Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2007, 21.02.2007 по делу N А40-74314/06-20-408 Исковые требования о признании недействительным решения налогового органа об отказе в применении налоговых вычетов удовлетворены, поскольку налогоплательщиком предоставлены все необходимые документы, подтверждающие обоснованность применения налоговых вычетов.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

14 февраля 2007 г. Дело N А40-74314/06-20-40821 февраля 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть решения объявлена 14 февраля 2007 года.

Полный текст решения изготовлен 21 февраля 2007 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе: судьи: З., при ведении протокола судебного заседания судьей З., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению: ЗАО “КОМКОР - ТВ“ к ответчику - Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве о признании недействительным решения от 20.10.2006 N 19а, при участии: от заявителя: К. дов. от 22.11.2006 N 373/31; И. дов. от 22.11.2006 N 373/31; Ч. дов. от 01.03.2006 N 89/21; Г. дов. от 01.03.2006
N 88/21, от ответчика: О. дов. от 03.03.2006 N 05-64/4990

УСТАНОВИЛ:

ЗАО “КОМКОР - ТВ“ (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве (далее ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 20.10.2006 N 19а “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на необоснованность и неправомерность оспариваемого решения Инспекции, указал, что в ходе камеральной проверки представленной налоговой декларации ответчиком истребованы договоры по финансово-хозяйственной деятельности, договоры займа, платежные документы и выписки банка, счета-фактуры, договоры с подрядными организациями. На основе анализа данных документов ответчиком установлено, что сумма налогового вычета, указанная по строке 280 декларации составляет сумму затрат по строительству сооружений связи, предназначенных для предоставления услуг по трансляции телевизионных и звуковых программ по сети кабельного телевидения, а также доступу в Интернет. Основные затраты - расходы на приобретение материалов и оборудования, а также расходы по договорам на выполнение строительно-монтажных работ. Претензий к поставщикам товаров (работ, услуг), к составленным первичным документам и объему выполненных работ, а также к размеру налоговых вычетов в ходе проверки ответчиком не выявлено.

Ответчик против заявленных требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве (т. 32 л.д. 69 - 73), указав на то, что деятельность заявителя осуществляется на заемные средства, получаемые от своих учредителей (иностранных организаций), займы погашаются не денежными средствами, полученными от основной деятельности, а другими займами, выданными также иностранными учредителями.

Кроме того, Инспекция указывает на наличие постоянного убытка за весь период деятельности заявителя, на выявление фактов неэффективности и финансовой неустойчивости деятельности организации, полагает, что
деятельность заявителя направлена на возмещение из бюджета НДС, а не на получение прибыли от предпринимательской деятельности.

Оценив представленные по делу доказательства, заслушав мнение представителей сторон, суд считает, что заявление подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.07.2006 заявитель, представил в Инспекцию налоговую декларацию по НДС за июнь 2006 года (т. 2 л.д. 71 - 89), в соответствии с которой сумма налоговой базы составляет 174752645 руб., исходя из которой исчислен налог в размере 30038973 руб. (стр. 180), включая 7882539 руб. налога, исчисленного с сумм предоплаты (стр. 120); сумма налоговых вычетов составляет 42674966 руб. (стр. 280), в т.ч. 23765649 руб. налога, предъявленного при приобретении товаров (работ, услуг) (стр. 190) и 8198662 руб. налога, исчисленного с предоплаты и подлежащего вычету после отгрузки товаров (работ, услуг) (стр. 250). Всего по спорной декларации исчислена сумма НДС к возмещению в размере 12635993 руб. (стр. 340).

Вышеуказанные данные по суммам исчисленного налога подтверждаются книгами покупок и продаж заявителя за спорный период (т. 2 л.д. 48 - 63, л.д. 34 - 47).

В ходе проведения камеральной проверки Инспекцией обществу направлено требование N 15-06/20932 от 25.07.2006 (т. 6 л.д. 2 - 3), в соответствии с которым, ответчику были представлены первичные документы по проверяемому периоду, договоры по финансово-хозяйственной деятельности, договоры займа, платежные документы и выписки банков, счета-фактуры, договоры с подрядными организациями, что зафиксировано в оспариваемом решении и ответчиком не оспаривается (стр. 2 решения ответчика, т. 1 л.д. 15 - 19). Претензий к поставщикам товаров (работ, услуг), к составленным первичным документам и объему выполненных работ, а также к размеру налоговых вычетов в
ходе проверки ответчиком не выявлено.

По результатам камеральной проверки Инспекцией принято решение от 20.10.2006 N 19а (т. 1 л.д. 15 - 19) “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за июнь 2006 года в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога - 6007794,60 руб.; заявителю отказано в представлении налогового вычета по НДС в сумме 42674966 руб., заявленного в налоговой декларации по НДС за июнь 2006 года. Таким образом, сумма налога к взысканию составила 30038973 руб., начислены пени в сумме 1105434,21 руб.

