Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2006, 17.10.2006 N 17АП-660/2006-АК по делу N А60-13018/06-С8 При расчете физического показателя “площадь торгового зала“ учитывается только та часть торговой площади, которая пропорционально соответствует доле выручки от розничной торговли покупными товарами.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

от 16 октября 2006 г. Дело N 17АП-660/2006-АК“

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2006 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2006 г.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Д. на решение от 26.07.2006 по делу N А60-13018/06-С8 Арбитражного суда Свердловской области по заявлению индивидуального предпринимателя Д. к Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Свердловской области о признании недействительным ненормативного акта налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Д. обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения N 03-13/225 от 21.04.2006
Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Свердловской области о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, выраженного в занижении налоговой базы по ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 года по ч. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 14696 руб., предложении перечислить сумму налоговых санкций, единого налога на вмененный доход в размере 73482 руб., налога на добавленную стоимость в размере 10003 руб., соответствующих пени в размере 19701 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД и 5727 руб. за несвоевременную уплату НДС, а также уменьшении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2004 г. в размере 16863 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.07.2006 заявленные требования удовлетворены частично: решение налогового органа признано незаконным в части начисления ЕНВД в сумме 33603 руб., пени в размере 9011 руб., штрафа по ч. 1 ст. 122 НК РФ в размере 6720 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда, индивидуальный предприниматель Д. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.07.2006 отменить в связи с нарушением норм материального права и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В судебное заседание явился Б., представив доверенность от имени индивидуального предпринимателя Д., не заверенную надлежащим образом (отсутствовало нотариально либо приравненное к нему удостоверение доверенности в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации).

Согласно пункту 6 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представителем в арбитражном суде может быть дееспособное лицо с надлежащим образом оформленными и подтвержденными полномочиями.

Статьей 61 Кодекса предусмотрен порядок оформления и подтверждения полномочий представителей участвующих
в деле лиц.

Из смысла статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 59-61 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что доверенность, выданная одним физическим лицом другому, требует обязательного нотариального удостоверения.

В официальном тексте документа, видимо, допущена опечатка: Гаагская конвенция имеет дату 05.10.1961, а не 06.10.1961.

Также представленная доверенность на имя Б. не соответствует требованиям Гаагской конвенции от 06.10.1961, являющейся в силу ст. 7 ГК РФ составной частью правовой системы РФ, согласно которой (ст. 3) единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ совершен. Заполненный надлежащим образом, он удостоверяет подлинность подписи, качество, в котором выступало лицо, подписавшее документ. В указанной доверенности подпись индивидуального предпринимателя не заверена компетентным органом.

Кроме того, в силу п. 3 ст. 29 Налогового кодекса РФ уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Данная норма права устанавливает обязательное нотариальное удостоверение доверенности представителя налогоплательщика. Указанное требование закона не выполнено.

Судом в признании полномочий отказано в порядке ст. 61-63 АПК РФ, Б. не был допущен в качестве представителя индивидуального предпринимателя Д., поскольку его полномочия не подтверждены в установленном законом порядке.

Межрайонной инспекцией ФНС России N 8 по Свердловской области письменный отзыв на жалобу не представлен.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права в порядке ст. 266 АПК РФ, заслушав
пояснения представителей налогового органа, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Межрайонной инспекции ФНС РФ N 8 по Свердловской области составлен акт N 03-13/22 от 27.03.2006 на основании которого 21.04.2006 вынесено решение N 03-13/225 от 21.04.2006 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, выраженного в занижении налоговой базы по ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 года по ч. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 14696 руб., предложении перечислить сумму налоговых санкций, единого налога на вмененный доход в размере 73482 руб., налога на добавленную стоимость в размере 10003 руб. за 2, 3, 4 кварталы 2002 года НДС в связи с неподтверждением права на освобождение от уплаты налога, соответствующих пени в размере 19701 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД и 5727 руб. за несвоевременную уплату НДС, а также уменьшении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2004 г. в размере 16863 руб.

