Решения и определения судов

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.12.2007 по делу N А29-3871/2007 Игровые автоматы, находящиеся в неисправном состоянии и не подготовленные к использованию для проведения азартных игр, а также не зарегистрированные в налоговом органе, не являются надлежащими объектами обложения налогом на игорный бизнес. Существенные нарушения налоговым органом процедур рассмотрения акта проверки и иных материалов по результатам мероприятий налогового контроля, а также принятия решения о привлечении общества к ответственности за нарушение порядка регистрации объектов игорного бизнеса являются основаниями для признания решения недействительным.

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 декабря 2007 г. по делу N А29-3871/2007

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2007 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2007 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

при ведении протокола судебного заседания: судьей

при участии в заседании:

от истца (заявителя): не явился;

от ответчика (должника): Б.Н. по доверенности N 713 от 07.02.2005 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России на решение Арбитражного суда Республики Коми от 09.10.2007 года по делу N А29-3871/2007, принятого судьей, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью “С.“ к Межрайонной ИФНС России о признании недействительным решения налогового органа N 09-16/123 от 11.05.2007 года,

установил:

Общество с
ограниченной ответственностью “С.“ (далее по тексту - ООО “С.“, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России (далее по тексту - инспекция, налоговый орган) N 09-16/123 от 11.05.2007 года. При этом оспариваемое решение имеет следующие реквизиты: N 09-16/123 от 11.05.2006 года, данное обстоятельство расценивается судом апелляционной инстанции как опечатка, не имеющая существенного значения для рассмотрения спора.

Решением от 09.10.2007 года Арбитражный суд Республики Коми, заявленные Обществом требования, удовлетворил частично, признав недействительным (незаконным) пункт 1 решения начальника Межрайонной ИФНС России, принятого в отношении ООО “С.“. В части требования Общества о признании недействительным пункта 2 решения инспекции, суд первой инстанции прекратил производство по делу, указав, что изложенное в данном пункте предложение инспекции зарегистрировать объекты налогообложения в налоговом органе по месту их установки, права Общества не нарушает.

Межрайонная ИФНС России, не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции от 09.10.2007 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы не согласился с выводом арбитражного суда первой инстанции о том, что имеющийся в деле протокол осмотра (обследования) от 20.03.2007 года N 2 и приложения к нему не являются достоверными доказательствами того, что налогоплательщиком 8 незарегистрированных в налоговом органе игровых автоматов были подготовлены к использованию для проведения азартных игр. Инспекция указывает, что ею были установлены и документально подтверждены факты, что спорные игровые автоматы установлены в принадлежащем ООО “С.“ зале игровых автоматов и
в момент проверки были доступны для участников азартной игры, что свидетельствует о нарушении налогоплательщиком пункта 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации. Указывает на несостоятельность выводов суда первой инстанции о том, что в протоколе от 20.03.2007 года отсутствует информация об осуществлении азартных игр на незарегистрированных игровых автоматах, поскольку осуществление игры не является одним из условий, позволяющих сделать выводы об установке налогоплательщиками объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес. В обоснование своей позиции налоговая инспекция ссылается на информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 116 от 16.01.2007 года. Настаивает, что деятельность по предоставлению услуг по организации азартных игр относится к предпринимательской деятельности, осуществляемой в рамках публичного договора. Заявитель жалобы считает, что квалификация Б.Р., составившего акт о неисправности спорных игровых автоматов, судом первой инстанции не установлена, его полномочия на проведение технического обследования игровых автоматов, не подтверждены, сведения, содержащиеся в акте о неисправности от 17.03.2007 года опровергаются материалами налоговой проверки. Вывод суда первой инстанции о существенных нарушениях статьи 101.4 Налогового кодекса Российской, допущенных налоговым органом при принятии оспариваемого налогоплательщиком решения, инспекция считает необоснованным. По ее мнению, тот факт, что налогоплательщик приглашался на рассмотрение материалов проверки на 10.05.2007 года, а решение принято 11.05.2007 года, не свидетельствует о наличии процессуальных нарушений при вынесении налоговым органом решения N 09-16/123.

ООО “С.“ отзыв на апелляционную жалобу налогового органа не представило.

Налогоплательщик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не направил. Инспекция в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность принятого Арбитражным судом Республики Коми решения проверена
Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России была проведена проверка, по результатам которой налоговым органом был составлен акт N 09-16/123 от 18.04.2007 года об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях, допущенных ООО “С.“ в связи с деятельностью обособленного подразделения налогоплательщика. В указанном акте, составленном на основании протокола осмотра (обследования) выполнения пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации и других документов, находящихся в налоговом органе, отражено, что налогоплательщиком осуществлялась предпринимательская деятельность в области игорного бизнеса с использованием 8 игровых автоматов без регистрации их в налоговом органе.