Принимая решение, суд исходил из следующего.

Из имеющихся в материалах дела документов, суд установил, что сумма налогового вычета, указанная по строке 280 декларации составляет сумму затрат по строительству сооружений связи, предназначенных для предоставления услуг по трансляции телевизионных и звуковых программ по сети кабельного телевидения, а также доступу в Интернет. Основные затраты - расходы на приобретение материалов и оборудования, а также расходы по договорам на выполнение строительно-монтажных работ, что подтверждается налоговым органом (п. 1 стр. 2 решения ответчика, т. 1 л.д. 15 - 19). Данные выводы ответчика подтверждаются документами, представленными в материалы дела.

Так, в материалах дела имеется договор N 7.213/40 от 19.07.2001 на поставку оборудования для кабельных сетей, заключенный между заявителем и ООО “ТелКо Групп“ (т. 3 л.д. 86 - 94). В соответствии с заказом на покупку от 24.11.2005 N 7.213/40 - 104/2005 (т. 3 л.д. 106 - 107), направленным во исполнение данного договора,
ООО “ТелКо Групп“ поставило заявителю оборудование - цифровой тюнер ND-1010C - на общую сумму 6743960 руб., вкл. НДС 1028739,69 руб., что подтверждается товарной накладной от 01.06.2006 N 199 (т. 3 л.д. 111), а также приходным ордером N 06С2П-0321 (т. 3 л.д. 110). На стоимость поставленного оборудования выставлена счет-фактура от 01.06.2006 N 304 (т. 3 л.д. 112), которая была зарегистрирована заявителем в книге покупок за июнь 2006 г. (позиция книги покупок N 55, (т. 2 л.д. 48 - 63)).

В соответствии с договором подряда от 25.04.2006 N 3251701/0406 (т. 2 л.д. 133 - 139), заключенным между заявителем и ООО “Проектно-монтажная компания “Сеть“, последним в июне 2006 г. были выполнены для заявителя работы по строительству сети доступа в районе Отрадное, что отражено в актах закрытия работ от 15.06.2006 (т. 2 л.д. 132) и счете-фактуре от 15.06.2006 N 106 на сумму 2879199,74 руб., вкл. НДС 439199,96 руб. (т. 2 л.д. 141), отраженной в книге покупок за июнь 2006 г. (позиция книги покупок N 216, (т. 2 л.д. 48 - 63)).

Аналогичным образом в книге покупок отражены суммы налога, предъявленные к вычету в спорной декларации, и по другим поставщикам и выставленным ими счетам-фактурам.

Согласно п. 1.5 устава заявителя (т. 1 л.д. 38 - 55), основной целью его деятельности является построение распределительной сети кабельного телевидения в городе Москве и развитие на ее основе современной информационной инфраструктуры города, а также предоставление услуг абонентам волоконно-оптической сети связи. На осуществление деятельности, связанной с оказанием услуг связи и строительством телекоммуникационных сетей, заявителю выданы соответствующие лицензии (т. 1 л.д. 56 - 61).

Суд считает,
что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что приобретение товаров (работ, услуг) для строительства телекоммуникационных сетей и оказания услуг связи, отвечает основным целям деятельности заявителя.

Таким образом, заявителем выполнены все условия, необходимые для принятия НДС к вычету: приобретение товара в собственность; принятие на учет; наличие счетов-фактур; приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, - что не оспаривается ответчиком.

Довод ответчика о том, что деятельность заявителя осуществляется на заемные средства, получаемые от своих учредителей (иностранных организаций), займы погашаются не денежными средствами, полученными от основной деятельности, а другими займами, выданными также иностранными учредителями не принимается судом в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вместе с тем, в соответствии с изменениями в НК РФ, внесенными Федеральным законом РФ N 119-ФЗ от 22.07.2005, с 01.01.2006 все налогоплательщики переходят на определение налоговой базы по НДС по методу начисления (т.е. независимо от поступления оплаты за отгруженные товары (работы, услуги). Данное изменение повлекло за собой и изменение порядка применения налоговых вычетов: с 01.01.2006 вычеты по НДС применяются независимо от фактической оплаты приобретенных товаров (работ, услуг).

Такое нормативное регулирование, когда обязанность продавца товаров (работ, услуг) исчислить налог и уплатить исчисленную сумму в бюджет и право покупателя принять НДС к вычету по времени совпадают, соответствует природе НДС как косвенного налога на потребление и обеспечивает эквивалентность денежных потоков при расчетах с бюджетом.

В связи с изложенным, суд считает, что поскольку сумма НДС, подлежащая уплате поставщикам товаров
(работ, услуг), может приниматься к вычету даже в том случае, если эта сумма им не оплачена, то вопрос о том, за счет каких именно средств эта сумма налога будет оплачена после принятия НДС к вычету, не может определять возникновение права на налоговый вычет.