Считая вынесенное решение необоснованным, предприниматель обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании решения налогового органа недействительным.

Арбитражный суд Свердловской области, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что, фактически осуществляя в помещении магазина “Кулинария“ два вида деятельности: розничную продажу покупных товаров, подлежащую обложению ЕНВД, и оказывая услуги общественного питания с применением упрощенной системы налогообложения, предприниматель необоснованно применял только упрощенную систему налогообложения. Суд, рассчитывая ЕНВД в сумме 33603 руб., размер физического показателя “площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей)“ рассчитывал пропорционально выручке, полученной от деятельности, облагаемой ЕНВД.
Устанавливая правомерность начисления к уплате в бюджет НДС в сумме 10003 руб., заявленной налогоплательщиком, и соответствующих пени в размере 5727 руб., судом установлено неподтверждение предпринимателем в порядке п. 4 ст. 145 НК РФ права на освобождение от уплаты НДС за 2, 3, 4 кварталы 2002 года.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства и проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 1 ст. 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

На основании п. 4 ст. 346.12 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, переведенные в соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности.

Согласно ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог
не применяется.

Материалами дела установлено, что налогоплательщик на территории магазина “Кулинария“ (согласно выкопировке нежилого помещения N 1 и поэтажного плана здания (лит. А, А1, А2), приложенной к экспликации ДСОГУП “Ирбитское межрайонное БТИ“, площадь составляет 44 кв. м) осуществлял розничную продажу готовых товаров, а также реализацию продукции собственного изготовления (полуфабрикаты, готовая продукция, кондитерские изделия), применяя упрощенную систему налогообложения. Проверкой налогового органа установлено, что реализация осуществлялась в одном и том же помещении кулинарии с одной и той же торговой точки.

В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93, утвержденным Постановлением Госстандарта России N 163 от 28.06.1993, услуги общественного питания (код 122100) включают в себя услуги питания ресторана (1221101), услуги питания кафе (122102), услуги питания столовой (122103), услуги питания закусочной (122104), услуги питания бара (122105), услуги питания предприятий других типов (122106).

Согласно ГОСТу Р 50764-95 “Услуги общественного питания. Общие требования“ услуга общественного питания - результат деятельности предприятий и граждан-предпринимателей по удовлетворению потребителей в питании и проведении досуга (п. 3.1).

Согласно ГОСТу Р 50764-95 “Услуги общественного питания. Общие требования“, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 05.04.1995, услуги общественного питания представляют собой услуги по изготовлению кулинарной продукции и созданию условий для ее реализации и потребления в соответствии с типом и классом предприятия (пункт 4.2).

Согласно ГОСТу Р 50647-94 “Общественное питание. Термины и определения“ под магазином (отделом) кулинарии понимается магазин (отдел) в системе общественного питания, реализующий населению кулинарные изделия, полуфабрикаты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары.

Поскольку налогоплательщик является одновременно изготовителем товаров, предпринимательская деятельность которого заключается в промышленном производстве кулинарной продукции в целях их продажи и получения прибыли от этого вида
деятельности, и продавцом, осуществляющим розничную торговлю товарами, приобретенными на стороне, то он должен при реализации покупной продукции уплачивать единый налог, а при реализации собственной готовой продукции применять упрощенную систему налогообложения.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что под кулинарией в системе общественного питания понимается магазин, на территории которого при осуществлении двух видов деятельности должна применяться упрощенная система налогообложения, а также должен уплачиваться единый налог.

В официальном тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 346.29 Налогового кодекса РФ, а не статья 349.29.

В соответствии с положениями статьи 349.29 НК РФ для исчисления единого налога по розничной торговле следует выбрать физический показатель (площадь торгового зала), характеризующий розничную торговлю, который можно определить только по удельному весу выручки от розничной торговли в общем объеме продаж, поскольку иного критерия законодательством о налогах и сборах в данном случае не предусмотрено.