По результатам рассмотрения материалов проверки, налоговым органом было принято решение N 09-16/123, которым также установлено невыполнение Обществом требований пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации об обязательной постановке на учет 8 объектов налогообложения. Данным решением ООО “С.“ привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации за допущенное нарушение установленного Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых автоматов в виде штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения, в сумме 180 000 рублей.

ООО “С.“ не согласилось с решением налогового органа N 09-16/123 и обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании его недействительным, указав, что фактически 8 спорных игровых автоматов были получены Обществом от другой организации незадолго до проверки, указанные автоматы были неисправны, налогоплательщиком не использовались в связи с чем, они не были зарегистрированы в налоговом органе.

Суд первой инстанции
удовлетворяя требования Общества, исходил из того, что инспекцией не опровергнуты доводы налогоплательщика о невозможности использования автоматов для проведения азартных игр, не доказано совершение Обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации. Также суд принял во внимание, что инспекцией при вынесении решения были допущены существенные нарушения процедуры принятия решения, установленной статьей 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России, апелляционный суд не находит основания для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Игровой автомат в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации является одним из объектов обложения налогом на игорный бизнес.

Согласно пункту 2 указанной нормы права, каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика с обязательной выдачей свидетельства о регистрации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 366 Кодекса, в таком же порядке производится регистрация изменения количества объектов налогообложения или выбытия каждого объекта налогообложения.

Согласно пункту 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации, нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской
Федерации, изложенной в информационном письме от 16.01.2007 года N 116 “О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата“, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Согласно пункту 1 статьи 108 Кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 Кодекса лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Материалами дела подтверждено, что вывод о допущенном налогоплательщиком нарушении, был сделан налоговым органом на основании осмотра зала игровых автоматов принадлежащего ООО “С.“, расположенного в арендуемой Обществом у ООО “У.“ на основании договора аренды от 01.01.2007 года части нежилого помещения. Результаты осмотра отражены в протоколе осмотра (обследования) N 2 от 20.03.2007 года (лист дела 85).

В указанном протоколе отражено, что по месту нахождения объекта проверки установлены, размещены и подготовлены к использованию 22 игровых автоматов. Все автоматы включены, экраны игровых автоматов горят и повернуты экранами на посетителей. При этом 8 игровых автоматов, имеющие заводские номера SG101485, SG101474, SG101483, 12701005, 12671005, 12210905, 12170905, VS040523688, не зарегистрированы в налоговом органе по месту установки игровых автоматов. При этом из протокола осмотра следует, что использование
налогоплательщиком именно указанных 8 игровых автоматов для проведения азартных игр, а также их подготовленность к использованию для проведения азартных игр (техническая исправность), проверяющими не устанавливались. В протоколе осмотра (обследования) N 2 от 20.03.2007 года информация о том, что игра осуществлялась на незарегистрированных восьми автоматах, отсутствует, данный факт не подтверждают и фотоматериалы, являющиеся приложением к протоколу осмотра (обследования) от 20.03.2007 года. Кроме того, суд принимает во внимание, что в указанном протоколе осмотра отражено “Установленные игровые автоматы с 1 по 22 номер размещены и подготовлены к использованию для проведения в игорном заведении азартных игр“, при этом словосочетание “азартных игр“, вычеркнуто проверяющими.

Между тем, факты неисправности спорных автоматов и неподготовленности их к использованию для проведения азартных игр уже на 17.03.2007 года, то есть за три дня до проведения проверки сотрудником налогового органа, подтверждены Обществом документально.

Перечень неисправностей каждого из восьми спорных автоматов приведен в акте от 17.03.2007 года, составленном при проведении плановой проверки игровых автоматов предпринимателем Б.Р. (листы дела 107, 123).

В соответствии с накладной на отпуск материалов на сторону от 17.03.2007 года, неисправное оборудование спорных игровых автоматов было передано на диагностику и ремонт индивидуальному предпринимателю Б.Р. (лист дела 124).

Указанные обстоятельства налоговым органом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса, не опровергнуты.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что на дату проверки спорные 8 игровых автоматов находились в неисправном состоянии и не были подготовлены к использованию для проведения азартных игр. Иное заявителем апелляционной жалобы не доказано. Суд апелляционной инстанции считает, что факт нахождения всех автоматов во включенном состоянии (экраны автоматов светятся) на который ссылается налоговый орган в апелляционной
жалобе, достоверно не свидетельствует о подготовке и использовании спорных автоматов для проведения азартных игр, учитывая характер неисправности игровых автоматов (неисправности купюроприемников).