Данная позиция суда подтверждается Письмом Минфина РФ N 03-04-11/128 от 27.07.2006 (т. 2 л.д. 1), в котором указано, что суммы НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным на территории РФ, принимаются к вычету при наличии счет-фактур, выставленных продавцами этих товаров (работ, услуг), после принятия их на учет независимо от источника последующей оплаты. Более того, из решения налогового органа не следует, что за счет заемных средств осуществлялась оплата именно тех товаров (работ, услуг), НДС по которым был принят к вычету. В оспариваемом решении, ответчик, ссылается лишь на использование заемных средств в деятельности заявителя и общие данные о заключенных договорах займа.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Кроме того, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 N 5801/06 ВАС РФ вновь указал на то, что такие обстоятельства, как использование в хозяйственной деятельности заемных средств и убыточность деятельности налогоплательщика, не могут являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

Таким образом, в данном случае, можно сделать вывод о том, что осуществление обществом деятельности с привлечением заемных средств не может лишать
его права на применение вычета по НДС.

Кроме того, суд считает, что займы, получаемые от учредителей, являются инвестициями в развитие деятельности организации на рынке оказания услуг в сфере телекоммуникаций. Так, согласно представленному бухгалтерскому балансу заявителя за 9 мес. 2006 г. (т. 1 л. 97 - 98) стоимость основных средств - в основном, кабельных сетей, построенных для оказания телекоммуникационных услуг населению и юридическим лицам составила 831302000 руб., стоимость незавершенного строительства - 437732000 руб. Результатом произведенных инвестиций явилось создание более 350 рабочих мест, а также обеспечение заказами строительных организаций и компаний, производящих оборудование и материалы в сфере телекоммуникаций, что в свою очередь, способствует развитию отраслей, смежных с телекоммуникационной сферой. Так, поставщиками заявителя являются такие компании как, ЗАО “Спецтелемонтаж“, ЗАО “Строительная компания Телеком“, ЗАО “Вимком Оптик ТС“, являющееся одним из крупнейших в России производителей оптических соединительных шнуров и кроссов, и др. Кроме того, как пояснил заявитель, благодаря активной предпринимательской деятельности, общество участвует в городской программе правительства г. Москвы “Электронная Москва“, а также в социальной программе по улучшению качества телевизионного сигнала для жителей г. Москвы.

Судом не принимается довод налогового органа о том, что погашение ранее привлеченных займов за счет заемных средств свидетельствует о недобросовестности заявителя, поскольку, изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что привлечение заявителем заемных средств связано с ведением заявителем реальной производственной деятельности.

Кроме того, судом установлено, что ответчиком не учтено, что по итогам 2005 г. заявитель получил выручку от реализации услуг в размере 303633000 руб. (экв. 10550139 долл. США по курсу 28,78 на 31.12.2005), что более чем в 5 раз превышает размер погашенных займов
(1661856 долл. США). Таким образом, налогоплательщик получает выручку в суммах, достаточных для реального возврата займов (кредитов) и уплаты по ним процентов, а возврат займа за счет вновь полученного займа можно считать условным, поскольку вызван особенностью осуществления расчетов с нерезидентами через валютный счет. Следует учесть также, что погашение займов в октябре 2005 года осуществлено досрочно с опережением срока погашения на 9 месяцев.

Довод налогового органа о том, что прибыльность деятельности заявителя обеспечивается за счет возмещения НДС, признается судом несостоятельным и не подтвержденным материалами дела.

Как следует из материалов дела, в том числе из справки о деятельности организации (т. 2 л.д. 64 - 70), общего описания основного варианта развития общества в 2006 - 2012 гг., бизнес-плана КОМКОР - ТВ в 2006 - 2012 гг. следует, что наличие убытка вызвано особенностью конкурентной среды в сфере телекоммуникаций; заявитель начнет получать прибыль, начиная с 2008 года, что имеет под собой реальную основу в виде материально-технической базой и обусловлено постоянным ростом количества абонентов.

Кроме того, как уже отмечалось выше, объем выручки заявителя по состоянию на отчетную дату 9 месяцев 2006 г. составляет 425649000 руб. при устойчивом росте по сравнению с предыдущими отчетными периодами. Вместе с тем, как следует из решения ответчика N 19а от 20.10.2006, сумма вычетов по НДС, которая подлежит вычету, составляет 42674966 руб., что несопоставимо с объемом выручки, получаемым от ведения основной деятельности компании по предоставлению телекоммуникационных услуг.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности вывода ответчика о том, что деятельность заявителя экономически не обоснована и направлена исключительно на получение возмещения НДС из бюджета.

