Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2007, 05.06.2007 по делу N А40-10711/06-2-32 В удовлетворении исковых требований о признании недействительным решения антимонопольного органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, отказано, поскольку ответчик доказал получение заявителем дохода в результате нарушения антимонопольного законодательства, а оспариваемое решение соответствует действующему законодательству.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

31 мая 2007 г. Дело N А40-10711/06-2-325 июня 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть объявлена 31 мая 2007 г.

Решение изготовлено в полном объеме 05 июня 2007 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе: председательствующего М., судей: единолично, при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрел в заседании суда дело по заявлению ОАО “Дальневосточная компания электросвязи“ к Федеральной антимонопольной службе РФ, 3-е лицо: ЗАО “Примтелефон“, о признании незаконными решений, предписаний, в заседании приняли участие: от заявителя: А. - дов. N ДСВ-11/ГД от 15.01.2007; от ответчика: З. - дов. N ИА/13321 от 14.08.2006; П. - дов. N ИА/1434 от 07.02.2007; Р.Д.
- дов. N ИА/13004 от 07.08.2006, от 3-го лица: Р.А. - дов. N 1066 от 03.08.2005; Л. - дов. N 895 от 15.05.2006; Ш.-Н. - дов. N 1067 от 03.08.2005

УСТАНОВИЛ:

ОАО “Дальневосточная компания электросвязи“ (далее - ОАО “Дальсвязь“) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными: решение ФАС России от 17.11.05 N АГ/16977, предписание ФАС России от 17.11.05 N АГ/16924, предписание ФАС России от 23.01.06 N АГ/618а.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2006 по настоящему делу было признано незаконным, недействительным предписание Федеральной антимонопольной службы от 23.01.2006 N АГ/618а “О перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства“. В остальной части в удовлетворении заявления ОАО “Дальсвязь“ отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2006 решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2006 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.03.2007 N КА-А40/13781-06-1,2 решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.06 по делу N А40-10711/06-2-32, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.11.06 N 09АП-12741/2006-АК по тому же делу отменены в части признания недействительным предписания ФАС России от 23.01.06 N АГ/618а. Дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. В остальной части принятые по делу судебные акты оставлены без изменения.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 25.05.2007 по 31.05.2007.

31.05.2007 дело рассмотрено в части признания недействительным предписания ФАС России от 23.01.2006 N АГ/618а.

ОАО “Дальсвязь“ требования в указанной части поддержало. В обоснование доводов заявитель указал на следующие обстоятельства.

Фактически установив в действиях ОАО “Дальсвязь“ состав правонарушения - установление монопольно высокой цены, ФАС России применяет к ОАО “Дальсвязь“ ответственность
за совершение другого правонарушения.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Приказ Министерства финансов РФ от 06.05.1999 имеет N 32н, а не N 92н.

ФАС России определяет доход, полученный ОАО “Дальсвязь“, опираясь на Положение по бухгалтерскому учету “Доходы организации“ ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Министерства финансов РФ от 06.05.1999 N 92н.

При выдаче предписания от 23.01.2006 N АГ/618а ФАС России нарушила п. 3 ПБУ 9/99 в части поступлений, не признающихся доходами.

ФАС России против удовлетворения требований заявителя возражает, ссылаясь на то, что ответчиком и судами трех инстанций установлено, что взимание платы за умощнение внутризоновой и межнациональной сети связи в целом является незаконным.

Сумма необоснованного дохода ОАО “Дальсвязь“ определена ФАС России как сумма платежей, произведенных ЗАО “Примтелефон“ по установленным ОАО “Дальсвязь“ тарифам за умощнение внутризоновой и межстанционной сети связи.

Факт перечисления ЗАО “Примтелефон“ 205767523 руб. за услуги по умощнению внутризоновой и межстанционной сети связи подтверждается платежными поручениями.

В обоснование возражений ФАС России были представлены платежные документы (л.д. 119 - 150 т. 3, 1 - 54 т. 4), подтверждающие факт перечисления ЗАО “Примтелефон“ денежных средств на счета ОАО “Дальсвязь“ по дополнительным (не предусмотренным нормативными правовыми актами) тарифам за умощнение внутризоновой и межстанционной сети связи в размере 205767523 руб.

Указанные платежные документы, а также договоры от 23.01.2004 N 4/78, от 23.01.2004 N 3/87, от 23.11.2004 N 147/18, от 23.11.2004 N 146/17, копии приобщены к материалам дела и были предметом исследования Комиссии ФАС России по рассмотрению дела N 1 05/330-05 о нарушении антимонопольного законодательства. На основании соответствующих документов ФАС России произведен расчет размеров дохода, полученного ОАО “Дальсвязь“ в результате монополистических действий.

ЗАО “Примтелефон“ полностью поддерживает
правовую позицию ФАС России, просит отказать в удовлетворении заявления полностью.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, материалы административного дела, с учетом указаний Федерального арбитражного суда Московского округа, изложенных в постановлении от 02.03.2007 N КА-А40/13781-06-1,2 суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что Приказом МАП России от 18.12.02 N 21/11-2-Р ОАО “Дальсвязь“ включено в Реестр субъектов естественных монополий в области связи как организация, предоставляющая услуги естественно-монопольного характера, а именно, услуги местной и внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, а также телеграфной связи на территории Приморского и Хабаровского краев, Амурской, Камчатской, Магаданской, Сахалинской областей.

ЗАО “Примтелефон“ является оператором подвижной радиотелефонной связи и на основании соответствующих лицензий Минсвязи России предоставляет свои услуги на территории Приморского края,
Камчатской, Магаданской и Сахалинской областей.

Прейскурантом, утвержденным приказом от 18.06.03 N 101, ОАО “Дальсвязь“ установило три вида единовременных платежей за присоединение к его сети связи: плату за предоставление точек подключения цифрового тракта в расчете на 1 порт Е1; плату за умощнение межстанционной сети связи в расчете на 1 порт Е1 (в размере двух тарифов за предоставление точек подключения цифрового тракта в расчете на 1 порт Е1); плату за умощнение внутризоновой сети связи в расчете на один присоединяемый номер.

Решением от 17.11.2005 N АГ/16977 ФАС России признала в действиях ОАО “Дальсвязь“, являющегося субъектом естественной монополии в области связи и занимающего доминирующее положение на рынке услуг присоединения к местной и зоновой связи и на рынке пропуска трафика по сетям местной и зоновой связи в территориальных границах Дальневосточного федерального округа (Приморский, Хабаровский край, Амурская, Камчатская, Магаданская, Сахалинская области и Еврейская автономная область), нарушение требований п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ в виде установления и поддержания монопольно высокой цены, создания условий доступа на товарный рынок, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами.

Во исполнение решения N АГ/16977 от 17.11.2005 антимонопольный орган вынес в отношении ОАО “Дальсвязь“ предписание от 17.11.05 N АГ/16924 о прекращении в срок до 30.12.05 нарушения антимонопольного законодательства и предписание от 23.01.06 N АГ/618а в срок до 03.03.06 перечислить в федеральный бюджет доход в размере 205767523 руб., полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства. Решение N АГ/16977 от 17.11.2005 в установленном законом
порядке не было признано недействительным, является действующим.

В соответствии со ст. 5 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия, как установление, поддержание монопольно высоких цен.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду абзац 9 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“, а не абзац 8.

В силу абз. 8 ст. 4 названного Закона под монопольно высокой ценой понимается цена товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует или может компенсировать необоснованные затраты и (или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 07.07.03 N 126-ФЗ “О связи“ оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, является оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем двадцатью пятью процентами монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем двадцати пяти процентов трафика.

Судом установлено, что ЗАО “Примтелефон“ подключено к сети общего пользования на местном Ф.И.О. ОАО “Дальсвязь“, ОАО “Сибирьтелеком“ и ОАО “Уралсвязьинформ“, являющихся субъектами естественной монополии в области связи и доминирующих на соответствующем товарном рынке Дальневосточного, Сибирского, Уральского федеральных округов (соответственно).

Установленная ОАО “Дальсвязь“ в прейскуранте плата за присоединение (предоставление доступа) к сети на междугородном (местном) уровне
в расчете на один порт Е1 значительно (в 8 - 15 раз) превышает плату, установленную другими операторами связи - ОАО “Сибирьтелеком“, ОАО “Уралсвязьинформ“, работающими в сопоставимых условиях.