Вывод суда первой инстанции о том, что при расчете физических показателей “площадь торгового зала“ необходимо учитывать не общую площадь торгового зала магазина, а только ту ее часть, которая пропорционально соответствовала доле выручки от розничной торговли покупными товарами, является обоснованным.

Иное определение физического показателя для исчисления ЕНВД при реализации товара на общей площади торгового зала магазина, подпадающие на различные режимы налогообложения, привело бы к искажению действительной направленности пункта 7 ст. 346.26 НК РФ, указывающей на необходимость ведения раздельного учета имущества, обязательств и хозяйственных операций для правильного и обоснованного исчисления соответствующих налогов при осуществлении предпринимательской деятельности.

Законодатель предусмотрел индивидуализацию и необходимость экономической обоснованности в целях налогообложения фактически используемого при исчислении ЕНВД размера физического показателя для осуществления каждого конкретного
вида деятельности, что соответствует также смыслу определения торгового зала (зала обслуживания посетителей), содержащегося в ст. 346.27 Кодекса.

При одновременном использовании площади торгового зала, расположенного в помещении, в котором ведется также другой вид деятельности (в том числе облагаемый по иным системам налогообложения), в получении дохода участвует вся используемая площадь.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции обоснованно, с использованием системного анализа норм Кодекса и в соответствии с общими началами законодательства о налогах и сборах (пп. 6, 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, ч. 3 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) сделан вывод о правомерности использования размера физического показателя “площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей)“ пропорционально выручке, полученной от деятельности, облагаемой ЕНВД.

В связи с тем, что размер физического показателя рассчитан судом первой инстанции в интересах налогоплательщика, права его не ущемлены, доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

На основании изложенного судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования налогового органа в части начисления 33603 руб. ЕНВД, 9011 руб. пени в соответствии со ст. 75 НК РФ, штрафа в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ.

Также материалами дела установлено, что предприниматель при определении суммы НДС в налоговой декларации необоснованно воспользовался правом на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС по ст. 145 НК РФ за 2, 3, 4 кварталы 2002 года.

Согласно абз. 2 п. 3 ст. 145 НК РФ лица, использующие право на освобождение от уплаты НДС, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 настоящей статьи, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета.

Указанные уведомление и документы
представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение.

Как следует из материалов, предпринимателем не подавалось заявление в налоговый орган о предоставлении права на освобождение от уплаты налога. Таким образом, правом на освобождение от уплаты налога налогоплательщик не воспользовался в соответствии с требованиями налогового законодательства РФ и, следовательно, у него не возникло право на такое освобождение при составлении указанной декларации.

Также в соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 145 НК РФ по истечении 12 календарных месяцев не позднее 20-го числа последующего месяца организации и индивидуальные предприниматели, которые использовали право на освобождение, представляют в налоговые органы: документы, подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг), исчисленная в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца в совокупности не превышала два миллиона рублей; уведомление о продлении использования права на освобождение в течение последующих 12 календарных месяцев или об отказе от использования данного права.

На основании абз. 3 п. 5 ст. 145 НК РФ в случае, если налогоплательщик не представил документы, указанные в пункте 4 настоящей статьи (либо представил документы, содержащие недостоверные сведения), а также в случае, если налоговый орган установил, что налогоплательщик не соблюдает ограничения, установленные настоящим пунктом и пунктами 1 и 4 настоящей статьи, сумма налога подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке с взысканием с налогоплательщика соответствующих сумм налоговых санкций и пеней.

В нарушение п. 4 ст. 145 НК РФ предприниматель не представил в налоговый орган документы, подтверждающие правомерность использования в спорном
периоде права на освобождение от обязанностей плательщика НДС право (по требованию налогового органа N 03/22263 от 28.11.2005).

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правильно определена правомерность начисления к уплате суммы налога на добавленную стоимость.

На основании изложенного все доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

Руководствуясь ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.07.2006 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев через Арбитражный суд Свердловской области.