятельство объясняется тем, что инвентаризация задолженности проводилась по состоянию на конец года и на эту дату счета-фактуры контрагентам заявителя были уже выставлены, поэтому справочно они были указаны в аналитике.

Акты инвентаризации расчетов с получателем рекламных услуг в журналах представлены в материалы дела (т. 1, л. д. 73 - 79).

При исследовании доказательств по делу судом апелляционной инстанции установлено, что расчет резерва по сомнительным долгам определялся заявителем с учетом сроков, предусмотренных договором.

В частности, по договору от 11.10.2004 с ООО “РеСАЛТА“ срок оплаты сторонами определен до 28.10.2004.

В аналитике заявителя указан счет-фактура N СР-0064803 (т. 1, л. д. 98), предъявленный по данному договору.

Период задолженности по договору от согласованной сторонами даты расчетов - с 28.10.2004 - до даты инвентаризации (31.12.2004) составил 64 дня (в пределах 46 - 91 дня), резерв начислен в сумме 50% задолженности и составляет 63673,73 доллара США.

В аналитике указаны счета-фактуры, общая сумма договора, количество дней и сумма резерва по сомнительным долгам. Сопоставив данные сведения с условиями договора, представляется возможным определить сроки, по которым исчислялись суммы резерва по сомнительным долгам.

То обстоятельство, что в аналитике заявителя нет ссылок на номера договоров, не свидетельствует о том, что резерв по
сомнительным долгам определяется заявителем исходя из сроков предъявления счетов-фактур.

Таким образом, вывод налогового органа о завышении внереализационных расходов в связи с неправильным определением заявителем резерва по сомнительным долгам является неправомерным.

В решении налогового органа установлено, что ООО “Фэшн Пресс“ по роду своей деятельности осуществляет выплаты в валюте за пределы РФ, а именно в 2003 г., 2004 г. были выплачены лицензионные платежи (роялти) согласно сублицензионному соглашению от 05.05.2000 (с дополнениями) об использовании товарных знаков, заключенному между ООО “Фэшн Пресс“ и “Херст Индепендент Медиа Паблишинг Лимитед“ (HEARST INDEPENDENT MEDIA PUBLISHING LIMITED).

Также были произведены отчисления за использование авторских прав “Сток энд Ньюс Пикчерс Лтд“ за 2004 г. в сумме 447655 руб. и 2540 евро, отчисления за использование авторских прав ПИИ “Индепендент Медиа Украина“ за 2004 г. в сумме 311778 руб. и за пополосный макет - 15000 долларов США.

Налоговым органом установлено, что при выплате доходов иностранным организациям у ООО “Фэшн Пресс“ отсутствовало подтверждение, которое иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, в подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор об избежании двойного налогообложения. Указанное подтверждение должно быть получено до даты выплаты дохода (п. 2.2, 2.3, 2.4 решения).

Как следует из материалов дела, ООО “Фэшн Пресс“ в 2004 г. на основании сублицензионного соглашения от 05.05.2000 перечисляло кипрской компании HEARST INDEPENDENT MEDIA PUBLISHING LIMITED лицензионные платежи (роялти) и отчисления за использование авторских прав, которые не подлежат налогообложению на территории РФ согласно ст. 12 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр “Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал“ от 05.12.1998.

Подтверждение о том, что “HEARST YMPL“ имеет местонахождение на Кипре, было получено заявителем 30.07.2004, позже того, как было произведено несколько платежей в пользу “HEARST YMPL“.

ООО “Фэшн Пресс“ на основании ст. 4 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии “Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества“ от 15.02.1994 не удерживало и не уплачивало налог с сумм, выплачиваемых “Сток энд Ньюс Пикчерс Лтд“ за использование авторских прав.

В решении налогового органа установлено, что подтверждение местонахождения иностранной компании на территории Великобритании было получено 14.04.2004, после даты выплаты доходов иностранной компании: 30.01.2004 - 119463 руб., 27.02.2004 - 16389 руб., 05.03.2004 - 91923 руб.

26.04.2004 ООО “Фэшн Пресс“ перечислило 311778 руб. за использование авторских прав украинской компании ПИИ “Индепендент Медиа Украина“.

Согласно п. 2 ст. 12 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Украины “Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращении уклонений от уплаты налогов“ от 08.02.1995 доходы могут также облагаться налогом в договаривающемся государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого государства, но взимаемый налог не может превышать 10 процентов валовой суммы доходов.

ИФНС указывает, что поскольку подтверждение постоянного местонахождения украинской компанией было предоставлено только 29.12.2004, то есть после даты выплаты дохода, то налоговый агент обязан был удержать и перечислить в бюджет налог по ставке 20% - 62356 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Из положений ст. 312 НК РФ не следует, что срок документального подтверждения местонахождения иностранной организации ограничен календарным годом.

