Решения и определения судов

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2006, 01.03.2006 N 10АП-3174/05-АК по делу N А41-К2-5662/05 Решение суда первой инстанции об удовлетворении заявления о признании недействительным ненормативного акта налогового органа в части доначисления налога на прибыль, налога на имущество, взыскания штрафа за неполную уплату НДС оставлено без изменения, т.к. судом не установлено события налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику, а также заявителем представлены документы, подтверждающие исчисление налогов в соответствии с требованиями законодательства РФ.

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

22 февраля 2006 г. Дело N 10АП-3174/05-АК1 марта 2006 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2006 г.

Полный текст постановления изготовлен 1 марта 2006 г.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ч., судей К., М.Л., при ведении протокола судебного заседания М.Р., при участии в заседании от истца (заявителя): О., Т., дов. от 19.04.2005 N 9; от ответчика: Ш., дов. от 17.02.2006 N 01-1108, Ф., дов. от 30.12.2005 N 03-11826, А., дов. от 14.12.2005 N 01-11174, Ш., дов. от 14.02.2006 N 03-17/0032, рассмотрев в судебном заседании
апелляционную жалобу ИФНС России по городу Солнечногорск на решение Арбитражного суда Московской области от 12 октября 2005 г. по делу N А41-К2-5662/05, принятое судьей Д., по заявлению компании “Харриз Рашэ А.С.“ к ИФНС России по городу Солнечногорск о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

компания “Харриз Рашэ А/С“ обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России г. Солнечногорск Московской области N 5 от 2 марта 2005 г. о привлечении представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

доначисления и взыскания налога на прибыль в сумме 20757931 руб.;

доначисления и взыскания налога на добавленную стоимость в сумме 1948341 руб.;

доначисления и взыскания налога на имущество в сумме 372837 руб.;

доначисления и взыскания налога на пользователей автодорог в сумме 87473 руб.;

начисления и взыскания пени по налогу на добавленную стоимость в размере 509526 руб.;

начисления и взыскания пени по налогу на имущество в размере 20043 руб.;

взыскания штрафа в размере 4151586 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату суммы налога на прибыль в размере 20% от неуплаченной суммы налога на прибыль;

взыскания штрафа в размере 389668,20 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату суммы НДС в размере 20% от неуплаченной суммы НДС;

взыскания штрафа в размере 74579,4 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату суммы налога на имущество в размере 20% от неуплаченной суммы налога на имущество;

взыскания штрафа в размере 1089480 руб. по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций
по налогу на прибыль в налоговый орган по месту учета в течение более 180 дней;

взыскания штрафа в размере 35736839 руб. по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредоставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок деклараций по НДС в налоговый орган по месту учета в течение более 180 дней;

взыскания штрафа в размере 93224 руб. по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредоставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок деклараций по налогу на имущество в налоговый орган по месту учета в течение более 180 дней;

взыскания штрафа в размере 183693 руб. по п. 2 ст. 119 НК РФ по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредоставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок деклараций по налогу на пользователей автодорог в налоговый орган по месту учета в течение более 180 дней.

Решением Арбитражного суда Московской области от заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение ИФНС России г. Солнечногорск N 5 от 02.03.2005 в части доначисления и взыскания налога на прибыль в размере 20757931 руб., НДС в сумме 1948341 руб., налога на имущество в сумме 372897 руб., налога на пользователей автодорог в сумме 87473 руб., в части начисления и взыскания пени по налогу на прибыль в размере 6394184 руб., пени по НДС в размере 509526 руб., пени по налогу на имущество в размере 20043 руб., взыскания штрафов: по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 4151586,2 руб. по налогу на прибыль; в размере 389668 руб. 20 коп. по НДС, 74579 руб. 40 коп. - по налогу на имущество;
в части взыскания штрафов по ч. 2 ст. 119 НК РФ в размере 1089480 руб. по налогу на прибыль, в размере 35736839 руб. по НДС, 93224 руб. - по налогу на имущество, 183693 руб. по налогу на пользователей автодорог.

ИФНС России г. Солнечногорск считает решение суда первой инстанции незаконным, подлежащим отмене по основаниям несоответствия выводов, изложенных в решении суда, фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права, в связи с чем подана апелляционная жалоба.

В обоснование жалобы ИФНС России г. Солнечногорск указала, что в соответствии с решением N SHPH-2/99 от 12.08.1999 компанией “Харриз Рашэ А/С“ 12.08.1999 было открыто в г. Солнечногорск Московской области представительство (разрешение на открытие представительства N 5154 от 29.08.1999, свидетельство N 8600 от 24.12.1999 Государственной регистрационной палаты при Министерстве юстиции Российской Федерации).

В связи с осуществлением деятельности на территории Российской Федерации через представительство, компания была 31.08.1999 поставлена на налоговый учет, о чем было выдано свидетельство серии 50 N 0234079 от 01.09.1999.

При постановке на учет в налоговом органе представительству был присвоен идентификационный номер налогоплательщика - ИНН 5044026069 в порядке, предусмотренном в п. 2.3 раздела 2 Инструкции Госналогслужбы России от 16.06.1995 N 34 “О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц“.

В связи с тем, что прежнее наименование компании “Санни Хилз Проперти Холдингз А/С“ было заменено на новое “Харриз Рашэ А/С“ (Harry s Russia А/С) по решению компании “Харриз Рашэ А/С“ N Х-3100 от 02.10.2000 наименование представительства компании “Сани Хилз Проперти Холдингз А/С“ было заменено на новое - представительство компании “Харриз Рашэ А/С“ (Harry s Russia А/С) и утверждено Положение о представительстве в
новой редакции.

На основании договора от 29.01.1999 N 32002 Комитетом по управлению имуществом Московской области компании был передан в аренду земельный участок, площадью 26409 кв. м, кадастровый номер 50-09-08-0906-1000, расположенный по адресу: г. Солнечногорск, Бутырский тупик, д. 1 (л.д. 94 т. 10).

По договору купли-продажи от 28.08.1997 компания приобрела у ОАО “Солнечногорский опытно-экспериментальный механический завод“ производственный корпус, здание административно-бытового корпуса, внутриплощадочную автомобильную дорогу, площадку для автомашин, расположенные на арендованном компанией земельном участке. Указанные объекты недвижимости компания по договору от 04.08.1998 передала в аренду ООО “Харриз СНГ“ (предыдущее наименование ООО “Сани Хилз Бейкинг Лимитед“).

Согласно представленным декларациям по налогу на прибыль представительство в проверяемом периоде никакой деятельности на территории РФ не осуществляло и не уплачивало налог на прибыль.

ООО “Харриз СНГ“ производя компании выплаты арендной платы, действовало как налоговый агент, производило удержание из доходов компании и перечисление в федеральный бюджет налога на доходы иностранных юридических лиц по ставке 20%.

В результате проверки установлено, что компания осуществляла свою деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство и согласно Закону “О налоге на прибыль предприятий и организаций“, главы 25 Налогового кодекса РФ обязана была исчислять и уплачивать налог на прибыль в федеральный, областной и местные бюджеты по соответствующим ставкам 2001 г. - 35%, 2002 - 2004 гг. - 24%.

В соответствии с п. 4 ст. 1 Закона РФ “О налоге на прибыль предприятий и организаций“ плательщиками налога на прибыль в 2001 г. являлись компании, фирмы, любые другие организации, образованные в соответствии с законодательством иностранных государств, которые осуществляли предпринимательскую деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства. При этом под постоянным представительством
иностранного юридического лица для целей налогообложения понимаются филиал, бюро, контора, агентство, любое другое место осуществления деятельности, связанное, в частности, с оказанием услуг, проведением других работ, а также организации и граждане, уполномоченные иностранными юридическими лицами осуществлять представительские функции в Российской Федерации.

Согласно ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства.

В соответствии со ст. 306 НК РФ под постоянным представительством для целей налога на прибыль понимается любое обособленное подразделение или иное место деятельности иностранной организации, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в частности, связанную с осуществлением иных работ, оказанием услуг, ведением иной деятельности, если такая деятельность не является подготовительной или вспомогательной в пользу самой же иностранной организации.

Постоянным представительством иностранной организации признаются, в частности, филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство или любое иное место регулярного осуществления предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации.

Таким образом, законодательство о налогах и сборах устанавливает следующие признаки постоянного представительства, при наличии совокупности которых деятельность иностранной организации в Российской Федерации признается постоянным представительством:

наличие обособленного подразделения или любого иного места деятельности иностранной организации в Российской Федерации;

осуществление иностранной организацией предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации;

осуществление такой деятельности на регулярной основе.

Компания самостоятельно определила статус постоянного представительства, представив соответствующие документы при постановке на налоговый учет.

31.08.1999 компания представила в налоговую инспекцию уведомление о постоянном представительстве.

Согласно п. 2.5 Положения Госналогслужбы России от 20.09.1996 N ВА-4-06/57н в случае наличия у иностранного юридического лица имущества в Российской Федерации, не связанного с его деятельностью через отделение, постановка на учет иностранного юридического лица
производится налоговой инспекцией по месту нахождения этого имущества на основании уведомления иностранного юридического лица об имуществе в Российской Федерации по форме 3803 FE (1996), установленного Инструкцией Госналогслужбы России от 15.09.1995 N 38 “О порядке исчисления и уплаты налога на имущество иностранных юридических лиц в Российской Федерации“.

Статус своего представительства как постоянного компания подтвердила также в 2001 г., представив соответствующие документы для внесения изменений в данные налогового учета в связи со сменой наименования.

7.12.2000 компания представила в налоговую инспекцию заявление по форме 2001 и (2000) в порядке, предусмотренном для учета иностранных организаций, осуществляющих деятельность через представительства.

В заявлении по форме 2001 и (2000) был указан вид деятельности представительства - сдача в наем помещений, оборудования компании.

Согласно п. 2.4.6 Положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утвержденного Приказом МНС РФ от 7 апреля 2000 г. N АП-3-06/124, в случае, если иностранная организация осуществляет деятельность в Российской Федерации через отделение, и у нее имеется недвижимое имущество на территории Российской Федерации, не относящиеся к этому отделению, то постановка на учет иностранной организации в связи с наличием указанного имущества осуществляется в соответствии с пунктом 2.4.3 настоящего Положения на основании заявления.

Согласно Положению о представительстве компании “Харриз Рашэ А/С“ представительство создано в г. Солнечногорске для осуществления следующих видов деятельности:

- осуществление защиты и представительства интересов компании в Российской Федерации;

- содействие в реализации соглашений компании с государственными и муниципальными органами на территории Российской Федерации;

- оказание содействия и поддержки компании в достижении ею своих уставных целей - приобретение, строительство и реконструкция производственных и офисных зданий в России с целью дальнейшей передачи такого
имущества в пользование компаниям и т.п.

В соответствии со ст. 5 Положения о представительстве компании “Харриз Рашэ А/С“ представительство владеет и пользуется имуществом и денежными средствами, полученными им от компании.

Согласно выпискам из головного офиса компании о стоимости имущества отделения за 1999, 2000, 2001, 2003 годы указанное недвижимое имущество было закреплено за представительством.

Стоимость указанного имущества также отражалась представительством в декларациях по налогу на имущество организаций за 1999 - 2003 годы.

Представительство в проверяемом периоде:

имело расчетный и валютный счета;

представляло интересы во всех российских государственных органах;

распоряжалось денежными средствами, полученными от компании, в частности, производило уплату налогов, сборов, оплачивало расходы за использование инженерных коммуникаций т.п.;

заключало договоры на оказание информационных и консультационных услуг (договор от 08.07.2002 N А2002/215; от 28.02.2003 N БО2003/45);

оказывало содействие компании в достижении ею своих уставных целей (вносило от имени компании поправки и дополнения в договор аренды N 32002 от 29.01.1999, заключенный между компанией и Комитетом по управлению имуществом Московской области).

Все указанные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении компанией деятельности в Российской Федерации через постоянное представительство, получении доходов от владения, пользования и распоряжения имуществом постоянного представительства этой организации в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, в частности, признаются доходы иностранной организации от владения, пользования и (или) распоряжения имуществом постоянного представительства этой организации в Российской Федерации за вычетом расходов, связанных с получением таких доходов.

В пункте 1 статьи 6 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Дания об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения
в отношении налогов на доходы и имущество от 8 февраля 1996 г. предусмотрено, что доходы, получаемые лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве от недвижимого имущества, находящегося в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогами в этом другом Государстве.

Согласно пункту 3 настоящей статьи положения пункта 1 применяются к доходам, получаемым от прямого использования, сдачи в аренду или использования в любой иной форме недвижимого имущества.

При этом в статье 6 Конвенции не устанавливается порядок налогообложения доходов от недвижимого имущества в соответствующем государстве. Такой порядок, согласно статье 7 НК РФ, регулируется нормами налогового законодательства Российской Федерации.

По мнению ИФНС России г. Солнечногорск, судом неправильно применен к спорным правоотношениям пункт 4 статьи 306 НК РФ.

Деятельность компании на территории Российской Федерации в проверяемый период через свое представительство не подпадала под признаки подготовительной или вспомогательной деятельности, перечисленные в пункте 4 статьи 306 НК РФ.

Сумма перечисленного ООО “Харриз СНГ“ в бюджет налога на доходы иностранного юридического лица за проверяемый период по договору аренды имущества от 04.08.1998 составила 22566900 руб., в том числе в 2001 г. - 906 860 руб., в 2002 г. - 10326373 руб., в 2003 г. - 6671203 руб., 9 месяцев 2004 г. - 4662464 руб.

При этом перечисленные в бюджет денежные средства в сумме: 1081567 руб. по платежному поручению N 2768 от 27.05.2003, 1616719 руб. по платежному поручению N 60 от 23.10.2003 как налог на доходы иностранных юридических лиц, не имеют отношения к доходам, выплаченным ООО “Харриз Рашэ А/С“ по договору аренды от 04.08.1998, так как отсутствует факт перечисления ООО “Харриз СНГ“ соответствующих сумм арендной платы.

Вывод
суда о том, что согласно оспариваемому решению Инспекции подлежит взысканию задолженность по налогам, которую Инспекция начислила за период с 4 квартала 1999 г. по 4 квартал 2000 г. не соответствует тексту решения Инспекции. Согласно решению N 5 от 02.03.2005 задолженность по налогу на прибыль в сумме 20757931 руб. была начислена за период 2001 - 2004 гг. без учета сумм дохода, причитающегося компании за 1998 - 2000 гг.

При этом налоговой инспекцией был составлен акт сверки расчетов от 18.02.2005.

ИФНС России г. Солнечногорск считает, что судом неправильно применены к спорным правоотношениям нормы пунктов 1, 2 статьи 161 НК РФ.

Согласно статье 161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется налоговыми агентами.

Судом установлено, что компания не состояла на учете в налоговом органе по месту нахождения принадлежащего ей недвижимого имущества как иностранное юридическое лицо до 8 апреля 2004 г.

Однако, положения пунктов 1 - 2 статьи 161 НК РФ не связывают факт постановки на учет иностранных юридических лиц в налоговых органах в качестве налогоплательщиков именно только с постановкой на налоговый учет иностранного юридического лица по месту нахождения принадлежащего ему недвижимого имущества.

Компания состояла на налоговом учете с 31.08.1999 по месту осуществления деятельности в Российской Федерации через свое представительство, следовательно, соответствии со ст. 11, ст. 143 НК РФ являлась плательщиком налога на добавленную стоимость, обязана была самостоятельно исчислять налог и представлять налоговые декларации.

В соответствии со ст. 146 НК РФ передача в аренду имущества является объектом налогообложения НДС.

В проверяемом периоде представительство самостоятельно НДС не исчисляло, налоговые декларации не представляло.

При этом компания полагает, что фактически обязанность по уплате в бюджет НДС им исполнена, так как арендатор - ООО “Харриз СНГ“, действуя как налоговый агент, произвел удержание налога из доходов компании и перечислил в бюджет НДС.

Налог на добавленную стоимость, уплаченный ООО “Харриз СНГ“ в бюджет платежным поручением N 2768 от 27.05.2003 в сумме 1081567 руб., платежным поручением от 23.10.2003 N 60 в сумме 1616719 руб., не имеет отношения к доходам, выплаченным компании по договору аренды от 04.08.1998, т.к. отсутствует факт перечисления соответствующих сумм арендной платы, соответственно, указанные суммы налога не были удержаны из средств, причитающихся компании.

В результате проверки было установлено, что НДС следовало исчислить в сумме 22291788 руб.

В бюджет НДС был перечислен в сумме 21784467 руб., вследствие этого представительством была допущена неуплата НДС в размере 507321 руб. (22291788 - 21784467).

Представительство, являясь по договору от 29.01.99 N 32002 арендатором земельного участка, находящегося в государственной собственности и используемого для предпринимательской деятельности, предоставляло его в безвозмездное пользование ООО “Харриз СНГ“.

В соответствии со ст. 146 Налогового кодекса РФ оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией услуг. При реализации услуг на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость данных услуг, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ. Сумма неуплаченного налога на добавленную стоимость в бюджет составила 1439831 руб.

Компания, являясь плательщиком НДС, не представляла в налоговую инспекцию налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, в связи с чем к налогоплательщику применены налоговые санкции в сумме 35736839 рублей, согласно ст. 119 НК РФ.

В соответствии со статьей 373 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога на имущества организаций признаются иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) имеющие в собственности недвижимое имущество на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 5 статьи 383 Налогового кодекса РФ иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, в отношении имущества постоянных представительств уплачивают налог и авансовые платежи по налогу в бюджет по месту постановки указанных постоянных представительств на учет в налоговых органах.

Представительство не исчисляло налог на имущество за 2004 г., сумма неуплаченного налога составила 372897 руб.

В соответствии со ст. 5 Закона РФ от 18.10.1991 N 1759-1 “О дорожных фондах в Российской Федерации“ налог на пользователей автомобильных дорог уплачивают иностранные юридические лица, филиалы и другие аналогичные подразделения предприятий, организаций и учреждений, имеющие отдельный баланс и расчетный счет.

При проведении проверки было установлено, что доход представительства компании от реализации в 2002 г. - 27087098 руб., соответственно сумма налога на пользователей автодорог 2002 г. - 270871 руб.

Представительством были представлены декларации по налогу на пользователей автодорог, согласно которым сумма исчисленного налога за 2002 г. составила 183398 руб.

Представительство не исчислило налог на пользователей автодорог за 2002 г. в размере 87473 руб.

На основании изложенного, ИФНС России г. Солнечногорск просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении заявленных компанией “Харриз Рашэ А/С“ требований отказать.

Представитель компании “Харриз Рашэ А/С“ в судебное заседание явился, с апелляционной жалобой не согласен, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

В обоснование возражений представитель компании “Харриз Рашэ А/С“ указал, что в проверяемом периоде 2001 - 2004 гг. согласно п. 4 ст. 1 Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 “О налоге на прибыль предприятий и организаций“, действующего в 2001 году, и п. 2 и п. 9 ст. 306 Налогового кодекса РФ, вступившей в силу с 01 января 2002 года, для признания предпринимательской деятельности иностранной компании, образующей постоянное представительство необходимо одновременное наличие в деятельности компании следующих признаков:

наличие постоянного места деятельности компании на территории РФ (имущественная база) или наличие уполномоченного лица;

ведение основной предпринимательской деятельности через указанную имущественную базу или зависимого агента;

осуществление основной предпринимательской деятельности компании через указанную имущественную базу или зависимого агента на регулярной основе.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков не приводит к образованию постоянного представительства иностранной компании на территории РФ.

Факт владения иностранной организацией любым имуществом на территории РФ сам по себе не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства, как следует из п. 4.5 и п. 5.1.8 Инструкции ГНС РФ от 16 июня 1995 г. N 34 “О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц“ и прямо указано в п. 5 ст. 306 НК РФ. Если сдача в аренду имущества иностранной организации в РФ не связана с находящимся в России представительством иностранной организации и не осуществляется при его посредничестве либо такое посредничество или деятельность не носит регулярного характера, оснований рассматривать факт сдачи имущества в аренду сам по себе как приводящий к образованию постоянного представительства не имеется.

В соответствии с п. 4 ст. 306 НК РФ факт осуществления иностранной организацией на территории РФ деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных п. 2 ст. 306 НК РФ, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства. При этом к подготовительной и вспомогательной деятельности относится:

использование сооружений исключительно для целей хранения, демонстрации и (или) поставки товаров, принадлежащих этой иностранной организации, до начала такой поставки;

содержание запаса товаров, принадлежащих этой иностранной организации, исключительно для целей их хранения, демонстрации и (или) поставки до начала такой поставки;

содержание постоянного места деятельности исключительно для целей закупки товаров этой иностранной организацией;

содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора, обработки и (или) распространения информации, ведения бухгалтерского учета, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг), реализуемых иностранной организацией, если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью этой организации;

содержание постоянного места деятельности исключительно для целей простого подписания контрактов от имени этой организации, если подписание контрактов происходит в соответствии с детальными письменными инструкциями иностранной организации.

Деятельность иностранной организации может быть признана постоянным представительством при наличии совокупности признаков постоянного представительства, а не на основе существования какого-либо из этих признаков, отдельно взятого.

Компания “Харриз Рашэ А/С“, созданная в соответствии с законодательством Дании, как следует из выписки из торгового реестра компании “Харриз Рашэ А/С“ регистр. N 20052244 от 16.02.2004, создана для цели производства и перестройки производственной и офисной собственности в России для сдачи их внаем обществам, объединенным в концерн или другим, а также с целью владения акциями указанных обществ, которые зарегистрированы в России, чтобы вести работы по производству, торговле и распределению в торговле пирожных, кексов, хлеба и кондитерских изделий и другой продукции подобного типа.

Согласно п. 2.1 Положения о представительстве компании “Харриз Рашэ А/С“, представительство создавалось для следующих видов деятельности:

осуществление защиты и представительства интересов компании в Российской Федерации (в том числе в суде, арбитражном, третейском суде), координация взаимоотношений компании с государственными и муниципальными органами, учреждениями и лицами на территории Российской Федерации;

содействие в реализации соглашений компании с государственными и муниципальными органами, учреждениями и лицами на территории Российской Федерации в области торговли, экономики, финансов и т.д.;

оказание содействия и поддержки компании в достижении ею своих уставных целей приобретение, строительство и реконструкция производственных и офисных зданий в России с целью дальнейшей передачи такого имущества в пользование компаниям, входящим в ту же группу компаний, или иным компаниям;

осуществление и контроль за целевым использованием зданий и сооружений, находящихся в России и принадлежащих компании, а также за состоянием этих зданий и сооружений;

сбор, систематизация, анализ, издание и распространение в России и за рубежом в любой форме всех видов информации и анализа, включая рекламные материалы;

осуществление благотворительной деятельности всех видов;

использование сооружений для целей хранения, демонстрации или поставки товаров или изделий, принадлежащих компании, а также содержание запасов товаров или изделий, принадлежащих компании, в целях хранения, демонстрации, поставки или переработки;

осуществление деятельности подготовительного или вспомогательного характера;

осуществление от имени и по поручению компании любой другой деятельности, не запрещенной законодательством Российской Федерации.

В проверяемом периоде представительство не осуществляло никакой основной деятельности компании.

Через представительство компания не производила и не перестраивала производственную и офисную собственность в России с целью сдачи ее внаем обществам, объединенным в концерн или другим, а также владения акциями указанных обществ, которые зарегистрированы в России, чтобы вести работы по производству, торговле и распределению в торговле пирожных, кексов, хлеба и кондитерских изделий и другой продукции подобного типа. Доказательств обратного налоговой инспекцией не представлено.

Кроме того, представительство компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске создано в соответствии с решением компании N SHPH-2/99 от 12 августа 1999 года, что подтверждается Положением о представительстве.

Договор аренды недвижимого имущества от 4 августа 1998 г. и дополнительные соглашения к нему заключены между компанией “Санни Хилз Проперти Холдинга“ и ООО “Санни Кейк Бейкинг Лимитед“;

между компанией “Санни Хилз Проперти Холдингз“ и комитетом по управлению имуществом Московской области заключен договор аренды земельного участка от 29.01.1999 N 32002.

Условия исполнения компанией своих обязательств по указанным договорам, заключенным до открытия представительства в г. Солнечногорске, не изменились после открытия представительства компании в г. Солнечногорске.

Представительство компании в г. Солнечногорске не имело никакого отношения к сдаче в аренду недвижимого имущества и к заключению договора аренды земельного участка, на котором расположено указанное недвижимое имущество.

Из положений п. п. 2, 4 ст. 306 НК РФ и ст. 7 Конвенции от 08 февраля 1996 г. между Правительством РФ и Правительством Королевства Дания об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество, определяющих понятие постоянного представительства иностранной организации следует, что под подготовительной деятельностью понимаются действия, направленные на подготовку, создание и обеспечение условий хозяйствования, которые предшествуют основной, хозяйственной деятельности; под вспомогательной деятельностью - действия иностранного лица и его должностных лиц, которые непосредственно не направлены на достижение основных целей и задач организации, однако являются необходимыми или желательными для их достижения.

Под основной деятельностью следует понимать деятельность, являющуюся существенной для предпринимательских целей и задач организации. Основная деятельность не может рассматриваться как подготовительная или вспомогательная.

Уставной целью деятельности компании, как указано выше, является производство и перестройка производственной и офисной собственности в России для сдачи их внаем.

Из п. 2.1 Положения о представительстве компании в г. Солнечногорске следует, что представительство создавалось не для осуществления основной деятельности компании.

Из доверенностей, выданных главам представительства компании как физическим лицам, следует, что они уполномочены не в качестве главы представительства в г. Солнечногорске, а в качестве физического лица представлять интересы компании на общих собраниях акционеров компании “Харриз СНГ“, а также во всех органах власти, вносить от имени компании поправки и дополнения в договор аренды, заключенный между компанией и Комитетом имущества Московской области.

Представительство от своего имени никаких действий по представлению интересов компании, связанных с ее основной предпринимательской деятельностью на регулярной основе, не осуществляло.

Наличие у представительства расчетного и валютного счета не свидетельствует о наличии постоянного представительства компании.

Перечисление представительством денежных средств по счетам, выставленным компании за использование инженерных коммуникаций, налогов, сборов, также не образует постоянного представительства, поскольку носит затратный характер.

Представительство от своего имени заключало договоры на оказание информационных и консультационных услуг, по которым ему для целей ведения вспомогательных видов деятельности на территории РФ оказывались услуги по ведению бухгалтерского учета, составлению бухгалтерской отчетности, консультированию по вопросам налогообложения.

Заключение договоров на оказание информационных и консультационных услуг не свидетельствует о создании постоянного представительства.

Представительство компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске ошибочно представляло в налоговый орган документы, связанные с его постановкой на учет в“налоговом органе, по формам, установленным для постоянных представительств иностранных организаций. Впоследствии компания устранила указанные ошибки, встав на учет по месту нахождения недвижимого имущества. Однако, указанные обстоятельства не могут свидетельствовать об образовании постоянного представительства компании.

Деятельность представительства компании в проверяемый период носила вспомогательный характер и не может рассматриваться как приводящая к образованию постоянного представительства.

Вывод ИФНС России г. Солнечногорск о том, что представительство с доходов от реализации услуг в рамках предпринимательской деятельности обязано исчислять и уплачивать налог на прибыль, а с оборотов от их реализации - НДС противоречит законодательству РФ о налогах и сборах.

Компания “Санни Хилз Проперти Холдингз А/С“, правопреемником которой является компания с присвоенным ей наименованием “Санни Кейк Холдингз А/С“, наименование которой в дальнейшем было изменено на “Харриз Рашэ АС“, заключила договор аренды недвижимого имущества от 04 августа 1998 года с ООО “Санни Кейк Бейкинг Лимитед“, которое было впоследствии переименовано в ООО “Санни Кейк Бейкинг“, впоследствии переименованное в ООО “Харриз СНГ“

В соответствии с договором аренды недвижимого имущества от 04 августа 1998 г. компания “Харриз Рашэ А/С“ передавала в аренду ООО “Харриз СНГ“ принадлежащее ей на праве собственности недвижимое имущество: административно-бытовой корпус, производственный корпус, площадка для автомашин, внутриплощадочная автомобильная дорога, расположенные по адресу: Россия, Московская область, г. Солнечногорск, ул. Бутырский тупик, д. 1.

ООО “Харриз СНГ“ начало выплату арендной платы компании “Харриз Рашэ А/С“ по договору аренды только с начала 2001 года. ООО “Харриз СНГ“, считая себя налоговым агентом при выплатах арендной платы иностранной компании “Харриз Рашэ А/С“, удерживало следующие налоги:

налог на доходы у источника выплаты по ставке 20% и перечисляло его в федеральный бюджет;

НДС у источника выплаты по ставке 20% в период с 01.01.2001 по 31.12.2003 и по ставке 18% в период с 01.01.2004 по 22.10.2004 и перечисляло его в федеральный бюджет.

Компания “Харриз Рашэ А/С“ считает неправомерным решение ИФНС России г. Солнечногорск о привлечении компании к ответственности за неуплату налога на прибыль и доначисления соответственно налога на прибыль.

Согласно ст. 7 НК РФ если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров РФ.

Компания “Харриз Рашэ А/С“ зарегистрировано по законодательству Королевства Дания.

В соответствии со ст. 1 и п. 1 ст. 4 Конвенции от 08 февраля 1996 г. между Правительством РФ и Правительством Королевства Дания об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество указанная конвенция применяется к лицам с постоянным местопребыванием в одном или в обоих договаривающихся государствах, т.е. к любым лицам, которые по законодательству этого государства (Россия или Королевство Дания) подлежат налогообложению в нем на основании их постоянного места пребывания, места регистрации или любого другого критерия аналогичного характера.

На основе места регистрации и постоянного местопребывания в Королевстве Дания компания “Харриз Рашэ А/С“ считается лицом с постоянным местопребыванием в Королевстве Дания и к ней применяется указанная Конвенция.

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции доходы, получаемые лицом с постоянным местопребыванием в одном договаривающемся государстве (в данном случае - в Дании) от недвижимого имущества, находящегося в другом договаривающемся государстве (в данном случае - в России), могут облагаться налогами в этом другом государстве (в данном случае - в России). В п. 3 ст. 6 Конвенции указано, что положения п. 1 ст. 6 Конвенции применяются к доходам, получаемым от прямого использования, сдачи в аренду или использования в любой иной форме недвижимого имущества.

В соответствии с п. 5.1.8 Инструкции ГНС РФ от 16 июня 1995 г. N 34 “О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц“ и подп. 7 п. 1 ст. 309 НК РФ полученные иностранной организацией доходы от сдачи в аренду имущества, используемого на территории РФ, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в РФ через постоянное представительство, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ.