Тариф, установленный ОАО “Дальсвязь“ за предоставление точек подключения цифрового тракта (в расчете на 1 порт Е1), за ежемесячное обслуживание точек подключения цифрового тракта (в расчете на 1 порт Е1), за пропуск местного трафика, сопоставим с тарифами за те же услуги ОАО “Сибирьтелеком“, ОАО “Уралсвязьинформ“.

Тариф за умощнение межстанционной и внутризоновой сети связи установлен только ОАО “Дальсвязь“. Ни один из присоединяющих операторов не вводил в свой прейскурант подобных тарифов и включал стоимость расширения сети в стоимость услуг по присоединению центра коммутации сотовой подвижной связи на междугородном Ф.И.О. к своей сети.

Основными положениями ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.1997 N 1331, Методикой установления расчетных цен (такс) за предоставление технических средств и сетевых услуг операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, утвержденной Федеральной службой по регулированию естественных монополий в области связи 30.12.1997, не предусмотрена возможность установления отдельных тарифов за умощнение внутризоновой и межстанционной сети связи. Все необходимые платежи подлежат учету в тарифе за предоставление точек подключения.

Тариф на умощнение межстанционной сети связи (в расчете на 1 лоток межстанционной сети) рассчитан на основании реализованного в 2001 году (акт выполнения технических условий от 27.06.2003) проекта по присоединению ООО “Интердальтелеком“ к сети ОАО “Дальсвязь“ в части умощнения местной сети, по которому общая емкость присоединяемой сети составила 5000 номеров, срок
амортизации оборудования - 5 лет.

Удельные затраты, понесенные при осуществлении проекта на присоединение сети связи низкой номерной емкости, значительно выше удельных затрат при реализации проекта на присоединение крупных сетей и не могут служить основанием для определения усредненных затрат на умощнение сетей.

Определение размера капитальных затрат на умощнение и дооборудование сети ОАО “Дальсвязь“ в виде единого для всех операторов тарифа, рассчитанного на основании одного реально выполненного проекта в части умощнения местной сети связи, признано не соответствующим действующему законодательству, т.к. приводит (может привести) к созданию дискриминационных условий для присоединяемых операторов связи, поскольку перечень оборудования и состав работ, требующийся для умощнения сети присоединяющего оператора при присоединении и реконструкции сети присоединяемого оператора, различен и зависит от характеристик сетей в определенное время.

Вывод антимонопольного органа о том, что введение ОАО “Дальсвязь“, занимающим доминирующее положение, отдельных тарифов за умощнение внутризоновой и межстанционной сети связи свидетельствует о компенсации им (может компенсировать) необоснованных затрат и получении (может получить) прибыли существенно более высокой, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции, является правомерным.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона “О связи“ услуга связи представляет собой деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений и, соответственно, охватывает все основные виды деятельности операторов связи, осуществляемые для удовлетворения потребностей пользователей (абонентов).

Согласно ст. 2 названного Федерального закона, п. 2 Правил присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.1996 N 1254 (действовавших до 01.01.06), присоединение одной сети электросвязи к другой (выход одной сети электросвязи на другую) представляет собой организацию взаимодействия между
двумя сетями электросвязи, при котором становится возможным установление соединения и передача информации между абонентами (пользователями) этих сетей электросвязи. Пропуск трафика представляет собой удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Услуга присоединения и пропуска трафика производна по отношению к основному виду деятельности в области связи, который осуществляет тот или иной оператор электросвязи, не может оказываться самостоятельно ввиду технологически неразрывной связи с оказываемыми оператором связи основными услугами, направлена на установление взаимодействия сетей электросвязи и пропуска трафика, при котором становятся возможными соединение и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей. Сами операторы связи такие сообщения (трафик) не генерируют. Данные услуги не включены в перечень лицензируемых видов деятельности в области связи.

Согласно ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“, монопольно высокая цена - это цена товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом и при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует либо может компенсировать необходимые затраты и (или) получает либо может получать прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Временные методические рекомендации ГКАП РФ N ВБ/2053 имеют дату 21.04.1994, а не 21.04.1991.

Данное понятие монопольно высокой цены отличается по своему содержанию от понятия, изложенного во Временных методических рекомендациях по выявлению монопольных цен, утвержденных ГКАП России от 21.04.1991 N ВБ/2053.