В тексте оспариваемого решения, ответчик приводит расчет
отдельных коэффициентов деятельности заявителя. Вместе с тем, помимо коэффициентов собственного капитала в обороте, рентабельности оборотного капитала, в рекомендательных актах по расчетам эффективности инвестиционных проектов употребляется и такой коэффициент, как коэффициент текущей ликвидности, который показывает, как организация справляется со своими текущими обязательствами.

Согласно Методическим рекомендациям по оценке эффективности инвестиционных проектов, утвержденным Минэкономики РФ, Минфином РФ, Госстроем РФ 21.06.1999 N ВК 477, данный коэффициент рассчитывается по формуле “сумма оборотных активов предприятия (стр. 290 разд. II баланса) / величина краткосрочных обязательств (строка 690 раздела V баланса).

Судом установлено, что по данным финансовой отчетности заявителя за 9 мес. 2006 г. этот коэффициент равнялся 2,066 (637272 тыс. руб. / 308350 тыс. руб.), что превышает установленный норматив, равный значениям 1,6 - 2,0. Эти обстоятельства свидетельствуют о том, что организация имеет финансовые возможности для возврата займов за счет собственных средств, что опровергает доводы ответчика об отсутствии возможности погашения задолженности по займам в будущем.

Суд полагает, что невзирая на переход с 01.01.2006 (как указано судом выше) налогоплательщиков на определение налоговой базы по НДС по методу начисления (то есть независимо от поступления оплаты за отгруженные товары (работы, услуги), в любом случае отказ в применении абсолютно всей суммы налоговых вычетов не может быть признан правомерным, в связи со следующим.

Заемные средства могут покрывать лишь недостаток собственных оборотных средств. Из текста оспариваемого решения следует, что налоговый орган считает, что заявитель вообще не получает никаких доходов, а только расходует привлеченные займы. Вместе с тем, как следует из спорной налоговой декларации, по спорному периоду заявителем отражена налоговая база в общей сумме 174752645 руб. с этой налоговой базы исчислен налог в общей сумме 30038973 руб. Суд считает, что ответчик не вправе был отказывать в применении даже тех налоговых вычетов, которые “покрываются“ стоимостью реализованных товаров (работ, услуг) и денежными средствами, полученными заявителем от абонентов. Кроме того, при наличии убытка от реализации действия ответчика по доначислению налога на добавленную стоимость не соответствуют ст. 3 НК РФ, в соответствии с которой налоги должны иметь экономическое основание. Применительно к НДС экономическим основанием для взимания налога является наличие добавленной стоимости, которая в данном случае отсутствует.

В оспариваемом решении ответчик ссылается на договоры займа, заключенные заявителем в течение всей хозяйственной деятельности.

Вместе с тем, ссылки ответчика на отдельные договоры займа не имеют отношения к рассматриваемому делу, поскольку в спорный период эти договоры прекратили свое действие, в частности:

- заем, выданный по договору с “Эй-Би-Си Москоу Бродбэнд Коммьюникейшн Лтд.“ (т. 6 л.д. 122 - 134), как указывает сам ответчик, был погашен 21.10.2005 (абз. 2 п. 2.2 стр. 2 решения ответчика);

- заем, выданный по договору от 26.08.2004 с компанией “Коламбус Нова ДФ Лимитед“ (Кипр) (прежнее наименование АМАТОЛА ЭНТЕРПРАЙСИЗ ЛИМИТЕД“) (т. 7 л.д. 43 - 139), как указывает ответчик, погашен 30.12.2004 (в оспариваемом решении ответчика ошибочно в качестве заемщик указана компания Москоу КэйблКом Корп.).

Кроме того, Инспекция ссылается на ряд других договоров займа.

Договор займа N б/н от 29.12.2005 (т. 8 л.д. 128 - 131) заключен заявителем 29.12.2005 с компанией Москоу КэйблКом (Moscow Cable COM Corp) (США) на сумму займа 2000000 долларов США (п. 1 договора). В соответствии с п. 3 договора данный заем был предоставлен заявителю 10.01.2006. В соответствии с п. 9 договора суммы, полученные в качестве займа, должны быть погашены не позднее даты погашения, которая наступает через 6 месяцев после даты получения заемщиком суммы займа. Согласно паспорту сделки N 06010003/2557/0000/6/0 дата завершения исполнения обязательств по кредитному договору - 10.07.2006. На втором листе паспорта сделки сделана отметка о наличии отношений прямого инвестирования (паспорт сделки прилагается).

Обязанность по возврату займа исполнена заявителем в установленный договором срок. Так, платежным поручением от 03.07.2006 (т. 8 л.д. 132) на счет заимодавца Moscow Cable COM Corp в качестве возврата займа перечислено 2000000 долл. США (в платежном поручении в графе “прочие детали“ есть ссылка на номер паспорта сделки 06010003/2557/000016/0, оформленного по договору займа от 29.12.2005 с компанией Москоу КэйблКом).