Кроме того, в соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Из материалов дела следует, что имелись подтверждения страны местонахождения “HEARST YMPL“, полученные в феврале 2003 г. и в июле 2004 г. (т. 2, л. д. 15 - 47).

Налоговым органом не оспаривается тот факт, что в период между получением подтверждений местонахождение иностранной организации не изменилось.

По иностранной организации “Сток энд Ньюс Пикчерс Лтд“ у заявителя имелось подтверждение постоянного местонахождения организации от 12.08.2003.

По компании ПИИ “Индепендент Медиа Украина“ подтверждение постоянного местонахождения иностранной организации представлено 29.12.2004.

Согласно ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В соответствии с п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

На основании п. 1 ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие события налогового правонарушения.

Принимая во внимание, что в статье 312 НК РФ не установлен срок действия представленного подтверждения того, что иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, суд апелляционной инстанции исходит из того, что у заявителя имелись до даты выплаты дохода соответствующие подтверждения по иностранным организациям (Кипрская компания “HEARST INDEPENDENT MEDIA PUBLISHING LIMITED“, Компания “Сток энд Ньюс Пикчерс Лтд“).

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что налоговый орган пришел к выводу о наличии у ООО “Фэшн Пресс“ обязанности по удержанию налога с иностранной организации без учета ст. ст. 24, 109 НК РФ, поскольку в период проведения выездной налоговой проверки и вынесения решения налоговым органом у заявителя имелись соответствующие подтверждения, в том числе по украинской компании ПИИ “Индепендент Медиа Украина“ (т. 2, л. д. 12 - 52).

С учетом изложенного привлечение заявителя к ответственности по ст. 123 НК РФ неправомерно.

Налоговой проверкой установлено, что поскольку нереализованный тираж (п. 1.2 решения налогового органа) не использован для осуществления операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, ООО “Фэшн Пресс“ не имеет права на налоговые вычеты в части, относящейся к сверхнормативным расходам. НДС по материалам, работам, услугам, использованным при изготовлении нереализованной части тиража, и ранее принятый к вычету, подлежит восстановлению и уплате в бюджет в части, относящейся к сверхнормативным расходам (ставка 20%).

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Поскольку вывод налогового органа о необоснованности включения в состав внереализационных доходов заявителя расходов (в качестве потерь) в соответствии с пп. 44 п. 1 ст. 264 НК РФ является неправомерным, доначисление налога на добавленную стоимость в связи с тем, что нереализованная часть тиража не использована для осуществления операций, подлежащих обложению НДС, также является неправомерным, учитывая также, что ИФНС не обосновала в соответствии с налоговым законодательством требование о последующем восстановлении сумм НДС, принятых к вычету, в случае, если произведенная с использованием приобретенных товаров, работ, услуг продукция не будет реализована.

Кроме того, как пояснил заявитель, не распределенные в проверяемый период экземпляры изданий были реализованы в качестве макулатуры и полученный доход учтен при налогообложении, что налоговым органом не оспаривается.

По указанным обстоятельствам является неправомерным привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 120 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции также считает неправомерным привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 120 НК РФ, по следующим основаниям.

В соответствии с п. п. 1, 3 ст. 120 НК РФ грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение одного налогового периода, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере пяти тысяч рублей. Те же деяния, если они повлекли занижение налоговой базы, влекут взыскание штрафа в размере десяти процентов от суммы неуплаченного налога, но не менее пятнадцати тысяч рублей.

Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов или отсутствие счетов-фактур или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

В п. 3 ст. 101 НК РФ указано, что в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

В решении налогового органа не указаны обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, предусмотренного п. 3 ст. 120 НК РФ, как они установлены, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

На основании изложенного решение суда подлежит отмене, а требование заявителя о признании недействительным решения налогового органа - в части удовлетворению.

В соответствии со ст. 104, ст. 110 АПК РФ ООО “Фэшн Пресс“ подлежит возврату из федерального бюджета госпошлина, уплаченная по апелляционной жалобе, в сумме 2000 руб.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2005 по делу N А40-46578/05-98-372 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России N 43 от 30.06.2005 N 02-02/11 “О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ООО “Фэшн Пресс“ в части доначисления налога на прибыль по п. п. 1.1, 1.2 решения и начисления соответствующих пени и штрафа; в части налога на доходы, полученные иностранной организацией по п. п. 2.2, 2.3, 2.4 решения (ст. 123 НК РФ); в части доначисления налога на добавленную стоимость по п. 3.2 решения, а также в части привлечения к ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ, как не соответствующее ст. ст. 250, 264, 266, 312 НК РФ.

Возвратить ООО “Фэшн Пресс“ из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей.