Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2007 по делу N А40-66389/06-107-398 Заявление о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неуплату НДС, налога на прибыль, ЕСН, доначислении НДС и взыскании пени удовлетворено частично, так как заявителем представлены в налоговый орган доказательства правомерного исчисления указанных налогов.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 3 апреля 2007 г. по делу N А40-66389/06-107-398

Резолютивная часть решения объявлена 20 марта 2007 года.

Полный текст решения изготовлен 3 апреля 2007 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Л., единолично, при ведении протокола судебного заседания судьей Л., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ФГУП “Управление специального строительства ФСБ России“ к ИФНС России N 6 по г. Москве о признании недействительным решения N 15-10/14553 от 15.09.2006 г. в части при участии представителя заявителя: Д., дов. N 19/3-806 от 26.07.2006 г., паспорт, Б., дов. N 19/3-б/н от 13.09.2006 г., паспорт, П., дов. N 19/3-974 от
13.09.2006 г., паспорт, Г., дов. N 19/3-б/н от 15.01.2007 г., паспорт от 01.02.2005 г., Ф., руководитель, выписка из ЕГРЮЛ, паспорт, представителя заинтересованного лица: Ш., дов. N 05-07/б/н от 12.12.2006 г., удостоверение УР N 182022 от 02.05.2006 г., Т., дов. от 11.05.2005 г., удостоверение УР N 003914 от 26.05.2005 г., представители третьих лиц: ИФНС N 30 - не явился, извещен, ИФНС N 33 - не явился, извещен, ИФНС N 27 - М., дов. N 03 от 09.01.2007 г., удостоверение УР N 208011 от 24.11.2006 г.,

установил:

ФГУП “Управление специального строительства ФСБ России“ обратилось в суд с требованием (с учетом уточнения, том 13 л.д. 148) о признании недействительным решения N 15-10/14553 от 15.09.2006 г. о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль в размере 3 896 669 руб., НДС в размере 4 917 136,12 руб., ЕСН в размере 2 040 руб., соответствующих пеней, доначисления НДС, неправомерно предъявленного к возмещению в сумме 5 024 615,27 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа за неуплату НДС в размере 454 944,76 руб., ЕСН в размере 408 руб.

Заинтересованное лицо (ИФНС России N 6 по г. Москве) возражало против удовлетворения требований заявителя по доводам отзыва (том 1 л.д. 139 - 150, том 2 л.д. 1 - 15).

Третьи лица письменных пояснений не представили, устно поддержали возражения заинтересованного лица.

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу
о частичной обоснованности требований заявителя по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела ИФНС России N 6 по г. Москве (далее - налоговый орган, Инспекция) проводилась в отношении ФГУП “Управление специального строительства ФСБ России“ (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) выездная налоговая проверка по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ за 2002 - 2004 год, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки N 15-10/7758 от 30.06.2006 г. (том 1 л.д. 63 - 89) и вынесено решение N 15-10/14553 от 15.09.2006 г. (том 1 л.д. 11 - 62).

Указанным решением налоговый орган: предложил уплатить сумму неуплаченного налога на прибыль в размере 3 896 699 руб., НДС в размере 5 226 755 руб., ЕСН в размере 2 040 руб., доначислил неправомерно предъявленный к возмещению из бюджета НДС в размере 5 027 054 руб. (пункт 2.1 “б“), пени по налогу на прибыль, НДС, ЕСН в размере 380 427 руб. (пункт 2.1 “в“), привлек налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС в размере 455 399 руб., ЕСН в размере 408 руб.

Выездная налоговая проверка проводилась на основании решения N 2770 от 15.08.2005 г. о проведении выездной налоговой проверки (том 1 л.д. 94), включала в себя проверку самого заявителя и двух его филиалов: “отделение механизации“ (раздел акта выездной налоговой проверки N 437 от 05.06.2006 г., том 13 л.д. 73 - 94) и “отделение общестроительных работ“ (раздел акта выездной налоговой проверки от 08.06.2006 г., том 13 л.д. 54 - 72).

Заявитель не обжалует решение N 15-10/14553 от 15.09.2006 г. в
части начисления по налогу на прибыль (38 848,14 руб.) и НДС (7 769,61 руб.) за 2003 год по расходам на переговоры по сотовому телефону, произведенным филиалом “отделение механизации“ в пользу ОАО “Вымпел-Коммуникации“ (пункт 2 “б“, 6.2 мотивировочной части решения), а также начисление НДС за июнь 2003 года в размере 304 288 руб. по филиалу “отделение общестроительных работ“ (пункт 6.3 мотивировочной части решения), в связи с чем суд исследует только обстоятельства законности вынесенного налоговым органом решения в оспариваемой налогоплательщиком части.

По сроку проведения выездной налоговой проверки, установленному статьей 87 НК РФ заявитель указывает, что налоговый орган неправомерно в 2006 году проводил проверку деятельности налогоплательщика за 2002 год, соответственно начисление за 2002 год налогов и пеней (налог на прибыль, НДС) необоснованно.

Суд не принимает довод заявителя о нарушении Инспекцией порядка и сроков проведения выездной налоговой проверки, а также неправомерности начисления налогов и пеней за 2002 год, только в связи с нарушением налоговым органом статьи 87 НК РФ в виде следующего.

Согласно статье 87 НК РФ налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, непосредственно предшествующие году проведения проверки.

По смыслу статьи 89, 91 НК РФ датой начала проведения выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной проверки, завершается выездная налоговая проверка составлением справки о проведенной проверке, в которой фиксируется предмет проверки и сроки ее проведения.