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что протокол осмотра (обследования) N 2 от 20.03.2007 года, составлен с нарушениями требований Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: полномочия лица по представлению интересов ООО “С.“ П., в присутствии которой составлен протокол, документально не подтверждены; должностные лица Общества к участию в осмотре не привлекались. Данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении налоговым органом требований пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении осмотра зала игровых автоматов ООО “С.“. В связи с этим, ссылка налоговой инспекции, что протокол осмотра был подписан представителем ООО “С.“ без замечаний, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вопреки названной норме налоговый орган не представил достоверные доказательства, подтверждающие подготовку к использованию для проведения азартных игр спорных 8 игровых автоматов. При отсутствии указанных доказательств, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в информационном письме N 116 от 16.01.2007 года, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт установки вышеуказанных игровых автоматов в зале игровых
автоматов, принадлежащем ООО “С.“, налоговой инспекцией не подтвержден. Кроме того, при проведении проверки налоговой инспекцией допущено нарушение статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

Позиция арбитражного суда первой инстанции о допущенных инспекцией существенных нарушениях процедуры принятия решения, также признается судом апелляционной инстанции правомерной.

В соответствии со статьей 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также выводы и предложения должностного лица, обнаружившего факты нарушения законодательства о налогах и сборах, по устранению выявленных нарушений и применению санкций за налоговое правонарушение. Акт вручается лицу, совершившему налоговое правонарушение, под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения.

Лицо, совершившее налоговое правонарушение, вправе в случае несогласия с фактами, изложенными в акте, а также с выводами и предложениями должностного лица, обнаружившего факт налогового правонарушения, в течение 10 дней со дня получения акта представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту в целом или по его отдельным положениям. При этом указанное лицо вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность возражений (пункт 5 статьи 101.4 Кодекса).

По истечении срока, указанного в пункте 5 настоящей статьи, в течение 10 дней руководитель (заместитель руководителя) налогового органа рассматривает акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства
о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим налоговое правонарушение. Акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Неявка извещенного надлежащим образом лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, или его представителя не лишает возможности руководителя (заместителя руководителя) налогового органа рассмотреть акт в отсутствие этого лица.

При рассмотрении акта могут оглашаться составленный акт, иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения. Отсутствие письменных возражений не лишает этого лица права давать свои объяснения на стадии рассмотрения акта. При рассмотрении акта заслушиваются объяснения лица, привлекаемого к ответственности, исследуются иные доказательства.

В ходе рассмотрения акта и других материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

1) устанавливает, допускало ли лицо, в отношении которого был составлен акт, нарушения законодательства о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налоговых правонарушений, содержащихся в настоящем Кодексе;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица, в отношении которого был составлен акт, к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, или обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

По результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение;

2) об отказе в привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

В решении о привлечении лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах излагаются обстоятельства допущенного правонарушения, указываются документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, привлекаемым к ответственности, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении лица к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих ответственность за данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Пунктом 12 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию неправильного решения.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о несоответствии акта проверки от 18.04.2007 года и оспариваемого Обществом решения положениям пунктов 2 и 9 статьи 101.4 Налогового кодекса, поскольку в акте проверки не указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах; в решении о привлечении лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах не изложены обстоятельства допущенного правонарушения, а также не отражено место установки незарегистрированных автоматов (место проверки).

Кроме того, материалами дела подтверждается нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля, что является самостоятельным основанием для отмены решения налогового органа.

Как усматривается из материалов дела, ООО “С.“ было извещено, что рассмотрение материалов налоговой проверки состоится 10.05.2007 года (листы дела 94, 118, 119). Однако, как следует из оспариваемого решения инспекции N 09-16/123, рассмотрение акта проверки от 18.04.2007 года состоялось 11.05.2007 года в отсутствие представителей налогоплательщика. При этом материалы дела не содержат доказательств того, что Общество извещалось об изменении времени рассмотрения материалов проверки, поэтому следует считать, что о рассмотрении начальником Межрайонной ИФНС России материалов проверки 11.05.2007 года, ООО “С.“ извещено не было.

Лишение возможности ООО “С.“, в отношении которого был составлен акт об обнаружении фактов, свидетельствующих о налоговых правонарушениях участвовать в процессе рассмотрения материалов и представлять объяснения, расценивается апелляционным судом как несоблюдение налоговым органом процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, влекущем за собой существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту.

Доводы заявителя апелляционной жалобы в указанной части апелляционным судом апелляционной не принимаются, как противоречащие статье 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, позиция Арбитражного суда Республики Коми, что инспекцией не опровергнуты доводы Общества о невозможности использования автоматов для проведения азартных игр и не доказано совершение Обществом правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена пунктом 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации, а также о допущенных налоговым органом существенных нарушениях требований статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации, является правомерной.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе налогового органа, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основанием для отмены судебного акта, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 09.10.2007 года по делу N А29-3871/2007 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России в федеральный бюджет 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Выдать исполнительный лист.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.