На основании изложенного, доходы компании “Харриз Рашэ А/С“ от сдачи в аренду недвижимого имущества на территории РФ, относятся к доходам от недвижимого имущества, которые признаются доходами от источников в РФ в соответствии с п. 5.1.8 Инструкции ГНС РФ от 16 июня 1995 г. N 34 и подп. 7 п. 1 ст. 309 НК РФ и облагаются налогом на доходы от источников на территории РФ в соответствии со ст. 6 Конвенции.

В соответствии с п. 3 ст. 10 Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 “О налоге на прибыль предприятий и организаций“ и со ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов от источников в РФ.

ООО “Харриз СНГ“ удерживало и перечисляло в федеральный бюджет налог на доходы по ставке 20% при каждой выплате арендной платы компании “Харриз Рашэ А/С“ налог на доходы за 2001 год на сумму 8342123 руб.; налог на прибыль за 2002 год - 11495641 руб.; за 2003 год - 9369489 руб., за 2004 год - 5189667 руб.

Компания “Харриз Рашэ А/С“ считает незаконным взыскание задолженности по налогам за период с 4 квартала 1998 г. по 4 квартал 2000 г., когда выплат в пользу компании “Харриз Рашэ А/С“ не производилось, т.к. трехлетний срок давности проведения налоговой проверки, установленный ст. 87 НК РФ, за указанный период и доначисления недоимки по ее результатам к началу проведения проверки уже истек.

Фактические доходы как экономическую выгоду от сдачи в аренду недвижимого имущества компания “Харриз Рашэ А/С“ начала получать только с 2001 года, следовательно, в период с 4 квартала 1998 г. по 4 квартал 2000 г. ни у компании “Харриз Рашэ А/С“, ни у ее представительства в г. Солнечногорске не было объекта налогообложения ни налогом на прибыль от деятельности в РФ, ни налогом на доходы от источников в РФ. В силу п. 1 ст. 38 НК РФ при отсутствии объекта налогообложения у компании “Харриз Рашэ А/С“ не возникло обязанности по уплате налога.

По мнению ИФНС России г. Солнечногорск, суммы налога с дохода иностранного юридического лица, перечисленные в бюджет платежным поручением N 2768 от 27.05.2003 в сумме 1081567 руб., платежным поручением N 60 от 23.10.2003 в сумме 1616719 руб., не были удержаны из средств, причитающихся компании.

Данный вывод является неправомерным по следующим основаниям.

Согласно разделу 2 “Расчет суммы налога“ налогового расчета о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 2 квартал 2003 г. сумма дохода до удержания налога составила 5407833 руб. Сумма налога, подлежащая удержанию ООО “Харриз СНГ“ у иностранного юридического лица исходя из расчета составляет 20% от общей суммы дохода: 1081566,6 руб. Таким образом, сумма в расчете налога, подлежащего удержанию из дохода, выплачиваемого налоговым агентом, совпадает с суммой, перечисленной налоговым агентом в бюджет платежным поручением от 27.05.2003 N 2768. Сумма арендной платы за вычетом удержанного налога в размере 4326266,4 руб. перечислена компании платежным поручением ООО “Харриз СНГ“ от 27.05.2003 N 170.

Аналогично согласно разделу 2 “Расчет суммы налога“ налогового расчета о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 4 квартал 2003 г. сумма дохода до удержания налога составила 8083597 руб. Сумма налога, подлежащая удержанию ООО “Харриз СНГ“ у иностранного юридического лица исходя из расчета составляет 20% от общей суммы дохода: 1616719,38 руб. Таким образом, сумма в расчете налога, подлежащего удержанию из дохода, выплачиваемого налоговым агентом, совпадает с суммой, перечисленной налоговым агентом в бюджет платежным поручением от 23.10.2003 N 60. Сумма арендной платы за вычетом удержанного налога в размере 6466877,62 руб. платежным поручением ООО “Харриз СНГ“.

Компания “Харриз Рашэ А/С“ считает незаконным решение ИФНС России г. Солнечногорск от 2 марта 2005 г. в части доначисления и взыскания с представительства компании НДС с оборотов по реализации компанией “Харриз Рашэ А/С“ услуг по сдаче в аренду недвижимого имущества.

Согласно п. 1 и п. 2 ст. 161 НК РФ при реализации услуг по сдаче в аренду недвижимого имущества, местом реализации которых является территория РФ, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется налоговыми агентами отдельно при совершении каждой операции по реализации услуг как сумма дохода от реализации этих услуг. При этом налоговыми агентами признаются организации, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории РФ услуги по сдаче в аренду недвижимого имущества у иностранных организаций, не состоящих на учете в налоговых органах РФ. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму НДС.

Компания “Харриз Рашэ А/С“ не состояла на учете в налоговом органе по месту нахождения принадлежащего ей недвижимого имущества как иностранное юридическое лицо до 8 апреля 2004 года, что подтверждается свидетельствами о постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения недвижимого имущества. На учете в налоговом органе состояло представительство компании “Харриз Рашэ АС“ в г. Солнечногорске, которое не имело отношения к сдаче в аренду недвижимого имущества, принадлежащего компании “Харриз Рашэ А/С“ на праве собственности и состоящего на балансе данной компании, а не ее представительства в г. Солнечногорске, что подтверждается выпиской из бухгалтерского баланса головного офиса компании “Харриз Рашэ А/С“ от 6 мая 2005 года.

Постановка на учет в налоговом органе представительства компании “Харриз Рашэ АС“ в городе Солнечногорске не может свидетельствовать о постановке на учет в налоговом органе самой компании.

ООО “Харриз СНГ“ как налоговый агент при выплатах арендной платы компании “Харриз Рашэ А/С“ удерживало и перечисляло в федеральный бюджет НДС по ставке 20% в 2001 - 2003 гг. и по ставке 18% в 2004 г.

Всего удержано и перечислено в бюджет за 2001 г. - 8457090,39 руб., за 2002 г. - 11513855,33 руб., за 2003 г. - 9369488,88 руб., за 2004 г. - 4667760,03 руб.

Компания “Харриз Рашэ А/С“ не согласна с доводами апелляционной жалобы ИФНС России г. Солнечногорск о том, что суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные ООО “Харриз СНГ“ в бюджет платежным поручением N 2768 от 27.05.2003 в сумме 1081567 руб., платежным поручением N 60 от 23.10.2003 в сумме 1616719 руб., не имеют отношения к доходам, выплаченным компании по договору аренды от 04.08.1998, т.к. отсутствует факт перечисления соответствующих сумм арендной платы, и указанные суммы налога не были удержаны из средств, причитающихся компании.

Указанные платежные поручения N 2768 и N 60 свидетельствуют о перечислении ООО “Харриз СНГ“ в качестве налогового агента налога на доходы иностранного юридического лица.

Поскольку у представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ не возникает обязанности по исчислению и уплате налога на прибыль с дохода самой компании “Харриз Рашэ А/С“ от сдачи ее имущества в аренду и налога на добавленную стоимость с оборотов от реализации самой компанией “Харриз Рашэ А/С“ от сдачи ее имущества в аренду привлечение представительства к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль и НДС является незаконным.

Кроме того, для привлечения к ответственности за неуплату НДС за 1 квартал 2001 г. - 3 квартал 2001 г. истекли сроки давности, установленные пунктом 1 ст. 113 НК РФ.

Компания “Харриз Рашэ А/С“ считает неправомерными выводы ИФНС России г. Солнечногорск о том, что представительство компании “Харриз Рашэ А/С“, являясь арендатором по договору аренды земельного участка, находящегося в государственной собственности, реализовывало ООО “Харриз СНГ“ услугу на безвозмездной основе.

Недвижимое имущество, которое расположено на земельном участке, сдавалось в аренду ООО “Харриз СНГ“ самой компанией “Харриз Рашэ А/С“, а не ее представительством в городе Солнечногорске. Это имущество находится на балансе компании, а не ее представительства в г. Солнечногорске. Договор аренды с ООО “Харриз СНГ“ на сдачу в аренду недвижимого имущества, которое расположено на рассматриваемом земельном участке, и дополнительные соглашения к нему заключались самой компанией, а не ее представительством в г. Солнечногорске. Договор аренды земельного участка от 29.01.1999 N 32002 также заключался самой компанией, а не ее представительством в г. Солнечногорске. Обороты по реализации услуг по аренде недвижимого имущества не являются оборотами по реализации представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске.

Передача земельного участка, на котором расположены административно-бытовой корпус, производственный корпус, площадка для автомашин, внутриплощадочная автомобильная дорога, сдаваемые в аренду ООО “Харриз СНГ“, не является безвозмездной.

При выплате арендной платы компании “Харриз Рашэ АС“ ООО “Харриз СНГ“ как налоговый агент удерживал НДС.

Начисление налоговым органом НДС на услуги по передаче земельного участка в пользование ООО “Харриз СНГ“ является незаконным.

Поскольку у представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ не возникает обязанности по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость с суммы рассчитанной ИФНС России арендной платы за сдачу компанией земельного участка в аренду, привлечение представительства к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС является незаконным.

Согласно п. 1 ст. 373 НК РФ налогоплательщиками налога на имущество организаций признаются российские организации; иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) имеющие в собственности недвижимое имущество на территории Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации и в исключительной экономической зоне Российской Федерации.

Деятельность компании не образует на территории РФ постоянного представительства. Представительство компании, образованное на территории РФ, осуществляет вспомогательную деятельность и не может быть признано постоянным представительством компании.

Факт владения иностранной организацией любым имуществом на территории Российской Федерации сам по себе не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства.

Компанией “Харриз Рашэ А/С“ был заключен с ОАО “Солнечногорский опытно-экспериментальный механический завод“ договор купли-продажи недвижимого имущества от 27.08.1997 Приобретенное недвижимое имущество компания “Харриз Рашэ А/С“ передала в аренду ООО “Харриз СНГ“ по договору от 04.08.1998.

Сдаваемое в аренду недвижимое имущество не числилось на балансе представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске, сам налог уплачивался за счет средств компании “Харриз Рашэ А/С“, что подтверждается бухгалтерской справкой представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске от 15 марта 2005 г., уточненными расчетами налога на имущество и среднегодовой стоимости имущества иностранной организации за 2001 - 2003 гг., представленными в материалы дела, балансами представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске за 2002 - 2003 годы на странице 06 формы налоговых деклараций по налогу на прибыль иностранной организации за 2002 г. и за 2003 г., согласно которым у представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ отсутствуют какие-либо основные средства.

