Решения и постановления судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2007, 25.05.2007 N 09АП-5956/2007-АК по делу N А40-10074/07-79-72 Исковые требования о привлечении к административной ответственности за нарушение правил продажи отдельных видов товаров удовлетворены правомерно, так как налоговым органом нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

21 мая 2007 г. Дело N 09АП-5956/2007-АК25 мая 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 21.05.2007.

Постановление в полном объеме изготовлено 25.05.2007.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего С., судей: З., Д.О., при ведении протокола судебного заседания секретарем Р., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС РФ N 13 по г. Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2007 по делу N А40-10074/07-79-72 судьи Д.Л. по заявлению ООО “Малкольн“ к ИФНС РФ N 13 по г. Москве об оспаривании постановления, при участии: от заявителя: М.Е.В. по дов.
N 25 М/07 от 18.05.2007, по дов. N 26 М/07 от 18.05.2007, ответчика: М.Е.С. по дов. от 16.04.07 N 05-20/1072ю, уд. УР N 000576.

УСТАНОВИЛ:

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, а не статья 14.15.

ООО “Малкольн“ (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Инспекции ФНС РФ N 13 по г. Москве (далее налоговый орган) от 09.02.2007 N 0019090/13ю о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.15 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30000 руб.

Решением от 26.03.2007 арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы тем, что повреждение оттиска пломбира механика ЦТО не образует состав административного правонарушения. Кроме того, налоговым органом нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворить заявленных требований отказать. Считает, что порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что налоговым органом не было рассмотрено ходатайство об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении, в связи с чем, нарушены права и законные интересы общества, как лица привлекаемого
к административной ответственности.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что использование ККМ, у которой пломба имеет повреждение, свидетельствует о возможности доступа к фискальной памяти. Полагает, что порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы, указанные в письменных объяснениях по делу. Считает, что частичное повреждение оттиска пломбира механика ЦТО не является доказательством доступа к фискальной памяти ККТ. Сослался на нарушение налоговым органом порядка привлечения общества к административной ответственности. Пояснил, что марки-пломбы на указанном аппарате не были повреждены и соответствовали номерам корешков марок-пломб, наклеенных механиком при проведении регламентного технического обслуживания. Никаких изменений в конструкции аппаратной и программной части ККТ и следов вскрытия обнаружено не было.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии ст. ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, изучив материалы дела, считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без
изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела 01.02.2007 налоговым органом была проведена проверка выполнения требования Федерального закона “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ (далее Федеральный закон) в салоне сотовой связи ООО “Малкольн“ по адресу: г. Москва, Дмитровское шоссе, д. 149.

По результатам проверки выполнения обществом Федерального закона налоговым органом был составлен акт от 01.02.2007 N 0039950.

Из содержания указанного акта усматривается, что на момент проверки в принадлежащем обществу павильоне в универсаме “Магнолия“ продавцом при продаже чехла для мобильного телефона по цене 730 руб. была принята денежная наличность в размере 1000 руб., чек по ККТ АМС-ЮОК зав. N 2063916 был отпечатан и выдан покупателю вместе с покупкой и сдачей, в ходе дальнейшей проверки установлено нарушение оттиска пломбира механика ЦТО, что свидетельствует о возможном доступе к фискальной памяти кассового аппарата.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов исправную контрольную технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

В соответствии со ст. 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг в
организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

Как видно из материалов дела факт продажи продавцом общества товара с применением указанной выше ККМ подтверждается чеком на сумму 730 руб. от 01.02.2007.

Как следует из технического заключения ООО “ККМ-Услуги“ от 06.02.2007, обслуживающего ККТ общества по договору от 18.09.2006, в результате проведенного освидетельствования контрольно-кассового аппарата АМС-ЮОК зав. N 20639161 никаких изменений в конструкции аппаратной и программной части выявлено не было, следов вскрытия фискальной памяти не обнаружено, перед вскрытием марки-пломбы на этом аппарате повреждены не были и соответствовали номерам корешков марок-пломб, наклеенных механиком при проведении регламентного технического обслуживания.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеется повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти.

В материалы дела не представлено доказательств того, что частичное повреждение оттиска пломбира мастера ЦТО выявленное в ходе проверки делает возможным несанкционированный доступ к фискальной памяти ККТ.

Таким образом, повреждение оттиска пломбира механика ЦТО при отсутствии доступа к фискальной памяти в данном
случае не образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

По факту выявленного правонарушения 02.02.2007 с участием законного представителя общества, налоговым органом был составлен протокол N 0019090 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Как следует из содержания протокола, представитель общества с фактом нарушения оттиска пломбира механика ЦТО согласился, копию протокола, в котором имелись сведения о рассмотрении материалов 08.02.2007 в 11-00, получил.

Однако как установлено судом первой инстанции, рассмотрение вышеуказанного дела об административном правонарушении не состоялось в указанный в протоколе день по не зависящим от общества причинам.

Как установлено судом первой инстанции налоговый орган устно известил общество, о переносе рассмотрения дела об административном правонарушении на 09.02.2007.

Никаких письменных документов, в надлежащей форме, по факту переноса рассмотрения дела налоговый орган не выносил.

09.02.2007 в налоговый орган, было предоставлено ходатайство от общества о переносе рассмотрения дела в связи с болезнью законного представителя.

Как видно из материалов дела ходатайство было принято специалистом налогового органа, о чем имеется отметка.

Вместе с тем, 09.02.2007 в отсутствие законного представителя общества, налоговый орган принял постановление по делу об административном правонарушении, которым привлек общество к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, в виде наложения штрафа в размере 30000 руб.

Как правомерно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами
дела ходатайство общества о переносе рассмотрения дела в связи с болезнью представителя, налоговым органом рассмотрено не было.

Никаких документов подтверждающих рассмотрение ходатайства, налоговым органом в материалы дела не представлено. О принятии ходатайства или об отказе в удовлетворении ходатайства общество не было извещено.

Апелляционный суд считает, что при принятии решения судом первой инстанции правомерно установлено отсутствие состава административного правонарушения, за которое общество привлечено к административной ответственности, что в силу п. 2 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Также в соответствии с ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица,
привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела, факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины
неявки уважительными.

Таким образом, допущенные нарушения ущемляют права заявителя на защиту, что является существенным нарушением его прав, как лица привлекаемого к ответственности.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.03.2007 по делу N А40-10074/07-79-72 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.