Договор займа б/н от 25.01.2006 (т. 8 л.д. 133 - 142) заключен заявителем 25.01.2006 на сумму 2000000 долл. США с компанией Москоу КэйблКом. В соответствии с п. 3 договора данная сумма была получена заявителем 2.02.2006. Как следует из п. 1.1 дополнительного соглашения к договору займа от 25.01.2006, суммы займа должны быть погашены не позднее, чем через 5 лет после даты получения заемщиком суммы займа.

Таким образом, срок возврата займа по этому договору - 01.02.2011, и ни на момент проверки и вынесения оспариваемого решения, ни на момент рассмотрения дела в суде данный срок еще не наступил.

Договор займа б/н от 18.05.2006 (т. 8 л.д. 143 - 146) заключен с компанией Москоу КэйблКом на сумму 20 млн. долл. США. В соответствии с п. 3 договора заем предоставляется заемщику частями в соответствии с текущей потребностью заемщика в финансировании с 18 мая 2006 г. до 17 мая 2007 г. 25.05.2006 заявителем в качестве займа было получено 5000000 долл. США.

В соответствии с п. 9 договора, суммы займа должны быть погашены не позднее чем через пять лет после получения заемщиком заемных средств. Согласно паспорту сделки N 06050033/2557/0000/6/0 (т. 8 л.д. 147 - 148) дата завершения обязательств по договору - 17.05.2012. В данном паспорте сделки на втором листе сделана отметка о наличии отношений прямого инвестирования.

Таким образом, ни на момент проверки и вынесения оспариваемого решения, ни на момент рассмотрения дела в суде срок возврата займа еще не наступил.

Договор займа (т. 7 л.д. 43 - 139) от 26.08.2004 заключен с компанией “Коламбус Нова ДФ Лимитед“ (Кипр) (заимодавец) (прежнее наименование АМАТОЛА ЭНТЕРПРАЙСИЗ ЛИМИТЕД“). По данному договору заявителю предоставлено в качестве займа 28500000 долл. США (из них кредитная линия А - 18500000 долл. США, кредитная линия В - 10000000 долл.). В соответствии с п. 6.1 (стр. 19 договора) все займы подлежат погашению в полном объеме в окончательную дату погашения, которая в соответствии с основными понятиями означает пятую годовщину даты завершения сделки (не позднее 31.03.2005) (стр. 6, 8 договора). Согласно паспорта сделки N 04120021/2557/0000/6/0 (т. 8 л.д. 9 - 10) дата завершения исполнения обязательств по договору - 31.03.2010, в данном паспорте сделки на стр. 2 есть отметка о наличии отношений прямого инвестирования.

При этом в п. 3.1 договора займа (стр. 16) указано, что заемщик должен использовать все суммы, полученные им взаем по кредитной линии в следующем порядке: во-первых, для рефинансирования промежуточного долга; и во-вторых, для строительства широкополосной кабельной сети.

Данный договор обеспечен договорами залога:

- движимого имущества от 13.01.2005 (т. 8 л.д. 11 - 48), в соответствии с которым заявитель передал в залог, обеспечивающий возврат займа по договору от 26.08.2004, принадлежащее ему имущество (широкополосные интерактивные сети, оборудование для сети интернет-протокола и др., подробный перечень указан в приложении N 1 договора, стр. 18), общей стоимостью 15905497,15 долл. США (п. 2.02 стр. 5 договора). Согласно пп. б) п. 2.02 договора залога, заложенное имущество находится у залогодателя. Порядок пользования и контроля над заложенным имуществом определен в п. 2.04 договора (стр. 5 договора). Сведения о заложенном имуществе внесены в бухгалтерскую отчетность заявителя, что подтверждается данными пояснительной записки к бухгалтерской отчетности заявителя за 2005 год (стр. 12, т. 7 л.д. 3 - 15);

- акций ОАО “Институт автоматизированных систем“ от 13.01.2005, в соответствии с которым заявитель передал в залог, обеспечивающий возврат займа по договору от 26.08.2004, принадлежащие ему на праве собственности акции с залоговой стоимостью 7894377 долл. США (п. 1.2 договора, стр. 2, т. 8 л.д. 49 - 85). В соответствии с уведомлением об операции, проведенной по счету, в реестр акционеров ОАО “Институт автоматизированных систем“ по лицевому счету ЗАО “Комкор-ТВ“ внесена запись о залоге в пользу компании “Коламбус Нова ДФ Лимитед“ на основании договора о залоге от 13.01.2005, что подтверждается также справкой из реестра по состоянию на 30.06.2006 (т. 8 л.д. 87).