Ссылка налоговой инспекции на тот факт, что в период с 1999 по 2003 гг. недвижимое имущество было закреплено за представительством компании “Харриз Рашэ А/С“, поскольку отражалось в виде стоимости основных средств представительства по строке раздела 2 “Финансовое состояние“ налоговой декларации иностранной организации о доходах по форме 1101FE (2000) за 1999, 2000 и 2001 гг., а также указывалось представительством в декларациях по налогу на имущество организации за 1999 - 2003 гг., противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В расчетах по налогу на имущество за периоды 2001 - 2003 гг. была допущена техническая ошибка: имущество, находящееся на балансе головного офиса, а именно: здание административно-бытового корпуса, сооружение площадки для машин, здание производственного корпуса, сооружение внутриплощадочной автомобильной дороги ошибочно декларировалось в составе основных средств представительства как имущество, переданное ему на баланс. По этой причине в расчетах по налогу на имущество в графе “Полное наименование организации“ ошибочно указывалось представительство компании вместо указания самой компании. Уточненные налоговые декларации представлены представительством в налоговый орган.

Поскольку деятельность представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ не приводит к образованию постоянного представительства, и у него на балансе нет недвижимого имущества, то у представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ отсутствует обязанность по уплате налога на имущество организаций в РФ, а доначисление и взыскание с представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске налога на имущество организаций за 2004 год неправомерно.

У представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ не возникает обязанности по уплате налога на имущество.

Налогоплательщиком налога на имущество в соответствии с п. 1 ст. 373 НК РФ и п. 3 ст. 374 НК РФ является компания “Харриз Рашэ А/С“.

Привлечение представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на имущество является незаконным.

Незаконным является также доначисление представительству компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорск налога на пользователей автодорог, поскольку у представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске отсутствует объект налогообложения налогом на пользователей автодорог, оно не сдавало в аренду недвижимое имущество и не получало выручку от реализации услуг по аренде в сумме арендной платы.

Кроме того, налоговый орган установил, что переплата представительства по налогу на пользователей автодорог за 2001 год превышает начисленную недоимку по налогу за 2002 год.

Представительство компании “Харриз Рашэ А/С“ не может быть привлечено к ответственности, предусмотренной ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль, НДС, налогу на имущество, налогу на пользователей автодорог, поскольку у представительства в проверяемый период не возникла обязанность по представлению таких деклараций.

В соответствии с требованиями ст. 11 НК РФ, ст. 19 НК РФ, п. 1 ст. 23 НК РФ, ст. 80 НК РФ обязанность представления налогоплательщиком налоговой декларации по налогу возникает у представительства иностранной компании только тогда, когда у нее имеется обязанность уплачивать данный налог.

Так как у представительства иностранной компании отсутствует объект налогообложения, то у него отсутствует обязанность по уплате налога и, следовательно, обязанность по представлению налоговой декларации по данному налогу, и он не может быть привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119 НК РФ.

К представлению налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и налогу на имущество организаций применяется общее правило об отсутствии обязанности по представлению налоговых деклараций по указанным налогам при отсутствии обязанности по уплате соответствующих налогов.

Привлечение представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 и п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по НДС, налогу на имущество и налогу на пользователей автодорог незаконно ввиду отсутствия состава правонарушения.

Представительство не осуществляло операций, облагаемых НДС, налогом на пользователей автодорог и не имело на праве собственности имущество, облагаемое налогом на имущество.

Представительство компании “Харриз Рашэ А/С“, не является налогоплательщиком налога на прибыль.

Заявитель считает необоснованными доводы ИФНС России г. Солнечногорск о том, что задолженность по налогу на прибыль в сумме 20757931 руб. была начислена за период 2001 - 2004 гг. без учета сумм дохода, причитающегося компании за 1998 - 2002 гг.

Согласно абз. 3 на стр. 4 решения ИФНС России г. Солнечногорск N 5 от 2 марта 2005 года суммы налогов, перечисленные ООО “Харриз СНГ“ в 2001 г. и частично в 2002 г. в размере 8412912 руб., были уплачены по доходам, причитающимся “Харриз Рашэ А/С“ за 1998 - 2000 гг.

На основании изложенного, компания “Харриз Рашэ А/С“ просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС России г. Солнечногорск - без удовлетворения.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, возражения компании “Харриз Рашэ А/С“, проверив материалы дела, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В судебном заседании установлено, что согласно решению ИФНС России г. Солнечногорск N 5 от 2 марта 2005 г. представительство компании “Харриз Рашэ А/С“ привлечено к налоговой ответственности:

по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм налогов в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов - 4615855,4 руб., в том числе:

штраф в сумме 4151586,2 руб. - по налогу на прибыль (20757931 x 20%);

штраф в сумме 389668,2 руб. по НДС (1948341 x 20%);

штраф в сумме 74579,4 руб. по налогу на имущество (372897 x 20%);

по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредоставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговых деклараций в налоговый орган по месту учета в течение более 180 дней в виде штрафа в размере 37103464 руб., в том числе:

1089480 руб. - штраф по налогу на прибыль (4357921 x 5% x 5 мес.);

35736839 руб. - штраф по НДС;

93224 руб. - штраф по налогу на имущество (372897 x 5% x 5 мес.);

183693 руб. - штраф по налогу на пользователей автодорог (84473 x 30% + 87473 x 10% x 18 мес.);

228 руб. - целевой взнос на благоустройство территории (л.д. 40 - 51 т. 1).

Компании “Харриз Рашэ А/С“ предложено также уплатить в срок, указанный в требовании об уплате налогов, пени суммы:

а) налоговых санкций, указанных в п. 1 решения в сумме 41719319 руб.;

б) не полностью уплаченных налогов и сборов - 23166750 руб., в том числе: неполная уплата налога на прибыль в размере 20757931 руб.,

за 2001 г. в сумме 4894254 руб.,

за 2002 г. - 5924654 руб.,

за 2003 г. - 5581102 руб.,

за 2004 г. - 4357921 руб.

занижение налога на добавленную стоимость в размере 1948341 руб.,

за 2001 г. - 193531 руб.,

за 2002 г. - 310570 руб.,

за 2003 г. - 559026 руб.,

за 2004 г. - 885214 руб.

Представительству компании “Харриз Рашэ А/С“ предложено также уплатить налог на имущество за 2004 г. в сумме 372897 руб., налог на пользователей автодорог за 2002 г. в сумме 87473 руб., целевой взнос с предприятий на благоустройство территорий в размере 108 руб., в том числе: за 2001 г. - 36 руб., за 2002 г. - 36 руб., за 2003 г. - 36 руб.;

в) представительству компании “Харриз Рашэ А/С“ начислены также пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 69223794 руб., в том числе по налогу на прибыль 6394184 руб., НДС - 509526 руб., налогу на имущество - 20043 руб., целевому сбору с предприятий на благоустройство территории - 41 руб.

2 марта 2005 г. ИФНС России г. Солнечногорск направлено представительству компании “Харриз Рашэ А/С“ требование N 79528 об уплате в срок до 12.03.2005 недоимки по налогам в сумме 23166750 руб., пени - 6414268 руб. (л.д. 73 т. 1).

Решение вынесено на основании акта проверки N 85 от 9 декабря 2004 г. (л.д. 55 - 86 т. 1).

Согласно акту проверки, проверка проводилась в отношении представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.01 по 22.10.2004.

В проверяемом периоде представительство компании “Харриз Рашэ А/С“ представляло интересы компании во всех органах власти в Российской Федерации, координировало взаимоотношения компании с государственными и муниципальными органами, учреждениями, подписывало и подавало заявления, расписывалось в получении любых документов и осуществляло все необходимые действия от имени компании, вносила от имени компании поправки и дополнения в договор аренды N 32002 от 29.01.1999, заключенный между компанией и Комитетом по управлению имуществом.

В соответствии со ст. 5 Положения о представительстве компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорск представительство владеет и пользуется имуществом и денежными средствами, полученными им от компании.

Согласно п. п. 2, 2.1 акта проверки представительство компании “Харриз Рашэ А/С“ является плательщиком налога на прибыль по месту осуществления деятельности в Российской Федерации через постоянное представительство в соответствии с Законом РФ “О налоге на прибыль предприятий и организаций“ от 27.12.1991 N 2116-1, Инструкцией ГНС РФ N 34 “О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц“, главой 25 НК РФ.

При проведении проверки ИФНС России г. Солнечногорск пришла к выводу о том, что компания “Харриз Рашэ А/С“ осуществляла предпринимательскую деятельность на территории Солнечногорского района через представительство.

В проверяемом периоде представительство компании “Харриз Рашэ А/С“ предоставляло во временное владение и пользование за плату недвижимое имущество по договору от 04.08.1996 ООО “Харриз СНГ“ (ООО “Санни Кейк Бейкинг Лимитед“), принадлежащее на праве собственности компании “Харриз Рашэ А/С“ (л.д. 75 - 86 т. 1).

При проведении проверки установлено, что представительство компании “Харриз Рашэ А/С“ в проверяемом периоде имело расчетный и валютный счета;

представляло интересы во всех российских государственных;

распоряжалось денежными средствами (получало от компании средства, производило уплату налогов, сборов, оплачивало расходы за использование инженерных коммуникаций т.п.);

заключало договора на оказание информационных и консультационных услуг, вносило от имени компании поправки и дополнения в договор аренды N 32002 от 29.01.1999, заключенный между компанией и Комитетом по управлению имуществом Московской области.

Указанные выводы налоговой инспекции апелляционный суд считает необоснованными, доначисление ИФНС России г. Солнечногорск представительству компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске налога на прибыль, НДС, налога на имущество, налога на пользователей автодорог, соответствующих сумм пени и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов, по ст. 119 НК РФ является незаконным.

В соответствии с п. 4 ст. 1 Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 “О налоге на прибыль предприятий и организаций“, под постоянным представительством иностранного юридического лица для целей налогообложения понимаются филиал, бюро, контора, агентство, любое другое место осуществления деятельности, связанное, в частности, с оказанием услуг, проведением других работ, а также организации и граждане, уполномоченные иностранными юридическими лицами осуществлять представительские функции в Российской Федерации.