Следовательно, учитывая, что срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории налогоплательщика, то период проведения проверки это время с даты предъявления налогоплательщику решения о ее проведении и
до составления справки о проведенной проверке. В случае, если период проведения проверки включает в себя не один календарный год, то в любом случае под “годом проведения выездной налоговой проверки“ понимается календарный год, в котором налогоплательщику предъявлено решение о проведении проверки и осуществлены какие-либо мероприятия налогового контроля (направлено требование о представлении документов, вынесено решение о приостановлении проверки в связи с направлением запросов о проведении встречных проверок и др.).

Указанный вывод соответствует позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 5308/05 от 11.10.2005 г., N 2203/03 от 07.10.2003 г.

Выездная налоговая проверка заявителя проводилась с 16.08.2005 г. (дата предъявления решения о проведении выездной налоговой проверки N 2770 от 15.08.2005 г.) по 30.06.2006 г. (дата составления справки о проведенной выездной налоговой проверке), то есть в течение 2005 - 2006 года. Следовательно, учитывая положения статей 89, 91, 93 НК РФ годом проведения выездной налоговой проверки заявителя считается 2005 год, поэтому налоговый орган правомерно проверял правильность и своевременность уплаты заявителем налогов за 2002 год.

По пункту 1 оспариваемого решения налоговый орган установил, что заявитель в нарушение статьи 252, 272 НК РФ необоснованно включил в состав расходов в 2002 - 2003 году затраты по актам выполненных строительных работ (КС-2) подрядными организациями ООО “Стройком Экспо“, ООО “Дорсофт“, ООО “Свеча“ в размере 562 481 руб., в связи с несоответствием этих актов законодательству о бухгалтерском учете и неверным определением периода отнесения затрат на расходы (статьи 272 НК РФ), что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль и неуплату налога в размере 134 996 руб.

По данному нарушению судом установлено
следующее.

Заявитель для выполнения обязательств по строительству объектов перед заказчиками (ГХИАМЗ “Коломенское“, ФХУ Мэрии Москвы, Центральная поликлиника ВМУ ФСБ России, ДСЦО УКС ФСБ России) заключило в 2001 - 2002 году договоры на выполнение строительно-монтажных работ с субподрядчиками ООО “Стройком Экспо“ (договор N 10 от 22.10.2001 г., том 2 л.д. 35 - 39), ООО “Дорсофт“ (договор N 2001/3 от 01.08.2001 г., том 12 л.д. 31 - 33), ООО “Свеча“ (договор от 30.10.2002 г., том 2 л.д. 48 - 49).

В январе 2002 года заявителем были приняты работы у ООО “Стройком Экспо“ (заказчик - ГХИАМЗ “Коломенское“) по акту N 23, 2 за декабрь 2001 года (том 2 л.д. 56 - 60, 68 - 70) и у ООО “Дорсофт“ (заказчик - Центральная поликлиника ВМУ ФСБ России) по акту за декабрь 2001 года (том 2 л.д. 61 - 62) на сумму 528 094 руб.; в январе 2003 года заявителем были приняты работы у ООО “Свеча“ (заказчик - ДСЦО УКС ФСБ России) по акту N 5 от 18.12.2002 г. (том 2 л.д. 63 - 67) на сумму 34 387 руб. Затраты по указанным актам были отнесены заявителем на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль за январь 2002 года (ООО “Стройком Экспо“ и ООО “Дорсофт“), январь 2003 года (ООО “Свеча“).

Налоговый орган, отказывая в документальном подтверждении указанных затрат, указал, что 1) акты выполненных работ подписанные с ООО “Стройком Экспо“ и ООО “Дорсофт“ составлены с грубыми нарушениями законодательства о бухгалтерском учете (отсутствует дата составления акта, отчетный период, номер и дата договора подряда), 2) по акту N 5 от
18.12.2002 г. с подрядчиком ООО “Свеча“ работы выполнены в декабре 2002 года, а затраты отнесены на расходы по налогу на прибыль в январе 2003 года, что противоречит статье 272 НК РФ.

Суд, рассмотрев, указанные доводы Инспекции, считает, что они противоречат законодательству о бухгалтерском учете и НК РФ, а также не могут являться основанием для непринятия обоснованных и документально подтвержденных затрат на выполнение строительно-монтажных работ субподрядчиками в январе 2002, январе 2003 года по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом, под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Такими документами в силу статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. “О бухгалтерском учете“ (далее - Федеральный закон “О бухгалтерском учете“) являются первичные учетные документы, составленные по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Первичными учетными документами при проведении строительно-монтажных работ силами подрядных организаций является в соответствии с Приказом Минфина России от 20.12.1994 г. N 167 “Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету “Учет договор (контрактов) на капитальное строительство“ акт о приемке выполненных работ, составленный по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат, составленная по форме КС-3, формы которых утверждены Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 г.

Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) применяется для приемки выполненных подрядчиками строительно-монтажных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) применяется для расчетов подрядчика с заказчиком по выполненным строительно-монтажным работам
за определенный период.

Затраты на выполнение строительно-монтажных работ принимаются в состав расходов на основании справки (форма КС-3) и акта (форма КС-2) на дату принятия выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ.

Отдельные (несущественные) недостатки в одном из этих обязательных первичных документов, при наличии правильно заполненного другого документа в силу Положения о ведении бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России N 34н от 29.07.1998 г. и Федерального закона “О бухгалтерском учете“ не могут являться основанием для исключения из состава расходов затрат на выполненные подрядчиком строительно-монтажные работы.

Так, по обоим поставщикам (ООО “Стройком Экспо“ и ООО “Дорсофт“) работы были приняты по актам о приемке выполненных работ за декабрь 2001 года, а затраты были включены в справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за январь 2003 года (том 2 л.д. 40), которая составлена строго по форме КС-3, утвержденной Постановлением Госкомстата N 100 от 11.11.1999 г., следовательно, фактически работы были приняты в январе 2003 года в момент составления справки по форме КС-3.