В соответствии с п. 2 ст. 4 Конституции РФ, федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, при определении монопольной цены товара ФАС России в соответствии с п. 2 ст.
4 Конституции РФ обоснованно руководствовалось ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1, а не Временными методическими рекомендациями. Учитывая изложенное, довод заявителя о том, что ФАС России было допущено нарушение Временных методических рекомендаций, признается несостоятельным, неправомерным.

ОАО “Дальсвязь“ приказом от 18.06.2003 N 101, установлены три вида единовременных платежей за присоединение к сети ОАО “Дальсвязь“, а именно: плата за предоставление точек подключения цифрового тракта в расчете на 1 порт Е1; плата за умощнение межстанционной сети связи в расчете на 1 порт Е1 (в размере двух тарифов за предоставление точек подключения цифрового тракта в расчете на 1 порт Е1); плата за умощнение внутризоновой сети связи в расчете на один присоединяемый номер.

Сумма необоснованного дохода ОАО “Дальсвязь“ определена ФАС России как сумма платежей, произведенных ЗАО “Примтелефон“ по установленным ОАО “Дальсвязь“ тарифам за умощнение внутризоновой и межстанционной сети связи.

В материалах дела имеются платежные поручения, подтверждающие факт перечисления ОАО “Примтелефон“ 205767523 рублей за услуги по умощнению внутризоновой и межстанционной сети связи.

В соответствии с п. 2 Положения по бухгалтерскому учету “доходы организации“ ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина России от 06.05.1999 N 32н, доходами организации признается увеличение капитала этой организации, за исключением вкладов участников (собственников имущества). Следовательно, под доходами организации понимается только поступление активов, без учета издержек.

ФАС России были представлены платежные документы (л.д. 119 - 150 т. 3, 1 - 54 т. 4), подтверждающие факт перечисления ЗАО “Примтелефон“ денежных средств на счета ОАО “Дальсвязь“ по дополнительным (не предусмотренным нормативными правовыми актами) тарифам за умощнение внутризоновой и межстанционной сети связи в размере 205767523 рубля.

Указанные платежные документы, а также договоры от 23.01.2004 N 4/78, от 23.01.2004 N 3/87, от 23.11.2004 N 147/18, от 23.11.2004 N 146/17 (копии приобщены к материалам дела) были предметом исследования Комиссии ФАС России по рассмотрению дела N 1 05/330-05 о нарушении антимонопольного законодательства. На основании соответствующих документов ФАС России произведен расчет размера дохода, полученного ОАО “Дальсвязь“ в результате монополистических действий. Указанные обстоятельства также установлены в судебном заседании.

Таким образом, в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие факт получения ОАО “Дальсвязь“ дохода, в результате монополистической деятельности в размере, указанном в предписании ФАС России от 23.01.2006 N АГ/618а. Соответствующее предписание вынесено ФАС России законно и обоснованно.

В материалах дела имеется расчет дохода, подлежащего перечислению ОАО “Дальсвязь“ в бюджет, подготовленный ФАС России, который не опровергается заявителем.

В соответствии с указанным расчетом ЗАО “Примтелефон“ оплатило ОАО “Дальсвязь“ за умощнение межстанционной сети (МСС) и умощнение внутризоновой сети (ВЗ) связи, без НДС: в рамках договора N 4/78 от 23.01.2004 (Приморский край) - 120098000 руб.; в рамках договора N 3/87 от 23.01.2004 (Сахалинская область) - 51135000 руб.; в рамках договора N 146/17 от 23.11.2004 (Камчатская область) - 17161407,38 руб.; в рамках договора N 147/18 от 23.11.2004 (Магаданская область) - 17373116,29 руб. Всего оплачено 205767523,68 руб.

Обоснованность и правомерность расчета проверена судом при исследовании первичных документов, а именно: представленных ответчиком, 3-м лицом счетов, счет-фактур, актов сдачи-приемки оказанных услуг, выписок из лицевых счетов, платежных поручений (л.д. 119 - 150 т. 3, 1 - 54 т. 4, 125 - 141 т. 5).

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований ОАО “Дальсвязь“.

На основании ст. ст. 1, 3, 8, 10 Гражданского кодекса РФ, и руководствуясь ст. ст. 65, 71, 167 - 170, 176, 198, 200 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

отказать ОАО “Дальневосточная компания электросвязи“ в удовлетворении заявления о признании недействительным предписания ФАС России от 23.01.2006 N АГ/618а.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый арбитражный апелляционный суд.