Положениями статей 306 - 309 Налогового кодекса устанавливаются особенности исчисления налога иностранными организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в случае, если такая деятельность создает постоянное представительство иностранной организации, а также исчисления налога иностранными организациями, не связанными с деятельностью через постоянное представительство в Российской Федерации, получающими доход из источников в Российской Федерации.

Под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации для целей настоящей главы понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации (далее в настоящей главе - отделение), через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную с:

пользованием недрами и (или) использованием других природных ресурсов;

проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов;

продажей товаров с расположенных на территории Российской Федерации и принадлежащих этой организации или арендуемых ею складов;

осуществлением иных работ, оказанием услуг, ведением иной деятельности, за исключением предусмотренной пунктом 4 настоящей статьи.

Постоянное представительство иностранной организации считается образованным с начала регулярного осуществления предпринимательской деятельности через ее отделение. При этом деятельность по созданию отделения сама по себе не создает постоянного представительства.

Факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства. К подготовительной и вспомогательной деятельности, в частности, относятся:

1) использование сооружений исключительно для целей хранения, демонстрации и (или) поставки товаров, принадлежащих этой иностранной организации, до начала такой поставки;

2) содержание запаса товаров, принадлежащих этой иностранной организации, исключительно для целей их хранения, демонстрации и (или) поставки до начала такой поставки;

3) содержание постоянного места деятельности исключительно для целей закупки товаров этой иностранной организацией;

4) содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора, обработки и (или) распространения информации, ведения бухгалтерского учета, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг), реализуемых иностранной организацией, если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью этой организации;

5) содержание постоянного места деятельности исключительно для целей простого подписания контрактов от имени этой организации, если подписание контрактов происходит в соответствии с детальными письменными инструкциями иностранной организации.

Факт владения иностранной организацией ценными бумагами, долями в капитале российских организаций, а также иным имуществом на территории Российской Федерации при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, сам по себе не может рассматриваться для такой иностранной организации как приводящий к образованию постоянного представительства в Российской Федерации.

Иностранная организация рассматривается как имеющая постоянное представительство в случае, если эта организация осуществляет поставки с территории Российской Федерации принадлежащих ей товаров, полученных в результате переработки на таможенной территории или под таможенным контролем, а также в случае, если эта организация осуществляет деятельность, отвечающую признакам, предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи, через лицо, которое на основании договорных отношений с этой иностранной организацией представляет ее интересы в Российской Федерации, действует на территории Российской Федерации от имени этой иностранной организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации (зависимый агент).

Иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если она осуществляет деятельность на территории Российско“ Федерации через брокера, комиссионера, профессионального участника российского рынка ценных бумаг или любое другое лицо, действующее в рамках своей основной (обычной) деятельности.

Таким образом, в проверяемом периоде 2001 - 2004 гг. для признания предпринимательской деятельности иностранной компании образующей постоянное представительство необходимо одновременное наличие в деятельности компании следующих признаков:

наличие постоянного места деятельности компании на территории РФ (имущественная база) или наличие уполномоченного лица (зависимый агент);

ведение основной предпринимательской деятельности через указанную имущественную базу или зависимого агента;

осуществление основной предпринимательской деятельности компании через указанную имущественную базу или зависимого агента на регулярной основе.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков не приводит к образованию постоянного представительства иностранной компании на территории РФ.

Факт владения иностранной организацией любым имуществом на территории РФ сам по себе не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства как следует из п. 4.5 и п. 5.1.8 Инструкции ГНС РФ от 16 июня 1995 г. N 34 “О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц“ и п. 5 ст. 306 НК РФ.

Согласно выписке из торгового реестра компании “Харриз Рашэ А/С“ регистр. N 20052244 от 26.02.2004 (л.д. 103 - 108 т. 5), компания “Харриз Рашэ А/С“ зарегистрирована в соответствии с законодательством Дании (л.д. 78 т. 5).

Целью создания общества является производство и перестройка производственной и офисной собственности в России для сдачи их внаем обществам, объединенным в концерн или другим, а также с целью владения акциями сданных в наем обществ, которые зарегистрированы в России, чтобы вести работы по производству, торговле и распределению в торговле пирожных, кексов, хлеба и кондитерских изделий и другой продукции подобного типа (л.д. 68 - 77, 106 т. 5).

4 августа 1998 г. между компанией “Санни Хилз Проперти Холдингз“ (впоследствии переименованное в “Харриз Рашэ А/С“) и ООО “Санни Кейк Бейкинг Лимитед“ (впоследствии переименованное в ООО “Харриз СНГ“) (л.д. 109 - 125, 145 - 147 т. 5) был заключен договор аренды принадлежащего компании “Харриз Рашэ А/С“ по праву собственности, на основании договора купли-продажи от 28.08.1997 недвижимого имущества: административно-бытового корпуса площадью 2976,8 кв. м, инв. N 986, производственного корпуса общей площадью 10273,3 кв. м инв. N 989, площадку для автомашин общей площадью 2304 кв. м, инв. N 989, внутриплощадочную автомобильную дорогу общей площадью 3213 кв. м, инв. N 989, расположенные по адресу: Россия, Московская область, г. Солнечногорск, ул. Бутырский тупик, д. 1 (л.д. 101 - 111 т. 1).

Представительство компании “Харриз Рашэ А/С“ согласно Положению о представительстве (л.д. 80 т. 5) создано по решению компании N SHPH-2/99 от 12 августа 1999 г., имевшей на тот момент наименование “Sunny Hills Property Holdings А/С“, утвержденной и существующей по законодательству Королевства Дания.

В соответствии со ст. 2 Положения о представительстве компании “Харриз Рашэ А/С“ представительство создано в г. Солнечногорск Московской области для осуществления следующих видов деятельности:

2.1.1 - осуществление защиты и представительства интересов компании в Российской Федерации (в том числе в суде, арбитражном, третейском суде), координация взаимоотношений компании с государственными и муниципальными органами, учреждениями и лицами на территории Российской Федерации;

2.1.2 - содействие в реализации соглашений компании с государственными и муниципальными органами, учреждениями и лицами на территории Российской Федерации в области торговли, экономики, финансов и т.д.;

2.1.3 - оказание содействия и поддержки компании в достижении ею своих уставных целей - приобретение, строительство и реконструкция производственных и офисных зданий в России с целью дальнейшей передачи такого имущества в пользование компаниям, входящим в ту же группу компаний, или иным компаниям;

2.1.4 - осуществление и контроль за целевым использованием зданий и сооружений, находящихся в России и принадлежащих компании, а также за состоянием этих зданий и сооружений;

2.1.5 - сбор, систематизация, анализ, издание и распространение в России и за рубежом в любой форме всех видов информации и анализа, включая рекламные материалы;

2.1.6 - осуществление благотворительной деятельности всех видов;

2.1.7 - использование сооружений для целей хранения, демонстрации или поставки товаров или изделий, принадлежащих компании, а также содержание запасов товаров или изделий принадлежащих компании, в целях хранения, демонстрации, поставки или переработки;

2.1.8 - осуществление деятельности подготовительного или вспомогательного характера;

2.1.9 - осуществление от имени и по поручению компании любой другой деятельности, не запрещенной законодательством Российской Федерации (л.д. 82 т. 5).

Согласно ст. 3 Положения о представительстве, представительство не является юридическим лицом, действует от имени компании.

Представительство функционирует используя денежные средства, предоставленные компанией.

В проверяемый период представительство не осуществляло основную деятельность компании “Харриз Рашэ А/С“. Доказательств того, что через представительство компания производила и перестраивала офисную собственность в России с целью сдачи ее внаем обществам, объединенным в концерны, а также владела акциями указанных обществ, которые зарегистрированы в Российской Федерации, производила работы по производству, торговле и распределению в торговле пирожных, кексов и других кондитерских изделий не представлено.

Договор аренды недвижимого имущества от 4 августа 1998 г. и дополнительное соглашение к нему, заключен между компанией “Санни Хилз Проперти Холдингз“ и ООО “Санни Кейк Бейкинг Лимитед“ до создания представительства.

Договор аренды земельного участка между Комитетом по управлению имуществом Московской области и компанией “Санни Хилз Проперти Холдингз“ заключен 29.01.1999 (л.д. 123 - 128 т. 6), то есть до создания представительства компании.

Условия исполнения компанией своих обязательств по указанным договорам, заключенным до открытия представительства в г. Солнечногорске, не изменялись ни после открытия представительства в г. Солнечногорске, ни после принятия решения о его закрытии.

Из доверенностей, выданных главам представительства компании как физическим лицам (л.д. 144 - 150 т. 6, л.д. 28 - 54 т. 7), следует, что они уполномочены не в качестве главы представительства в г. Солнечногорск, а в качестве физического лица представлять интересы компании на общих собраниях акционеров компании “Харрис СНГ“, а также во всех органах власти, вносить от имени компании поправки и дополнения в договор аренды земельного участка, заключенный между компанией и Комитетом по управлению имуществом Московской области.

Уполномоченными представителями компании в органах власти, являлись физические лица, которые не были уполномочены на осуществление основной деятельности компании.

Из материалов дела не следует, что представительство от своего имени осуществляло действия по представлению интересов компании, связанных с ее основной предпринимательской деятельностью.

Наличие у представительства расчетного и валютного счета не является основанием для признания наличия постоянного представительства компании.

Заключение представительством компании “Харриз Рашэ А/С“ договоров N А2002/215 от 8 июля 2002 г. на проведение аудиторской проверки, N БО2003/45 от 28 февраля 2003 г. на оказание информационных и консультационных услуг (л.д. 7 - 13 т. 7) не свидетельствует о создании постоянного представительства.

Из указанных договоров следует, что представительство от своего имени заключало договоры о проведении проверки бухгалтерской отчетности представительства, договоры на оказание представительству информационных и консультационных услуг, по вопросам ведения бухгалтерского учета, составления бухгалтерской отчетности, консультированию по вопросам налогообложения.

Оплата со счетов представительства, выставленных компании счетов за использование инженерных коммуникаций, налогов и сборов также не является основанием для признания наличия постоянного представительства компании в соответствии с п. п. 2, 4, 5, 9 ст. 306 НК РФ, п. п. 3.2, 5.2 Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 НК РФ, утвержденных Приказом МНС РФ от 28 марта 2003 г. N БГ-3-23/150.

Таким образом, деятельность представительства носила вспомогательный характер и не может рассматриваться как приводящая к образованию постоянного представительства.