Дополнительно указанный вывод подтверждается представленными в материалы делам актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), составленными между заявителем и заказчиками этих работ (ГХИАМЗ “Коломенское“, ФХУ Мэрии Москвы, Центральная поликлиника ВМУ ФСБ России - том 12 л.д. 34 - 35, 39 - 45, 58 - 62), на которых указана дата приемки строительно-монтажных работ заказчиками - январь 2002 года.

Таким образом, нарушения, указанные в решении налогового органа, допущенные при оформлении актов о приемке выполненных работ ООО “Стройком Экспо“ и ООО “Дорсофт“ (отсутствует дата составления акта, номер и дата договора подряда) являются несущественными и восполняются справкой
о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а также актами о приемке выполненных работ между заявителем и заказчиками, следовательно, затраты по выполненным подрядчиками ООО “Стройком Экспо“ и ООО “Дорсофт“ строительно-монтажным работам в размере 528 094 руб. обоснованно отнесены заявителем в состав расходов по налогу на прибыль за январь 2002 года.

В отношении довода налогового органа о неправомерном отнесении в состав расходов по налогу на прибыль за январь 2003 года затрат по подрядным работам, выполненным ООО “Свеча“ в декабре 2002 года, судом установлено следующее.

Действительно акт о приемке выполненных работ N 5 (форма КС-2) составлен 18.12.2002 г., однако, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) составлена в январе 2003 года (том 2 л.д. 50), акт о приемке выполненных работ с заказчиком (ДСЦО УКС ФСБ России) составлен также в январе 2003 года.

В соответствии со статьей 272 НК РФ расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникли исходя из условий сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Фактически исходя из даты подписания справки по форме КС-3 и акта по форме КС-2 с заказчиком (январь 2003 года) работы, выполненные ООО “Свеча“ были приняты заявителем именно в январе 2003 года, поэтому налогоплательщик обоснованно отразил затраты на выполнение этих работ именно в январе 2003 года.

Следовательно, довод налогового органа об отнесении затрат на подрядные работы выполненные ООО “Свеча“ к декабрю 2002 года, вместо января 2003 года противоречит фактическим обстоятельствам дела и статье
272 НК РФ.

Учитывая изложенное, судом установлено, что затраты на выполненные в январе 2002, январе 2003 года подрядчиками ООО “Стройком Экспо“, ООО “Дорсофт“, ООО “Свеча“ строительно-монтажные работы в размере 562 481 руб. документально подтверждены, полностью соответствуют критериям статьи 252 НК РФ, доводы налогового органа противоречат фактическим обстоятельствам дела, НК РФ и законодательству о бухгалтерском учете, в связи с чем решение N 15-10/14553 от 15.09.2006 г. в части начисления налога на прибыль в размере 134 996 руб. (пункт 1) является незаконным.

По пункту 2 “а“ оспариваемого решения, налоговый орган установил, что филиал заявителя “отделение механизации“ в нарушение статьи 252 НК РФ необоснованно отнесло на расходы по налогу на прибыль за 2003 год затраты на междугородние переговоры, предоставленные ОАО “Ростелеком“ в размере 55 570,48 руб., а также в нарушение статей 171, 172 НК РФ неправомерно приняло к вычету сумму НДС по этим затратам в размере 11 114 руб. Указанное нарушение привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль и как следствие к неуплате налога на прибыль в размере 13 369,91 руб., НДС в размере 3 739,58 руб. и необоснованному возмещению НДС в размере 7 374,42 руб.

По данному нарушению судом установлено следующее.

Филиал заявителя “отделение механизации“ в 2003 году на основании договора N 23082 от 28.06.1998 г. с ОАО “Ростелеком“ (том 2 л.д. 71) оплатило междугородние телефонные переговоры в размере 66 864,48 руб. по платежным поручениям (том 2 л.д. 72 - 107).

Налоговый орган, не принимая указанные затраты в состав расходов по налогу на прибыль, указал, что заявитель не доказал экономическую обоснованность понесенных затрат, поскольку не представил информацию о контрагентах, находящихся за пределами г. Москвы, с которыми сотрудники вели переговоры; отчеты этих сотрудников; результаты переговоров (заключение договоров).

Суд, рассмотрев указанные доводы Инспекции считает их не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и противоречащим статьям 252, 264 НК РФ ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно подпункту 25 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией относятся расходы на почтовые, телефонные, телеграфные и другие подобные услуги, расходы на оплату услуг связи, вычислительных центров и банков, включая расходы на услуги факсимильной и спутниковой связи, электронной почты, а также информационных систем (СВИФТ, Интернет и иные аналогичные системы).

Расходы заявителя (филиал “отделение механизации“) на междугородние телефонные переговоры в 2003 году документально подтверждены договором N 23082 от 28.06.1998 г. с ОАО “Ростелеком“, счетами и платежными поручениями, являются экономически оправданными и необходимыми для заявителя, что подтверждается внутренними документами налогоплательщика, подтверждающими цели ведения переговоров, закрепление номеров за сотрудниками и табуляграммы с указанием номеров телефонов, по которым велись переговоры (том 11 л.д. 39 - 41).

Документы, указанные в решении налогового органа (список контрагентов, с которыми велись переговоры, отчеты сотрудников и итоги этих переговоров), у заявителя отсутствуют, однако, это не означает, что его расходы по этим телефонным переговорам автоматически становятся экономически необоснованными.

Статья 252 НК РФ не содержит перечня необходимых и определенных документов, которые должны подтверждать экономическую обоснованность понесенных расходов, а также их связь с полученными доходами, поэтому суд считает, что заявитель указанными выше документами (приказ N 23 от 01.02.2003 г. “О порядке использования мобильной связью“, список сотрудников, табуляграммы) подтвердил, что затраты на междугородние телефонные переговоры в 2003 года в размере 55 570,48 руб. являются экономически оправданными, необходимыми для налогоплательщика и направлены на получение дохода.