Договор займа N 03/МОСС от 23.09.2005 (т. 8 л.д. 121 - 125) заключен с компанией Москоу КэйблКом на сумму 10 млн. долл. США (п. 1 договора). В соответствии с п. 3 договора заем предоставляется заемщику частями в соответствии с текущей потребностью заемщика в финансировании; кредит должен быть предоставлен в полном объеме не позднее 28 февраля 2006 г. По данному договору заявителю предоставлены займы 30.11.2005 в сумме 3000000 долл. США, 13.10.2005 - 6000000 долл. США (зафиксировано в решении ответчика в абз. 1 стр. 3, т. 1 л.д. 106 - 110). Срок возврата займа по этому договору - через 5 лет после даты получения заемщиком суммы займа (п. 9 договора). Согласно паспорту сделки N 05100005/25570000/6/0 (т. 8 л.д. 126 - 127) дата завершения обязательств по договору - 28.02.2011. В данном паспорте сделки на втором листе сделана отметка о наличии отношений прямого инвестирования.

Таким образом, договоры займа, на которые ссылается ответчик в оспариваемом решении, либо прекратили свое действие, либо срок возврата займа по ним еще не наступил.

Кроме того, ссылаясь на данные договоры, ответчик не доказал их относимость к рассматриваемому делу: с переходом на применение вычетов по методу начисления невозможно установить взаимосвязь между привлеченными займами и вычетами, заявленными в спорном налоговом периоде, поскольку применение вычетов не связано с оплатой приобретенных товаров (работ, услуг). Кроме того, привлеченные займы могли быть израсходованы на оплату товаров (работ, услуг), вычеты по которым заявлены в предыдущих налоговых периодах, либо будут заявлены в последующих налоговых периодах, а также на исполнение обязательств, не связанных с начислением НДС (например, на выплату заработной платы).

Судом исследован вопрос о необходимости привлечения заемных средств для осуществления инвестиционной деятельности.

Как следует из отчетности заявителя, объем выручки заявителя по состоянию на отчетную дату 9 месяцев 2006 г. составляет 425649000 руб. (стр. 010 отчета о прибылях и убытках, т. 1 л.д. 100 - 101) при устойчивом росте по сравнению с предыдущими отчетными периодами (за 2005 год выручка была получена в размере 303633 тыс. руб., за 2004 год - 229897 тыс. руб., за 2003 год - 145099 тыс. руб., за 2002 г. - 76609 тыс. руб.), что опровергает довод ответчика об осуществлении деятельности исключительно за счет заемных средств.

Несмотря на значительный объем выручки, активное развитие деятельности заявителя делают необходимым привлечение внешних источников финансирования: займы, получаемые от учредителей, есть не что иное, как инвестиции в развитие деятельности компании на рынке оказания услуг в сфере телекоммуникаций. В соответствии с Законом “Об инвестиционной деятельности в РСФСР“ от 26 июня 1991 года N 1488-1 источником финансирования инвестиционной деятельности являются, наряду с собственными финансовыми ресурсами и внутрихозяйственными резервами инвестора, заемные финансовые средства инвесторов, а также привлеченные финансовые средства инвестора (средства, получаемые от продажи акций).

Привлеченные заявителем заемные средства потрачены на инвестиции в основной капитал - на строительство сооружений связи (расходы по строительству состоят из приобретения материалов и оборудования, а также расходов на выполнение строительно-монтажных работ), что установлено в решении ответчика (абз. 3 стр. 2 решения, т. 1 л. 15 - 19).

Так, стоимость основных средств - в основном, кабельных сетей, построенных для оказания телекоммуникационных услуг населению и юридическим лицам - по данным на 9 мес. 2006 г. составляет 831302000 руб. (стр. 120 бухгалтерского баланса, т. 1 л.д. 97 - 98); стоимость незавершенного строительства - 437732000 руб. (стр. 130 бухгалтерского баланса). Рост материальной базы обусловливает увеличение абонентской базы - по данным автоматизированной биллинговой системы заявителя на конец 2006 г. количество активных абонентов, обслуживаемых заявителем, составляет более 150 тысяч.

В соответствии с п. 3.2 Постановления Госкомстата от 28.10.2002 N 204 “прямые инвестиции отражают долговременную экономическую заинтересованность хозяйственной единицы - резидента одной страны (прямой инвестор) в деятельности хозяйственной единицы - резидента другой страны (предприятие прямого инвестирования)... К прямым инвестициям относятся не только исходная операция по вложению капитала, но и все последующие операции между прямым инвестором и предприятием, в т.ч. операции по привлечению заемных средств и предоставлению кредитных ресурсов“. Отметка на отношения прямого инвестирования имеется на вторых листах паспортов сделок, оформляемых на договоры займа, упоминаемые ответчиком в оспариваемом решении.