При этом компания в 1998 - 2006 гг. являлась налоговым резидентом Королевства Дания, что подтверждается свидетельствами о легализации, выданными налоговой инспекцией г. Копенгаген 23.01.2006 и г. Биллуд от 10.02.2006 и в данном случае подлежит применению Конвенция от 8 февраля 1996 г. между Правительством РФ и Правительством Королевства Дания об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество.

В соответствии со ст. 7 Налогового кодекса РФ если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров РФ.

В соответствии со ст. 1 и п. 1 ст. 4 Конвенции от 08 февраля 1996 г. между Правительством РФ и Правительством Королевства Дания об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество, указанная конвенция применяется к лицам с постоянным местопребыванием в одном или в обоих договаривающихся государствах (Россия и Королевство Дания), т.е. к любым лицам, которые по законодательству этого государства (Россия или Королевство Дания) подлежат налогообложению в нем на основании их постоянного местопребывания, места регистрации или любого другого критерия аналогичного характера. На основе места регистрации и постоянного местопребывания в Королевстве Дания компания “Харриз Рашэ А/С“ считается лицом с постоянным местопребыванием в Королевстве Дания и к ней применяется указанная Конвенция.

В п. 1 ст. 5 Конвенции определяется понятие постоянного представительства, которое не отличается от понятия постоянного представительства в ст. 306 НК РФ, и применяется, главным образом, в ст. 7 Конвенции для целей налогообложения прибыли от предпринимательской деятельности иностранной организации на территории РФ только в той части, которая относится к постоянному представительству иностранной компании на территории РФ. Однако в п. 7 ст. 7 Конвенции указано, что когда прибыль включает виды доходов, о которых говорится отдельно в других статьях Конвенции, положения этих статей не затрагиваются положениями ст. 7 о налогообложении прибыли от предпринимательской деятельности иностранной компании через постоянное представительство в России. К такого рода доходам относятся доходы от недвижимого имущества, правила налогообложения которых предусмотрены в ст. 6 Конвенции. К таким доходам не применяется понятие “постоянное представительство“ и правила налогообложения прибыли от предпринимательской деятельности, предусмотренные в п. 1 ст. 5 и ст. 7 Конвенции. Правила налогообложения доходов датской компании от недвижимого имущества, полученных не через представительство в РФ, определяются в ст. 6 Конвенции.

В п. 1 ст. 6 Конвенции указано, что доходы, получаемые лицом с постоянным местопребыванием в одном договаривающемся государстве (в данном случае - в Дании) от недвижимого имущества, находящегося в другом договаривающемся государстве (в данном случае - в России), могут облагаться налогами в этом другом государстве (в данном случае - в России). В п. 3 ст. 6 Конвенции указано, что положения п. 1 ст. 6 Конвенции применяются к доходам, получаемым от прямого использования, сдачи в аренду или использования в любой иной форме недвижимого имущества.

В соответствии с п. 5.1.8 Инструкции ГНС РФ от 16 июня 1995 г. N 34 “О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц“ и подп. 7 п. 1 ст. 309 НК РФ полученные иностранной организацией доходы от сдачи в аренду имущества, используемого на территории РФ, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в РФ через постоянное представительство, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ.

Таким образом, деятельность компании “Харриз Рашэ А/С“ по сдаче в аренду недвижимого имущества на территории РФ (г. Солнечногорск) не приводит к образованию постоянного представительства в РФ.

Доходы компании “Харриз Рашэ А/С“ от сдачи в аренду недвижимого имущества в РФ, относятся к доходам от недвижимого имущества, которые признаются доходами от источников в РФ в соответствии с п. 5.1.8 Инструкции ГНС РФ от 16 июня 1995 г. N 34 и подп. 7 п. 1 ст. 309 НК РФ и облагаются налогом на доходы от источников на территории РФ в соответствии со ст. 6 Конвенции.

В соответствии с п. 3 ст. 10 Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 “О налоге на прибыль предприятий и организаций“ и ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов от источников в РФ.

Налог с доходов от сдачи в аренду используемого на территории РФ недвижимого имущества исчисляется по ставке 20% и перечисляется налоговым агентом в федеральный бюджет одновременно с выплатой дохода (п. 3 ст. 10 Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 “О налоге на прибыль предприятий и организаций“ и абз. 7 п. 1 ст. 310 НК РФ).

Доходы от сдачи в аренду недвижимого имущества являются доходами от источников в РФ и суммы налога на прибыль по ставке 20% правомерно удерживались и перечислялись ООО “Харриз СНГ“ при выплатах арендной платы компании “Харриз Рашэ А/С“.

Всего ООО “Харриз СНГ“ удержало при выплате доходов компании “Харриз Рашэ А/С“ налог на доходы за 2001 год на сумму 8342123 руб.; налог на прибыль за 2002 год - 11495641 руб.; за 2003 год - 9369489 руб., за 2004 год - 5189667 руб., что подтверждается представленными в материалы дела и исследованными судом документами:

справки (уточненные) ООО “Харриз СНГ“ по выплате доходов и удержанию налогов на доходы иностранных юридических лиц от источников в Российской Федерации за 1 квартал 2001 г. (л.д. 112 т. 1); за 2 квартал 2001 г. (л.д. 113 т. 1); за 3 квартал 2001 г. (л.д. 115 т. 1); за 1 квартал 2002 г. (л.д. 120 т. 1);

налоговые расчеты о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 3 квартал 2002 г. (л.д. 118 - 119 т. 1), за 4 квартала 2002 г. (л.д. 116 - 117 т. 1), за 1 квартал 2003 г. (л.д. 121 - 122 т. 1); за 2 квартал 2003 (л.д. 123 - 124 т. 1); за 3 квартал 2003 г. (л.д. 125 - 126 т. 1); за 4 квартал 2003 г. (л.д. 127 - 129, 130 - 132 т. 1); за 1 квартал 2004 г. (л.д. 133 - 134 т. 1); за 2 квартал 2004 г. (л.д. 135 - 137 т. 1), за 3 квартал 2004 г. (л.д. 138 - 140 т. 1);

платежные поручения, подтверждающие фактическую уплату в бюджет сумм налога на прибыль (и пени) за период - с 01.01.2001 по 22.01.2004 с доходов компании “Харриз Рашэ А/С“ от сдачи в аренду недвижимого имущества (л.д. 49 - 103 т. 2).

Кроме того, как следует из составленного в соответствии с определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2005 акта сверки от 09.02.2006 ИФНС изменила сумму доначисленного налога в связи с корректировкой данных о сумме удержанного ООО “Харриз СНГ“ налога на доходы иностранных юридических лиц на 45412 руб., что характеризует оспариваемое решение ИФНС России г. Солнечногорск N 5 как незаконное.

При наличии указанных обстоятельств доначисление и взыскание с представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске налога на прибыль от предпринимательской деятельности по ставке 35% за 2001 год и по ставке 24% за 2002 - 2004 гг. и соответствующих сумм пеней незаконно.

Апелляционный суд считает незаконным решение ИФНС России г. Солнечногорск N 5 от 2 марта 2005 г. в части привлечения к ответственности за неуплату НДС, доначисления НДС, пени.

Согласно п. 1 и п. 2 ст. 161 НК РФ при реализации услуг по сдаче в аренду недвижимого имущества, местом реализации которых является территория РФ, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется налоговыми агентами отдельно при совершении каждой операции по реализации услуг как сумма дохода от реализации этих услуг. При этом торговыми агентами признаются организации, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории РФ услуги по сдаче в аренду недвижимого имущества у иностранных организаций, не состоящих на учете в налоговых органах РФ. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму НДС.

Компания “Харриз Рашэ А/С“ не состояла на учете в налоговом органе по месту нахождения принадлежащего ей недвижимого имущества как иностранное юридическое лицо до 08.04.2004, что подтверждается свидетельствами о постановке на учет в налоговом органе по месту нахождения недвижимого имущества (л.д. 146 - 149 т. 5). На учете в налоговом органе состояло представительство компании “Харриз Рашэ АС“ в г. Солнечногорске, которое не имело отношения к сдаче в аренду недвижимого имущества, принадлежащего компании “Харриз Рашэ А/С“ на праве собственности и состоящего на балансе данной компании, а не ее представительства в г. Солнечногорске, что подтверждается выпиской из бухгалтерского баланса головного офиса компании “Харриз Рашэ А/С“ от 6 мая 2005 года (л.д. 14 - 27 т. 7).

На основании изложенного ООО “Харриз СНГ“ (арендатор по договору аренды) как налоговый агент при выплатах арендной платы компании “Харриз Рашэ А/С“ удерживало и перечисляло в федеральный бюджет НДС по ставке 20% в 2001 - 2003 гг. и по ставке 18% в 2004 г.

Кроме того, услуги, оказанные компанией в период с 4 кв. 1998 г. по 4 кв. 2000 г., оплачены ООО “Харриз СНГ“ в 2001 г., в момент оплаты удержан НДС, что полностью соответствует требованиям п. 2 ст. 8 Закона РФ “О налоге на добавленную стоимость“, согласно которому датой совершения оборота считается день поступления средства за товары (работы, услуги) на счета в учреждения банков, т.е. налоговая база по НДС формируется на дату оплаты реализуемых товаров, работ и услуг.

Всего удержано и перечислено в бюджет, что подтверждается платежными документами, представленными в материалы дела:

за 2001 г. - 8457090,39 руб. (в т.ч. за январь - 947243,15 руб.; за март - 945449,10 руб.; за апрель - 1906177,39 руб., за май - 937628,58 руб.; за июнь - 938943,45 руб., за июль - 917161,23 руб.; за август - 942588,63 руб.; за сентябрь - 921898,86 руб. (л.д. 141 - 150 т. 1, л.д. 1 - 18 т. 2);

за 2002 г. - 11513855,33 руб. (в т.ч. за январь - 956280,15 руб.; за февраль - 1944947,44 руб.; за март - 1701882,74 руб.; за июль - 1717097,50 руб.; за октябрь - 3458060,00 руб.; за ноябрь - 1735587,50 руб. (л.д. 19 - 34 т. 2);

за 2003 г. - 9369488,88 руб. (в т.ч. за февраль - 1718710,00 руб.; за май - 2775229,25 руб.; за сентябрь - 1665067,50 руб.; за октябрь - 1616719,38 руб.; за декабрь - 1593762,75 руб. (л.д. 35 - 40 т. 2);

за 2004 г. - 4667760,03 руб. (в т.ч. за январь - 462203,80 руб.; за март - 462445,67 руб.; за апрель - 1387095,14 руб.; за май - 940593,87 руб.; за июль - 474204,02 руб.; за октябрь - 941217,53 руб. (л.д. 41 - 47 т. 2).