Суд также учитывает, что налоговый орган не представил доказательства экономической неоправданности этих затрат, а также отсутствие необходимости заявителю осуществлять междугородные телефонные переговоры.

В отношении НДС, суд считает, что статьи 171, 172 НК РФ не содержат в качестве обязательного условия “экономическую обоснованность примененных налогоплательщиком налоговых вычетов“, а также их направленность на получение дохода. Налоговые вычеты по НДС по расходам на междугородние телефонные переговоры подтверждены счетами-фактурами и платежными поручениями, приобретение услуг ОАО “Ростелеком“ связано с основной деятельностью налогоплательщика, поэтому направлено для осуществления операций признаваемых объектом налогообложения (статьи 146 НК РФ).

Таким образом, затраты на междугородние телефонные переговоры, понесенные филиалом заявителя “отделение механизации“ в 2003 году в размере 55 570,48 руб. экономически обоснованы и документально подтверждены, налоговые вычеты принятые в 2003 году в размере 11 114 руб. заявлены правомерно в соответствии со статьями 171, 172 НК РФ, доводы налогового органа противоречат фактически обстоятельствам дела и статьям 171, 172, 252, 264 НК РФ, в связи с чем решение N 15-10/14553 от 15.09.2006 г. в части начисления налога на прибыль в размере 13 369,91 руб. (пункт 2 “а“) и неуплаты НДС в размере 11 114 руб. (пункт 6.2) является незаконным.

По пункту 4 оспариваемого решения, налоговый орган установил, что заявитель в нарушение статьи 252 НК РФ необоснованно включил в состав расходов по налогу на прибыль в 2002 - 2003 году затраты на строительно-монтажные работы, выполненные ООО “Мегастройкомпани“, ООО “Артстрой Инжиниринг“, ООО “СтройУниверсалМонтаж“ в размере 15 579 350 руб., а также в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ неправомерно завысил налоговые вычеты по НДС на суммы налога, выплаченные в 2002 - 2003 году этим организациям-подрядчикам в размере 3 073 525 руб.

Указанное нарушение привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль, как следствию неуплате налога на прибыль в размере 3 739 044 руб., НДС в размере 426 744 руб. и необоснованному возмещению НДС в размере 2 626 781 руб.

По данному нарушению судом установлено следующее.

Основным видом деятельности заявителя является выполнение строительно-монтажных работ по заказам предприятий и учреждений, входящих в структуру Федеральной службы безопасности, выполнения которых осуществляется налогоплательщиком самостоятельно либо с привлечением субподрядчиков.

В 2002 - 2003 году заявитель для исполнения обязательств перед заказчиками по строительству объектов заключил договоры подряда (субподряда) на выполнение строительно-монтажных работ с:

- ООО “Мегастройкомпани“ договор N 23/1 от 02.12.2002 г., N 25/с от 05.12.2002 г. (том 2 л.д. 147 - 148, том 3 л.д. 1 - 3). Выполнение работ в 2002 - 2003 году на сумму 3 967 854 руб. (НДС - 800 944 руб.) подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форма КС-3 (том 3 л.д. 14 - 20);

- ООО “Арстрой Инжиниринг“ договор N 18 от 01.10.2002 г., N 2052 от 25.04.2002 г., без номера от 27.06.2002 г. (том 4 л.д. 83 - 99). Выполнение работ в 2002 - 2003 году на сумму 8 720 041 руб. (НДС - 1 694 011 руб.) подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форма КС-3 (том 5 л.д. 22 - 40, 56 - 70, 90 - 108, том 6 л.д. 22 - 43, 87, 55 - 66, 74 - 79, 98 - 99, 106 - 110, 120 - 157, 137 - 145, том 7 л.д. 10 - 15, 20 - 21, 28 - 32);

- ООО “СтройУниверсалМонтаж“ по договорам (том 3 л.д. 30 - 53). Выполнение работ в 2002 - 2003 году на сумму 2 891 455 руб. (НДС - 578 570 руб.) подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форма КС-3 (том 3 л.д. 59 - 61, 65 - 66, 71 - 72, 78 - 81, 84 - 85, 104 - 121, 127 - 129, 135 - 138, том 4 л.д. 23 - 36, 46 - 49, 62 - 72, 76 - 79).

По данным налогового органа, указанные организации - подрядчики в налоговых органах не отчитываются; согласно проведенным опросам их руководители никакого отношения к строительно-монтажным работам произведенным этими организациями не имеют, никаких документов, в том числе договоров, счетов-фактур, актов выполненных работ (форма КС-2) и справок (форма КС-3) не подписывали; по адресам, указанным в учредительных документах эти организации-поставщики отсутствуют. Из указанных выше обстоятельств Инспекция делает вывод, что заявитель при заключении договор с данными подрядчиками действовал недобросовестно, с единственной целью незаконно увеличить расходы по налогу на прибыль, а также завысить налоговые вычеты по НДС.

Суд, проанализировав документы, представленные налоговым органом в подтверждение этих доводов, учитывая возражение заявителя, соглашается с выводами Инспекции о неправомерном отнесении на расходы по налогу на прибыль и завышении налоговых вычетов по НДС в отношении указанных организаций-подрядчиков по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом, под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Такими документами в силу статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. “О бухгалтерском учете“ (далее - Федеральный закон “О бухгалтерском учете“) являются первичные учетные документы, составленные по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. При этом, обязательным реквизитом любого первичного учетного документа является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

Выполнение строительно-монтажных работ, произведенных организацией-подрядчиком для организации-заказчика оформляется в силу Приказа Минфина России от 20.12.1994 г. N 167 “Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету “Учет договор (контрактов) на капитальное строительство“ актом о приемке выполненных работ, составленным по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат, составленной по форме КС-3, формы и порядок заполнения которых утверждены Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 г.