Доводы налогового органа об убыточности деятельности общества судом не принимаются, поскольку налоговое законодательство не ставит возможность принятия НДС к вычету в зависимость от достигнутого экономического результата. Указанная позиция суда также подтверждается позицией Пленума ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 12.10.2006 N 53, в котором прямо указано на то, что обоснованность налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 2 Гражданского кодекса РФ, а не пункт 2.

Как следует из п. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предпринимательская деятельность представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, целью которой является систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности является содержанием одного из основных конституционных принципов - принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 43 Конституции РФ). Как указано в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 N 3-П, осуществляя правовое регулирование, законодатель учитывает конституционный принцип свободы экономической деятельности, предполагающий, что общее собрание акционеров вправе самостоятельно принимать стратегические экономические решения. Налоговым органом не учитывается рисковый характер предпринимательской деятельности, заключающийся в том, что предприниматель, рассчитывающий на получение прибыли по результатам осуществления той или иной сделки, может такую прибыль и не получить, в том числе и по причинам, от него не зависящим. Так, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 N 3-П судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса. В силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Кроме того, суд полагает, что получение убытка могло бы свидетельствовать о необоснованном заявлении налоговых вычетов только в том случае, если совокупность и взаимосвязь с иными обстоятельствами дела свидетельствовали бы о получении налогоплательщиком налоговой выгоды. Однако, как установлено судом, доказательств фиктивности заключенных сделок налоговым органом не представлено, фактов неуплаты налога каким-либо из поставщиков не установлено.

Таким образом, суд также полагает, что убыточность деятельности не дает оснований для вывода о противоправности действий заявителя, что обусловлено рисковым характером предпринимательской деятельности. Налоговое законодательство направлено на восстановление платежеспособности налогоплательщика, получившего убыток по результатам хозяйственной деятельности, и не содержит каких-либо санкций за отрицательный финансовый результат.

Кроме того, как пояснил заявитель, отсутствие добавленной стоимости на данном этапе деятельности предприятия носит временный характер и обусловлено интенсивным ростом абонентской базы з“явителя: подключение новых абонентов влечет за собой дополнительные расходы, которые, однако, носят разовый характер и окупаются в достаточно короткий период времени за счет регулярного поступления абонентской платы. Как указал заявитель, если на настоящий момент остановить подключение новых абонентов, то компания уже сейчас начнет получать прибыль. Однако такой шаг не может являться экономически обоснованным, и не будет соответствовать публичным интересам, поскольку повлечет за собой как уменьшение охватываемой заявителем доли рынка и, соответственно, потенциальной прибыли заявителя, так и будущих налоговых платежей в бюджет. Высокий процент будущей рентабельности подтверждается данными “старых“ зон, построенных в 2000 - 2004 гг. Так, как следует из расчета рентабельности, старые зоны охватывают 1/5 от существующей на ноябрь 2006 г. сети связи. При этом старые зоны обслуживают более 40 процентов (по телевидению и Интернету) от всей абонентской базы заявителя. Только от 11 до 20 процентов роста клиентской базы происходит за счет старых районов сети. С учетом “устоявшейся“ абонентской базы старых зон рентабельность их деятельности по показателю прибыли до уплаты процентов и налогообложении составляет 33,89 процентов, а по показателю чистой прибыли - 20,41 процентов.

Расчет рентабельности также подтверждается данными независимых инвестиционных компаний “Ренессанс Капитал“ и “Атон“, являющихся ведущими аналитиками на рынке ценных бумаг. Так, по данным этих компаний, основанным на детальном анализе развития рынка телекоммуникационных услуг и деятельности всех его участников, рентабельность деятельности заявителя в 2008 г. составит 34 процентов, а в 2009 г. уже 59 процентов. Несмотря на отрицательные показатели деятельности заявителя на настоящий момент, вышеуказанные аналитические компании дают рекомендации по акциям “покупка“, указывая на реальные перспективы развития бизнеса заявителя.

Суд не может согласиться с доводом налогового органа о том, что деятельность заявителя осуществляется за счет необоснованного возмещения НДС, в том числе и потому, что за весь период деятельности общества (с 2000 г.) ему ни разу не был возмещен налог; налоговым органом последовательно принимались решения об отказе в возмещении налога, неподтверждении вычетов; несмотря на принятие которых, общество осуществляет свою деятельность в течение достаточно длительного времени. С учетом указанного у суда отсутствуют основания для выводов о том, что деятельность заявителя направлена исключительно на возмещение налога из бюджета.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды“, не могут служить основаниями для признания налоговой выгоды необоснованной следующие обстоятельства осуществления хозяйственной деятельности: взаимозависимость участников сделок, осуществление расчетов с использованием заемных средств. Из материалов дела не следует, что целью осуществляемых заявителем операций являлось исключительно получение налоговой выгоды, суд считает, что обществом осуществлялись реальные хозяйственные операции, результатом которых в сфере налогообложения явилось возмещение налога.

