Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2007 N 17АП-2886/2006-АК по делу N А60-20221/06-С5 Протокол осмотра помещений не может считаться доказательством при доначислении ЕНВД в случае, если он составлен с нарушением установленных законом требований. Не может быть принят в качестве доказательства доначисления налогов за 2005, 2006 годы протокол осмотра, составленный в 2006 году.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

от 16 января 2007 г. Дело N 17АП-2886/2006-АК“

(извлечение)

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев в заседании суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 11 по Свердловской области на решение Арбитражного суда Свердловской области от 09.10.2006 по делу N А60-20221/06-С5 по заявлению индивидуального предпринимателя К. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 11 по Свердловской области о признании недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель К. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 2 резолютивной части решения
Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 11 по Свердловской области (далее - налоговая инспекция) от 16.06.2006 N 19 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которыми заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату суммы единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД). Кроме того, указанным решением налогового органа предпринимателю предложено уплатить в указанный в решении срок доначисленный ЕНВД, пени за несвоевременную уплату налога.

Решением Арбитражного суда Свердловской области заявленные требования предпринимателя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, налоговая инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Свердловской области отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что судом не дана объективная оценка представленным сторонами доказательствам, результатом чего явилось неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал, указывает на законность доначисления налога в связи с заключением договоров субаренды с целью уменьшения налогооблагаемой базы, что подтверждается протоколами опроса свидетелей.

Предприниматель с жалобой не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для его отмены не усматривает.

Предприниматель и его представители доводы отзыва поддержали, указывают на то, что договоры аренды реально действовали в проверяемом периоде, при этом в аренду сдавалась площадь, указанная в договорах, из протоколов допроса свидетелей невозможно установить, в каком периоде и какая площадь была занята игровыми автоматами.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской
Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность на основании свидетельства о государственной регистрации индивидуального предпринимателя N 3549 от 27.01.2003 (ОГРН 304665405700080), запись о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена 26.02.2004.

Одним из видов осуществляемой предпринимателем деятельности является розничная торговля.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, оформленная актом N 19 от 18.05.2006, в результате которой установлено занижение физического показателя “площадь торгового зала“ по трем магазинам в 2004 и 2005 гг., что повлекло неуплату ЕНВД в сумме 81231 руб. в 2004 году, 80330 руб. в 2005 г. Занижение налога, по мнению налогового органа, возникло из-за использования предпринимателем при расчете ЕНВД физического показателя “площадь торгового зала“, уменьшенного на площадь, сдаваемую в субаренду, в то время как, по мнению инспекции, площадь торгового зала должна определяться без учета этих данных, поскольку показатель площади, сдаваемой в субаренду, предпринимателем завышен с целью уменьшения суммы подлежащего уплате ЕНВД.

На основании вышеуказанного акта инспекцией вынесено решение от 16.06.2006 N 19 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которыми заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату суммы единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в виде штрафа в сумме 16246 руб. за 2004 г., 16066 руб. за 2005 г. Кроме того, указанным решением налогового органа предпринимателю предложено уплатить в указанный в решении срок доначисленный ЕНВД в сумме 81231 руб. за 2004
г., 80330 руб. за 2005 г., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 31055,47 руб.

Считая вынесенное решение незаконным, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением об его оспаривании.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, указал на отсутствие надлежащих доказательств занижения показателя площади торгового зала, сдаваемого в субаренду, недоказанности занижения стоимости субаренды и несоблюдение налоговым органом требований ст. 101 НК РФ, выразившееся в рассмотрении возражений в отсутствие налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда первой инстанции законными и обоснованными на основании следующего.

В силу п. 1 статьи 346.28 НК РФ предприниматель является плательщиком единого налога на вмененный доход.

Исходя из норм статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, а также в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и объекты нестационарной торговой сети.

Статьей 346.27 НК РФ определено, что под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы,
исчисление единого налога на вмененный доход производится с использованием физического показателя базовой доходности “площадь торгового зала“ (в кв. м).

При этом в соответствии со статьей 346.27 НК РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала.

При этом площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Судом первой инстанции установлено, что торговая площадь спорных объектов, принадлежащих предпринимателю на праве аренды, использовалась предпринимателем не в полном объеме, так как часть площадей сдавалась в субаренду для установки и использования игровых автоматов.

Выводы налогового органа о завышении показателя площади, сдаваемой в субаренду, признаны судом первой инстанции незаконными, так как, оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции посчитал, что протокол осмотра помещений, на котором основаны данные выводы, не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку не
соответствует п. 3 ст. 92 НК РФ, так как осмотр помещений проводился в отсутствие понятых; протоколы допроса свидетелей также не могут быть признаны надлежащим доказательством, поскольку подтверждают лишь факт наличия на спорных площадях игровых автоматов.

Доводы налогового органа о том, что судом первой инстанции неполно исследованы доказательства, подтверждающие занижение показателя площади, сдаваемой в субаренду, судом апелляционной инстанции отклоняются на основании вышеизложенного.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что не может быть принят в качестве доказательства доначисления налогов в 2005, 2006 гг. протокол осмотра, составленный в 2006 г.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется довод налоговой инспекции об отсутствии конструктивного разделения площадей, используемых под торговлю и под установку игровых автоматов, так как действующее законодательство о налогах и сборах не содержит такого требования.

При рассмотрении дела суд первой инстанции также пришел к выводу об отсутствии доказательств занижения цены субаренды торговых площадей.

Суд апелляционной инстанции согласен с данным выводом суда первой инстанции, кроме того, считает необходимым отметить следующее.

В силу ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Налоговым органам предоставлено право проверять правильность применения цен по сделкам только в установленных законом случаях, в том числе при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком, по идентичным (однородным) товарам
(работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ).

Таким образом, деятельность налогоплательщика по совершению сделок с идентичными товарами должна носить систематический характер, поскольку отклонение цены по сделке более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения устанавливается в отношении сделок с однородными товарами, совершенных этим налогоплательщиком.

Если налоговым органом будет установлено, что цены товаров, работ, услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), то он вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночной цены на соответствующие товары, работы или услуги, которая определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ.

Таким образом, доводы налогового органа о том, отклонение цены в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных услуг, влечет недействительность таких договоров, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании вышеизложенного.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей. О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно. Если налогоплательщик, несмотря на извещение, не явился, то материалы проверки, включая представленные налогоплательщиком возражения, объяснения, другие документы и материалы, рассматриваются в его отсутствие.

Судом первой инстанции приняты пояснения налогоплательщика о том, что в назначенное
время он явился в налоговую инспекцию. Однако данное обстоятельство не подтверждается материалами дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждая сторона должна доказать обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о несоблюдении налоговым органом требований ст. 101 НК РФ, выразившимся в рассмотрении возражений в отсутствие налогоплательщика, является необоснованным, что не привело к принятию неправильного решения.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 09.10.2006 по делу N А60-20221/06-С5 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 11 по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.