Таким образом, документом, подтверждающим затраты на выполненные подрядчиком строительно-монтажные работы будет являться в силу статьи 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“, Приказа МинФина России N 167 от 20.12.1994 г. акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, с заполненными реквизитами, предусмотренными Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100, подписанная руководителями организации-подрядчика и организации-заказчика или иными лицами, действующими от имени этих организаций на основании приказа либо доверенности.

Акт (форма КС-2) и справка (форма КС-3), содержащие недостоверные сведения либо подписанные неуполномоченными лицами не являются первичным учетным документом и, следовательно, в силу пункта 1 статьи 252 НК РФ не подтверждают расходы на выполнение указанных в них строительно-монтажных работ.

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки на основании данных полученных по встречным проверкам организаций-подрядчиков установлены и опрошены лица, подписавшие договоры строительного подряда, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и счета-фактуры при выполнении ими строительно-монтажных работ для заявителя:

- ООО “Мегастройкомпани“ (зарегистрировано в 2001 году, перерегистрацию 2002 года не проходило) договоры, счета-фактуры, акты (форма КС-2) и справка (форма КС-3) подписаны М., являющимся по данным ИФНС России N 30 по г. Москве (том 2 л.д. 135, том 12 л.д. 101 - 121) генеральным директором и единственным сотрудником организации (протокол допроса свидетеля, том 2 л.д. 136 - 137);

- ООО “Арстрой Инжиниринг“ (зарегистрировано 24.09.202 г.) договоры, счета-фактуры, акты (форма КС-2) и справка (форма КС-3) подписаны К., являющимся по данным ИФНС России N 27 по г. Москве (том 4 л.д. 80, том 12 л.д. 122 - 150) генеральным директором и единственным сотрудником организации (протокол допроса свидетеля, том 4 л.д. 81 - 82);

- ООО “СтройУниверсалМонтаж“ (зарегистрировано 18.10.2001 г., перерегистрацию 2002 года не проходило) договоры, счета-фактуры, акты (форма КС-2) и справка (форма КС-3) подписаны Р. (паспорт), являющимся по данным ИФНС России N 33 по г. Москве (том 3 л.д. 22 - 29) генеральным директором, учредителем и единственным сотрудником.

Согласно представленных в материалы дела протоколов допроса свидетеля М. (генеральный директор ООО “Мегастройкомпани“). К. (генеральный директор ООО “Арстрой Инжиниринг“), указанные лица показали, что руководителями и учредителями этих организаций подрядчиков не являются и никогда не являлись, никаких документов, в том числе договоров, актов, справок, счетов-фактур от имени этих организаций не подписывали, подписи на этих документах являются поддельными, никаких строительно-монтажных работ для заявителя не выполняли, доверенности на право подписи документов от имени организации подрядчика или приказом о передаче права подписи на финансовых документах не выдавали, никаких сотрудников соответственно на работу не принимали.

В отношении Р. (генеральный директор ООО “СтройУниверсалМонтаж“) судом были получены документы от Следственного управления при УВД ЦАО г. Москвы (том 10 л.д. 1 - 18), согласно которых гражданин Р. в декабре 2000 год потерял паспорт и ему 20.01.2001 г. был выдан новый паспорт (копия формы N 1), притом что ООО “СтройУниверсалМонтаж“ было зарегистрировано в октябре 2001 года на старый паспорт Р.

В соответствии пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами или учредительными документами.

Согласно пункту 1 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью“ единоличный исполнительный орган общества с ограниченной ответственностью (генеральный директор, директор, президент) осуществляет текущее руководство деятельностью общества, действует от имени общества без доверенности, вправе издавать приказы о приеме работу, выдавать доверенности.

Следовательно, именно руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договора, акты (форма КС-2), справки (форма КС-3), счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Учитывая, что генеральные директора организаций - подрядчиков (ООО “Мегастройкомпани“, ООО “Артстрой Инжиниринг“, ООО “СтройУниверсалМонтаж“) никаких документов от имени этих организаций (договора, акты, справки, счета-фактуры) не подписывали, фактически руководителями указанных организаций не являются, доверенностей (приказов) на право подписи от имени этих организаций не выдавали, подрядчик ООО “СтройУниверсалМонтаж“ зарегистрирован по утерянному паспорту, суд считает, что все документы, представленные заявителем в подтверждение выполнения этими организациями строительно-монтажных работ (акты по форме КС-2, справки по форме КС-3) содержат недостоверные сведения, поэтому в силу статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“, Приказа Минфина России N 167 от 20.12.1994 г. и Постановления Госкомстат России N 100 от 11.11.1999 г. не являются первичными документами, подтверждающими затраты заявителя на оплату строительно-монтажных работ, выполненных указанными подрядчиками.

Довод заявителя, со ссылкой на статью 64 АПК РФ, о непринятии в качестве доказательств протоколов допросов свидетелей, а также сведений, полученных от органов внутренних дел, в связи с нарушением статьи 99 НК РФ (в протоколах отсутствует подпись должностного лица налогового органа, которое их составила), не принимается судом ввиду следующего.

Налоговый орган в силу положений статьи 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля. Такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном статьей 90, 99 НК РФ. При этом, суд считает, что незначительные нарушения оформления протокола допроса свидетеля, при наличии основных реквизитов (дата, время и место составления протокола, должностное лицо его составившее, показание свидетеля и его подпись) не могут лишить этот документ его доказательной силы.

Суд,“на основании статей 56, 88 АПК РФ неоднократно вызывал в качестве свидетеля граждан М. и К. (том 2 л.д. 17, том 5 л.д. 133), однако, указанные лица в судебные заседания не явились, в связи с чем суд принимает в качестве доказательств их показания, данные в Инспекции при проведении выездной налоговой проверки.