При этом, как следует из составленного в соответствии с определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2005 акта сверки от 09.02.2006, ИФНС России г. Солнечногорск изменила сумму доначисленного налога на добавленную стоимость в связи с корректировкой данных о сумме удержанного ООО “Харриз СНГ“ налога на добавленную стоимость на 674215 руб.

Начисление налоговым органом НДС на услуги по передаче земельного участка в пользование ООО “Харриз СНГ“ и соответствующих сумм пени является незаконным.

Из договора аренды недвижимого имущества от 4 августа 1998 г., заключенного между компанией “Санни Хилз Проперти Холдингз“ (“Харриз Рашэ А/С“) и ООО “Санни Кейк Бейкинг Лимитед“ (ООО “Харриз СНГ“) (л.д. 101 - 115 т. 1) следует, что имущество сдавалось в аренду ООО “Харриз СНГ“ самой компанией “Харриз Рашэ А/С“, а не представительством в г. Солнечногорск.

Обороты по реализации услуг по аренде недвижимого имущества не являются оборотами по реализации представительством компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорск.

Передача земельного участка, на котором расположены объекты недвижимого имущества, не является безвозмездной, оплата предусмотрена договором аренды от 04.08.1998 и дополнительным соглашением к нему.

Стоимость такой услуги учитывалась в составе арендной платы. При выплате арендной платы компании “Харриз Рашэ А/С“ ООО “Харриз СНГ“ как налоговый агент удерживало НДС.

Согласно п. 1 ст. 373 НК РФ налогоплательщиками налога на имущество организаций признаются российские организации; иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) имеющие в собственности недвижимое имущество на территории Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации и в исключительной экономической зоне Российской Федерации.

Как указано выше деятельность компании не образует на территории РФ постоянного представительства. Представительство компании, образованное на территории РФ, осуществляет вспомогательную деятельность и не может быть признано постоянным представительством компании.

Факт владения иностранной организацией любым имуществом на территории Российской Федерации сам по себе не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства (п. 5 ст. 306 НК РФ).

Компанией “Харриз Рашэ А/С“ был заключен с ОАО “Солнечногорский опытно-экспериментальный механический завод“ договор купли-продажи недвижимого имущества от 27.08.1997. Приобретенное недвижимое имущество компания “Харриз Рашэ А/С“ передала в аренду ООО “Харриз СНГ“ по договору от 04.08.1998 (л.д. 101 - 110 т. 1).

Сдаваемое в аренду недвижимое имущество не числилось на балансе представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске. Указанное имущество находилось на балансе компании “Харриз Рашэ А/С“, сам налог уплачивался за счет средств компании “Харриз Рашэ А/С“, что подтверждается бухгалтерской справкой представительства компании “Харриз Рашэ АС“ в г. Солнечногорске от 15 марта 2005 г. (л.д. 130 - 142 т. 5), расчетами налога на имущество и среднегодовой стоимости имущества иностранной организации за 2001 - 2003 гг., представленными в материалы дела, балансами представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске за 2002 - 2003 годы на странице 06 формы налоговых деклараций по налогу на прибыль иностранной организации за 2002 г. и за 2003 г., согласно которым у представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ отсутствуют какие-либо основные средства (л.д. 116 - 127 т. 2). В 2004 году заявитель вел учет указанного имущества аналогичным образом.

Деятельность представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ не приводит к образованию постоянного представительства и у него на балансе нет недвижимого имущества. Таким образом у представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ согласно п. 1 ст. 44 НК РФ, п. 2 и п. 3 ст. 374 НК РФ отсутствует обязанность по уплате налога на имущество организаций в РФ.

При таких обстоятельствах доначисление и взыскание с представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске налога на имущество организаций за 2004 год и соответствующих сумм пеней незаконно.

Налоговый орган начислил представительству компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске сумму налога на пользователей автодорог за 2001 г. в размере 171750 руб. и за 2002 г. в размере 270871 руб., принимая в качестве налоговой базы сумму выручки от реализации услуг по сдаче в аренду недвижимого имущества, которую за 2001 год налоговый орган определил в сумме 17175006 рублей, а за 2002 год - 27087098 рублей.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду “...(п. 2 ст. 5 Закона РФ от 18.10.1991 N 1759-1 “О дорожных фондах в Российской Федерации“)...“.

Однако у представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске отсутствует объект налогообложения налогом на пользователей автодорог, поскольку оно не сдавало в аренду недвижимое имущество и не получало выручку от реализации услуг по аренде в сумме арендной платы, признаваемую объектом обложения налогом на пользователей автомобильных дорог (п. 2 ст. Закона РФ от 18.10.1991 N 1759-1 “О дорожных фондах в Российской Федерации“). Компания “Харриз Рашэ А/С“ непосредственно сдавала принадлежащее ей имущество в аренду без участия представительства в г. Солнечногорске.

Кроме того, ИФНС России г. Солнечногорск установила, что переплата представительства по налогу на пользователей автодорог за 2001 год превышает начисленную недоимку по налогу за 2002 год. При наличии переплаты отсутствует недоимка и сумма доначисленного в последующих налоговых периодах налога, которая не превышает сумму переплаты, не может быть взыскана с заявителя.

При таких обстоятельствах у налоговой инспекции отсутствуют основания для вывода о наличии у представительства компании недоимки по налогу на пользователей автодорог, на которую указывается в оспариваемом решении N 5.

Привлечение представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ в г. Солнечногорске к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 4615855,4 руб. незаконно.

Основанием для взыскания штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налогов является только “неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия)“ (п. 1 ст. 122 НК РФ).

У представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ не возникает обязанность по исчислению и уплате налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, поскольку оно не участвует в сдаче имущества компании в аренду, а осуществляет деятельность, носящую вспомогательный характер.

Получаемый компанией “Харриз Рашэ АТС“ доход является доходом от источника в РФ, налог с дохода удерживается и перечисляется источником выплаты (налоговым агентом) одновременно с выплатой дохода (п. 3 ст. 10 Закона РФ от 27.12.1991 N 2116-1 “О налоге на прибыль предприятий и организаций“, абз. 7 п. 1 ст. 310 НК РФ), НДС также уплачивается налоговым агентом при выплате арендной платы иностранному юридическому лицу (п. 1 и п. 2 ст. 161 НК РФ). Налог на прибыль и НДС были исчислены налоговым агентом в полном соответствии с требованиями законодательства и перечислены в бюджет в установленные законодательством сроки.

У представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ не возникает также обязанности по уплате налога на имущество в связи с тем, что плательщиком налога на имущество в силу п. 1 ст. 373 НК РФ и п. 3 ст. 374 НК РФ признается сама компания “Харриз Рашэ А/С“, имущество которой находится на территории РФ. В силу ст. 109 НК РФ при отсутствии события налогового правонарушения отсутствуют основания для привлечения представительства компании к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль, НДС и налога на имущество по основаниям, указанным в обжалуемом решении.

Незаконным также является решение ИФНС России г. Солнечногорск от 02.03.2005 в части привлечения представительства компании “Харриз Рашэ АС“ в г. Солнечногорске к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 37103464,00 руб. за непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок в налоговый орган по месту учета деклараций по налогу на прибыль, НДС, налогу на имущество, налогу на пользователей автодорог.

Начисление штрафа за непредставление деклараций по налогу на прибыль за 2001-2003 гг. и по налогу на пользователей автодорог за 2001 и 2002 гг. незаконно в связи с отсутствием события правонарушения. Представительство компании “Харриз Рашэ А/С“ представляло декларации по налогу на прибыль за налоговые периоды 2001 - 2003 гг. и налогу на пользователей автодорог за 2001 и 2002 год, на что указывает в решении N 5 сам налоговый орган.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 1 статьи 38 Налогового кодекса РФ, а не ПК РФ.

В силу требований налогового законодательства (ст. 11 НК РФ; ст. 19 НК РФ; подп. 4 п. 1 ст. 23 НК РФ; абз. 2 ст. 80 НК РФ) обязанность представления налогоплательщиком налоговой декларации по налогу возникает у представительства иностранной компании только тогда, когда у нее имеется обязанность уплачивать данный налог. Если у представительства иностранной компании отсутствует объект налогообложения, либо представительство не указано в качестве плательщика налога, то у него отсутствует обязанность по уплате налога и, следовательно, обязанность по представлению налоговой декларации по данному налогу (п. 1 ст. 38 ПК РФ) и оно не может быть привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119 НК РФ.

Представительство компании “Харриз Рашэ А/С“ не является налогоплательщиком налога на прибыль и налогоплательщиком налога на имущество, не только потому, что у него не возникает объектов налогообложения по данным налогам, но также и потому, что законодатель не включает такую иностранную организацию в число налогоплательщиков этих налогов (ст. 246 НК РФ, п. 1 ст. 373 НК РФ). Следовательно, у представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ не возникает обязанности по представлению налоговых деклараций по налогу на имущество и по налогу на прибыль, поскольку такая обязанность возникает только у налогоплательщиков данных налогов в силу подп. 4 п. 1 ст. 23 НК РФ, абз. 2 ст. 80 НК РФ, п. 1 ст. 289 НК РФ, п. 1 ст. 386 НК РФ.

Для налога на добавленную стоимость и налога на имущество законодательство не содержит специального требования, аналогичного требованию, установленному для налога на прибыль, согласно которому налоговая декларация представляется налогоплательщиками, перечисленными в ст. 246 НК РФ, независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога (п. 1 ст. 289 НК РФ). Следовательно, к представлению налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и налогу на имущество организаций применяется общее правило об отсутствии обязанности по представлению налоговых деклараций по указанным налогам при отсутствии обязанности по уплате соответствующих налогов.

Объекты обложения налогом на добавленную стоимость и налогом на имущество, как указано выше, у представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ отсутствовали.

Таким образом, привлечение представительства компании “Харриз Рашэ А/С“ к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 и п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по НДС и налогу на имущество, незаконно в силу отсутствия состава правонарушения (ст. 109 НК РФ).

Исследовав и оценив собранные по делу доказательства, апелляционный суд считает решение суда первой инстанции законным, оснований к его отмене не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269 п. 1, ст. 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 27 октября 2005 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу ИФНС РФ г. Солнечногорск - без удовлетворения.