Пунктом 9 вышеуказанного Постановления предусмотрено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате предпринимательской или иной экономической деятельности. Судом такая оценка проведена, установлено, что имелись разумные экономические причины, обусловившие возникновение у налогоплательщика суммы налога к вычету по результатам хозяйственных операций.

Суд не принимает ссылку Инспекции на судебные акты по делу N А40-8175/05-76-95 по заявлению общества о признании незаконным решений Инспекции от 22.11.2004 N 35 и от 20.12.2004 N 45, ввиду принципиально иных обстоятельств указанного дела (использование в расчетах обществом не только заемных средств, но и средств, полученных от эмиссии акций), существенного изменения порядка принятия налога к вычету с 01.01.2006.

В соответствии с п. 3 ст. 189 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов, лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие). В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Суд полагает, что налоговый орган не доказал правомерность и обоснованность принятого им решения в оспариваемой части: доводы, изложенные в оспариваемом решении, признаны судом несостоятельными: заявителем выполнены все условия, необходимые для принятия НДС к вычету: приобретение товара в собственность; принятие на учет; наличие счетов-фактур; приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения. Указанное налоговым органом не оспаривается.

Кроме того, судом установлено, что ответчик был привлечен к налоговой ответственности с нарушением норм действующего налогового законодательства в связи со следующим.

Обнаружение и выявление налогового правонарушения, как следует из статей 31, 82 - 101 НК РФ, происходит в рамках контроля и фиксируется при оформлении результатов налоговых проверок - выездных и камеральных. При выездной налоговой проверке итоговым актом налогового контроля и одновременно правоприменительным актом, которым возбуждается преследование за совершение налогового правонарушения, то есть начинается процесс привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, выступает акт проверки, который вручается проверяемому лицу и на который проверяемое лицо может представить свои возражения. Для оформления же результатов камеральной налоговой проверки акта налоговой проверки не требуется, и, следовательно, процесс привлечения к ответственности начинается в данном случае с соответствующего решения руководителя (заместителя руководителя), выносимого по материалам налоговой проверки.

Вместе с тем, по смыслу положений ст. 88 НК РФ, налоговый орган обязан информировать налогоплательщика об обнаруженных ошибках при заполнении документов и налоговых правонарушениях и требовать от него соответствующих объяснений до принятия руководителем (заместителем руководителя налогового органа решения о привлечении к налоговой ответственности. При этом право на представление своих возражений у налогоплательщика возникает с момента предъявления налоговым органом требования представить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, то есть до принятия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Право каждого на защиту своих прав и свобод, всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции РФ, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции РФ право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положения Конституции РФ.

Как название, так и содержание ст. 101 НК РФ, регламентирующей процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, свидетельствуют о том, что ее положения распространяются на производство по делам о правонарушениях, выявленных в ходе как выездных, так и камеральных налоговых проверок. Следовательно, в силу пункта 1 данной статьи во взаимосвязи с частью 4 статьи 88 НК РФ налоговый орган заблаговременно извещает налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов не только выездной, но и камеральной проверки.

Таким образом, по смыслу взаимосвязанных положений части третьей и четвертой статьи 88 НК РФ и пункта 1 статьи 101 НК РФ, в случае обнаружения при проведении налоговой проверки налоговых правонарушений налоговые органы не только вправе, но и обязаны требовать от налогоплательщика /представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, а также заблаговременно уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя налогового органа).

Поскольку ответчик был привлечен к налоговой ответственности по результатам камеральной проверки без соблюдения вышеизложенной процедуры, был лишен возможности представить свои возражения, поскольку ни акт, ни проект решения ответчику не направлялись, суд считает, что ответчик был привлечен к налоговой ответственности неправомерно.

При выявлении фактов, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика, налоговые органы обязаны доказывать недобросовестность налогоплательщика путем представления подтверждающих документов при рассмотрении судами исков налогоплательщиков, связанных с возмещением НДС.

Документов, подтверждающих недобросовестность налогоплательщика, налоговым органом не представлено.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 N 138-О указал, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает обоснованными требования, заявленные ЗАО “КОМКОР - ТВ“ к Инспекции ФНС России N 7 по г. Москве о признании недействительным решения от 20.10.2006 N 19а.

На основании изложенного, ст. ст. 171, 172, 176 НК РФ, руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

признать недействительным решение Инспекции ФНС РФ N 7 по г. Москве от 20.10.2006 N 19а, принятое в отношении ЗАО “КОМКОР - ТВ“.

Возвратить ЗАО “КОМКОР - ТВ“ расходы по госпошлине в сумме 2000 руб. (частично) справкой.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в 9 Арбитражный апелляционный суд.