Полученные в ходе проведения выездной налоговой проверки показания свидетелей являются доказательства в силу статьи 64 АПК РФ, значительных нарушений норм НК РФ при их получении суд не усматривает.

Материалы в отношении Р., полученные судом от органов внутренних дел (Следственное управление при УВД ЦАО г. Москвы), также являются доказательствами по делу, тем более, что они получены не от налогового органа, а непосредственно от Следственного управления по запросу суда.

Вывод суда о принятии в качестве доказательств по делу протоколов допросов свидетелей и сведений от органов внутренних дел, а также о соответствии этих документов критериям, установленным в статьях 64, 67, 68 АПК РФ подтвержден Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12073/03 от 09.03.2004 г.

Довод заявителя о неправомерном указании налогового органа на недействительности сделок со ссылкой на статью 183 ГК РФ, а также указанием на то, что первичные документы, оформленные в совершение реальных хозяйственных операций в ходе исполнения юридическим лицом сделок (договоров) не могут быть признаны недействительными отдельно от самих сделок не принимается судом по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями статьи 160, 709 ГК РФ договор подряда между двумя юридическими лицами должен быть заключен в письменной форме, что предполагает подписание этого документа обеими сторонами сделки, при этом, несоблюдение простой письменной формы договора влечет в силу статьи 162, 168 ГК РФ ничтожность сделки независимо от признания ее недействительной по решению суда. Поскольку лица, подписавшие сделки строительного подряда от имени организаций-подрядчиков руководителями этих организаций не являются, договоров подряда не подписывали, то следовательно, указанные договоры являются ничтожными сделками, не влекущими никаких юридических последствий.

Ссылка заявителя на статью 183 ГК РФ, согласно которой сделка считается заключенной в случае подписания договора неуполномоченным лицом при последующем одобрении уполномоченным лицом этой сделки (выполнение работ, получение оплаты, письменное одобрение) в данном случае неприменима, поскольку все договора подписаны руководителями организаций-поставщиков, которые фактически их не подписывали и руководителями не являются, следовательно, в отсутствие руководителя никто другой не может одобрить сделку, поскольку уполномоченным лицом являться не будет.

Кроме того, суд считает, что к ничтожным сделкам статья 183 ГК РФ неприменима, поскольку сделка является ничтожной в связи с прямым нарушением норм ГК РФ (статьи 160, 161 ГК РФ) при ее заключении.

Суд соглашается с заявителем, что вышеуказанные юридические лица обладают правоспособностью, поскольку на момент подписания договоров не были исключены из ЕГРЮЛ, однако, сам факт обладания юридическим лицом правоспособности не делает сделки заключенные таким лицом действительными, при отсутствии их подписания со стороны руководителей этих юридических лиц.

Суд также учитывает, что кроме ничтожности договоров подряда, судом установлено, что все акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подтверждающие по мнению заявителя, выполнение подрядчиками строительно-монтажных работ, содержат недостоверные сведения, поскольку не подписаны руководителями или иными уполномоченными лицами этих организаций, следовательно в силу статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“, Приказа Минфина России N 167 от 20.12.1994 г., они не являются первичными учетными документами и не могут документально подтверждать совершение хозяйственных операций по выполнению подрядчиками строительно-монтажных работ для заявителя.

Таким образом, судом установлено, что расходы на выполнение подрядчиками (ООО “Мегастройкомпани“, ООО “Артстрой Инжиниринг“, ООО “СтройУниверсалМонтаж“) строительно-монтажных работ в 2002 - 2003 году в размере 15 579 350 руб. документально не подтверждены и в нарушение статьи 252 НК РФ необоснованно отнесены заявителем на затраты по налогу на прибыль.

В отношении налоговым вычетов по налогу на добавленную стоимость, уплаченному заявителем по строительно-монтажным работам, выполненным вышеперечисленными организациями-подрядчиками в 2002 - 2003 году судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить сумму НДС, исчисленную по операциям признаваемым объектом налогообложения на установленные настоящей статьей налоговые вычеты, которыми признаются суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций признаваемых объектом налогообложения или для перепродажи.

Налоговые вычеты согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктом 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, учитывая вышеперечисленные требования статьей 169, 171, 172 НК РФ счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, без которой налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком. При этом, в силу прямого императивного указания в пункте 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура, составленная с какими-либо нарушениями требований пункта 5, 6 статьи 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Судом установлено, что все счета-фактуры, выставленные заявителю организациями-подрядчиками (ООО “Мегастройкомпани“, ООО “Артстрой Инжиниринг“, ООО “СтройУниверсалМонтаж“) не подписаны руководителями или иными должностными (уполномоченными) лицами указанных организаций, в связи с чем данные счета-фактуры составлены с нарушением пункта 6 статьи 169 НК РФ (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности), следовательно, не подтверждают в силу пункта 2 статьи 169, пункта 1 статьи 172 НК РФ право заявителя на налоговые вычеты, предъявленные в 2002 - 2003 году в размере 3 073 525 руб.

Судом дополнительно были исследованы доводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде получение налогового вычета по НДС и уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на расходы по приобретению товаров (работ, услуг) и установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговый орган в ходе проведения выездной проверки получил ответы по встречным проверкам организаций-подрядчиков заявителя (ООО “Мегастройкомпани“, ООО “Артстрой Инжиниринг“, ООО “СтройУниверсалМонтаж“), согласно которым указанные организации представляли в налоговые органы налоговую или бухгалтерскую отчетность в “нулевыми“ показателями, либо суммами выручки в сотни раз меньше, чем они фактически получили от заявителя в результате “выполнения строительно-монтажных работ“ (в отношении ООО “Мегастройкомпани“ - том 10 л.д. 133 - 150, том 11 л.д. 1 - 26; в отношении ООО “Артстрой Инжиниринг“ - том 12 л.д. 122 - 150, том 13 л.д. 1 - 49; в отношении ООО “СтройУниверсалМонтаж“ - том 10 л.д. 19 - 132).

Также в отношении ООО “СтройУниверсалМонтаж“ ИФНС России N 33 по г. Москве сообщило, что эта организация неоднократно участвовала в обналичивании незаконно полученных денежных средств, что подтверждается многочисленными протоколами выемки документов (том 10 л.д. 20 - 23) и постановлением о возбуждении уголовного дела (том 10 л.д. 2 - 3).

Кроме того, согласно проведенным налоговым органом опросам руководителей (учредителей) организаций-подрядчиков указанные лица фактически руководителями (учредителями) этих организаций не являются, никаких документов от их имени не подписывали, в том числе и договоры, счета-факты, акты (форма КС-2) и справки (форма КС-3).

Учитывая указанные выше обстоятельства суд считает, что эти организации-подрядчики, которые выполняли для заявителя строительно-монтажные работы в 2002 - 2003 году, фактически не являются действующими организациями, совершающими реальные хозяйственные операции и созданными для осуществления предпринимательской деятельности. Хозяйственные операции по выполнению строительно-монтажных работ для заявителя данные организации не совершали, поскольку все документы, якобы подтверждающие эти операции содержат недостоверные сведения.

Отсутствие у вышеуказанных организаций учета выручки, неуплата с нее налогов, фактическое отсутствие руководителей и других работников подтверждает позицию налогового органа, что эти организации созданы не для осуществления реальной экономической деятельности, а с единственной целью оказания действующим организациям содействия в незаконном уменьшении расходов и увеличении налоговых вычетов, то есть в получении необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, исходя из совокупности обстоятельств, касающихся строительных работ выполненных для заявителя в 2002 - 2003 году ООО “Мегастройкомпани“, ООО “Артстрой Инжиниринг“, ООО “СтройУниверсалМонтаж“ суд считает, что заявитель при совершении указанных операций действовал с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде получения дополнительных налоговых вычетов и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на фактически несуществующие расходы.

Довод заявителя о реальности самих строительно-монтажных работ, в связи с приемкой объектов у заявителями его заказчиками (предприятиями и учреждениями, входящими в ФСБ России), а также о неправомерном возложении на заявителя ответственности за незаконные действия третьих лиц (подрядчиков) не принимается судом ввиду следующего.

Реальность выполнения строительно-монтажных работ по строительству определенных объектов, их приемка фактическими заказчиками, а также представленные акты государственной приемке (том 2 л.д. 108 - 134), не подтверждает выполнение субподрядных работ по строительству части этих объектов силами именно указанных в решении подрядных организаций, поскольку как указал заявитель в 2002 году у него было около 1 000 рабочих на разных объектах, часть из которых (260 человек) наняты заявителем, а остальные субподрядными организациями (протокол судебного заседания, том 13 л.д. 150).

Сам факт приемки оконченного строительства заказчиком не подтверждает реальность строительно-монтажных работ, якобы выполненных тремя организациями-подрядчиками, учитывая невозможность совершения ими каких-либо хозяйственных операций, в связи с отсутствием реальных руководителей или сотрудников, которые могли нести ответственность за эти операции, а также наличием у заявителя возможности выполнить эти работы собственными силами.

Неправомерность возложения на заявителя ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, также не принимается судом, поскольку в силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, суд считает, что такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Суд считает, что налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказанию услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных поставщиков, осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Доказательств осмотрительности при выборе этих подрядчиков заявитель, кроме указаний о некой проверке при выборе в 2002 году субподрядчиков налогоплательщик не представил.

Учитывая изложенное, суд считает, что решение налогового органа N 15-10/14553 от 15.09.2006 г. в части занижения налоговой базы по налогу на прибыли за 2002 - 2003 год в размере 15 579 350 руб., неуплаты налога на прибыль в размере 3 739 044 руб. (15 579 350 руб. x 24%), неуплаты НДС в размере 426 744 руб., доначисления необоснованного возмещения НДС в размере 2 626 781 руб., начисления соответствующий пеней, а также привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по НДС в размере 85 348 руб. является законным и обоснованным.

По пункту 6.1 оспариваемого решения, налоговый орган установил, что счета-фактуры, выставленные заявителю и двум его филиалам (отделение механизации и отделение общестроительных работ) в 2002 - 2004 году поставщиками (подрядчиками) на сумму НДС в размере 6 847 197 руб., составлены с нарушением пункта 5 статьи 169 НК РФ (отсутствует адрес покупателя, грузополучателя и другие обязательные реквизиты). Перечень неправильно заполненных счетов-фактур приведен на странице 13 - 19 решения (том 1 л.д. 24 - 31).

Указанное нарушение привело к неуплате НДС за 2002 - 2004 год в размере 4 486 652 руб. и необоснованному возмещению НДС в размере 2 360 545 руб.

Суд, проанализировав представленные в материалы дела исправленные счета-фактуры согласно списку (том 7 л.д. 33 - 38): по головной организации (том 7 л.д. 39 - 63, 65 - 141), по филиалу “отделение общестроительных работ“ (том 8 л.д. 1 - 138), по филиалу “отделение механизации“ (том 9 л.д. 1 - 131), считает решение налогового органа в этой части противоречащим статье 171, 172 НК РФ в виде следующего.

Налоговые вычеты согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) и документов подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктом 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из указанных выше положений НК РФ не следует невозможность принятия к вычету НДС по впоследствии исправленным счетам-фактурам, налоговое законодательство не содержит запрета на внесение в счета-фактуры исправлений, как не содержит запрета на замену счета-фактуры на экземпляр, приведенный в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

В соответствии с пунктом 29 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 г., с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 267-О от 12.07.2006 г. суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком в налоговый орган в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Учитывая указанные положения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации суд принял исправленные счета-фактуры, указанные в оспариваемом решении и проверив их установил, что они полностью соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ, все реквизиты предусмотренные пунктами 5, 6 этой нормы заполнены у них правильно, в связи с чем решение N 15-10/14553 от 15.09.2006 г. в части непринятия налоговых вычетов, отраженных в 2002 - 2004 году в размере 6 847 197 руб., начисление НДС, пеней и привлечения к налоговой ответственности является незаконным, противоречащим фактическим обстоятельствам дела и положениям статей 169, 171, 172 НК РФ.

По пункту 8 оспариваемого решения, налоговый орган установил, что заявитель в нарушение статьи 238 НК РФ занизил налоговую базу по ЕСН за 2004 год в части выплат в Фонд социального страхования (далее - ФСС) в размере 51 000 руб. по договорам подряда N 3 от 05.01.2004 г., N 6 от 01.04.2004 г. (том 2 л.д. 30 - 31), заключенным с физическим лицом - Ф., в связи с отнесением указанных договор к трудовым договорам. Данное нарушение привело к неуплате ЕСН в части зачисляемой в Фонд социального страхования за 2004 год в размере 2 040 руб. (51 000 руб. x 4%), начисление пеней и привлечение к налоговой ответственности.

Суд, рассмотрев указанный довод налогового органа об отнесении договоров подряда с Ф. к трудовым договорам, считает его не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, противоречащим статье 238 НК РФ и Трудовому кодексу Российской Федерации (далее - ТК РФ) по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 статьи 238 НК РФ в налоговую базу по ЕСН, в части сумм налога подлежащего уплате в Фонд социального страхования, не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Согласно статье 56 ТК РФ трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

По договору подряда в соответствии со статьей 702 ГК РФ одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Отличие трудового договора от договора подряда в том, что предметом договора подряда является выполнение определенной вполне конкретной работы, с указанием на полученный результат этой работы (определенная вещь или предмет), а предметом трудового договора является выполнение работником определенной трудовой функции (работа по должности в соответствии со штатным расписанием) ежедневно без указания на определенный результат этой работы.

Договор подряда оканчивается приемкой выполненных подрядчиком работ, удостоверяемый актом о приемке выполненных работ, а также оплатой заказчиком суммы за работы. При выполнении трудовой функции по трудовому договору никаких актов выполненных работ не составляется, поскольку задания выполняются ежедневно в соответствии с должностной инструкцией по мере их поступления.

Подрядные работы, выполненные Ф. были приняты заявителем по актам выполненных работ (том 2 л.д. 32 - 34) и оплачены по платежным ведомостям (том 11 л.д. 43 - 56).

Таким образом, судом установлено, что Ф. выполнял работы для заявителя по договорам подряда, которые не относятся к трудовым договорам, заявитель правомерно не исчислял и не уплачивал с сумм его дохода за 2004 год ЕСН в части зачисляемой в ФСС в размере 2 040 руб., поэтому оспариваемое решение в этой части является незаконным, противоречащим статье 238 НК РФ, статьям 56, 57 ТК РФ, статье 702 ГК РФ.

Учитывая изложенное, суд считает, что решение N 15-10/14553 от 15.09.2006 г. в части выводов в совершении заявителем налоговых правонарушений, отраженных в пунктах 1, 2 “а“, 6.1, 8 мотивировочной части решения, начисления налога на прибыль в размере 148 331 руб., НДС в размере 4 490 392,12 руб., ЕСН в размере 2 040 руб., доначисления неправомерно предъявленного к возмещению из бюджета НДС в размере 2 377 834,27 руб., начисления соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС в сумме 376 245,96 руб., ЕСН в сумме 408 руб. является незаконным, противоречащим НК РФ.

В части установленного налоговым органом занижения налоговой базы по налогу на прибыль, неправомерное принятие к вычету НДС в пункте 4 мотивировочной части решения, начисления налога на прибыль в размере 3 739 044 руб., НДС в размере 426 744 руб., доначисление неправомерно предъявленного НДС к возмещению в размере 2 646 781 руб., начисления соответствующих пеней и привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС в размере 85 348 руб., решение N 15-10/14553 от 15.09.2006 г. является законным и обоснованным.

Государственная пошлина, уплаченная заявителем по платежному поручению N 703 от 09.10.2006 г. в размере 2 000 руб., подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 НК РФ, пункта 2 статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям в размере 1 000 руб. (50% от суммы заявленных требований).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

признать недействительным решение N 15-10/14553 от 15.09.2006 г. о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 148 331 руб., НДС в размере 4 490 392,12 руб., ЕСН в размере 2 040 руб., доначисления неправомерно предъявленного к возмещению из бюджета НДС в размере 2 377 834,27 руб. (пункт 2.1 “б“ резолютивной части решения), соответствующих сумм пеней по НДС, налогу на прибыль и ЕСН (пункт 2.1 “в“ резолютивной части решения), привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС в размере 376 245,96 руб. (пункт 1.1 резолютивной части решения), за неуплату ЕСН в размере 408 руб. (пункт 1.2 резолютивной части решения), предложения уплатить налоговые санкции в сумме 376 653,96 руб. (пункт 2.1 “а“ резолютивной части решения), как не соответствующее НК РФ.

В остальной части отказать в удовлетворении заявленных требований.

Возвратить заявителю государственную пошлину из федерального бюджета в размере 1 000 руб.

Решение в части признания недействительным решения N 15-10/14553 от 15.09.2006 г. подлежит немедленному исполнению, в остальной части подлежит исполнению после вступления в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.