Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2007, 24.01.2007 по делу N А40-62179/06-142-383 Заявление о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль удовлетворено, так как умысел банка в совершении указанного правонарушения в связи с неправомерным отнесением дисконта по векселям на расходы может быть установлен лишь в случае установления указанного умысла у его должностных лиц либо его представителей, а таких доказательств налоговым органом не представлено.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

17 января 2007 г. Дело N А40-62179/06-142-38324 января 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть решения объявлена 17 января 2007 г.

Решение в полном объеме изготовлено 24 января 2007 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе: председательствующего судьи Д., при ведении протокола судьей Д., с участием от заявителя: 1) З., уд. адвоката N 7234 от 18.05.2004, регистрационный номер 77/7299 в реестре адвокатов города Москвы, дов. от 15.09.2006 б/н; 2) Б-ова, от 20.09.2006 б/н; 3) Г., дов. от 20.12.2006 б/н; 4) Н., дов. от 20.12.2006 б/н; от ответчика: 1) Б-ева, дов. от 4.12.2006 N 05-12/9625; 2) Я., дов. от 4.12.2006 N
05-12/9624; 3) К., дов. от 4.12.2006 N 05-12/9626, рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ОАО Коммерческий банк “Городской клиентский“ к МИФНС России N 50 по г. Москве о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ОАО Коммерческий банк “Городской клиентский“ (далее - банк) подано заявление в Арбитражный суд г. Москвы к МИФНС России N 50 по г. Москве (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 14.09.2006 N 5128.

В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что обязанность по уплате законно установленных налогов банк исполнил в соответствии с действующим законодательством в полном объеме, вследствие чего оспариваемый ненормативный правовой акт налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений нарушает права и законные интересы банка как налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Банк указывает, что оспариваемое решение инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает права банка, т.к. его затраты в виде дисконта по собственным векселям произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, экономически обоснованны и документально подтверждены. Вывод инспекции о том, что вексельные операции имели признаки схем, направленных на уклонение от уплаты налога на прибыль, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не подтверждается материалами выездной налоговой проверки. Кроме того, инспекцией не доказана вина банка в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ, Кодекс).

Налоговый орган заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в оспариваемом ненормативном правовом акте, представленном отзыве и объяснениях в судебном разбирательстве, ссылаясь на недобросовестность банка как налогоплательщика.

Рассмотрев материалы дела, исследовав письменные доказательства, заслушав объяснения сторон, суд считает заявление подлежащим
удовлетворению частично по следующим основаниям.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что в период с 1.04.2005 по 17.07.2006 инспекцией проведена выездная налоговая проверка банка по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах (кроме единого социального налога и налога на доходы физических лиц) за период с 1.01.2002 по 31.12.2004. Проверка проводилась выборочным методом.

Проведение проверки приостанавливалось в период с 26.05.2005 по 1.06.2006.

Результаты проверки оформлены актом от 9.08.2006 N 4176 (т. 1 л.д. 124 - 150, т. 2 л.д. 1 - 17), по которому налогоплательщик представил возражения от 23.08.2006 N 022/1547.

14.09.2006 заместитель руководителя инспекции, рассмотрев вышеуказанный акт выездной налоговой проверки и возражения банка, вынес решение N 5128 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 96 - 120) согласно которому:

1) банк привлечен к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных
действий в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы неуплаченных налогов по пункту 1 решения (п. п. 2.1.3, 2.1.4 акта выездной налоговой проверки) по налогу на прибыль за 2003 - 2004 гг. в размере 13463 руб.;

(в судебном разбирательстве установлено, что ссылка на пункт 1 решения является опечаткой, - п. п. 2.1.3, 2.1.4 акта выездной налоговой проверки соответствуют пунктам 2 и 3 описательной части решения)

- пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога на прибыль в результате умышленного занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога на прибыль (п. 2.1.1 акта выездной налоговой проверки) за 2003 - 2004 гг. в размере 18568116 руб.

2) банку доначислен налог на прибыль в общем размере 46614813 руб. и начислены пени.

Основания вынесения решения Налоговой инспекции и доводы банка будут приводиться далее по тексту данного судебного акта.

А. По пункту 1 описательной части оспариваемого решения.

За 2003 - 2004 гг. инспекцией произведены доначисления налога на прибыль и начислены пени в связи с неправомерным, по ее мнению, отнесением в состав затрат за этот налоговый период расходов в виде дисконтов, уплаченных по долговым обязательствам банка (векселям банка).

Всего за этот период согласно налоговым регистрам банк учел в целях налогообложения дисконт по собственным векселям в сумме 315027819 рублей, который отражен в составе внереализационных расходов в строке 020 декларации по налогу на прибыль.

Договоры купли-продажи векселей заключались с ОАО “Банк Развития Промышленного Производства“ (далее ОАО “БРПП“), ОАО “Русич Центр Банк“, которые были первыми векселедержателями. В дальнейшем ОАО “БРПП“ и ОАО “Русич Центр
Банк“ использовали векселя по собственному усмотрению, реализуя их третьим лицам без уведомления векселедателя.

Векселя предъявлялись к погашению последними векселедержателями ООО “Синтэкальянс“, ООО “Слайс“, ООО “ИФК “Омега“, ОАО “БРПП“.

Банком в 2003 году был заключен договор (далее - договор) на брокерское обслуживание с ООО “Аксиома“ от 08.09.2003 N 080903/БО/2. Согласно указанному договору ООО “Аксиома“ (далее - компания) обязуется за вознаграждение совершать по поручению банка юридические и иные действия, связанные с совершением сделок с ценными бумагами, от своего имени, но за счет банка, либо от имени и за счет банка.

Пунктом 2.3.6 договора предусмотрено, что ООО “Аксиома“ вправе по своему усмотрению безвозмездно использовать перечисленные банком денежные средства, не задействованные в связи с исполнением его поручений. Если в результате использования указанных средств компанией будет получена прибыль, банк не претендует на полученную прибыль ни полностью, ни в какой-либо части.

В соответствии с указанным договором на брокерское обслуживание банк 12 сентября 2003 года, а далее 3-го числа каждого месяца в течение 2003 - 2004 гг. до июля 2004 года перечислял денежные средства по договору для приобретения ценных бумаг ООО “Аксиома“, отразив сумму задолженности брокера по дебету счета 30602810800000000004 “Расчеты с ООО “Аксиома“ по договору от 08.09.2003“.

В конце каждого месяца ООО “Аксиома“ возвращало денежные средства в размерах, перечисленных банком в начале месяца по брокерскому договору от 08.09.2003 N 080903/БО/2, за вычетом затрат на приобретение для банка векселей следующих эмитентов: ООО “ИФК Омега“, ЗАО “Газпромбанк“, ОАО “Уралсиб“, ОАО “МинБ“, ОАО АКБ “Росбанк“, ЗАО “Международный промышленный Банк“, ОАО “БанкМосквы“, “Гута-Банк“.

В 2003 году банк на основании генерального соглашения “Об общих условиях предоставления межбанковских
кредитов и проведения конверсионных операций на межбанковском рынке“ от 31.07.2002 N 6-МБК, заключенного с иностранной компанией с ограниченной ответственностью “Праймйорк Бэнкорп Лтд“, заключал сделки по предоставлению межбанковских кредитов в рублях.

Данные кредиты учитывались в бухгалтерском учете на лицевых счетах 321 - “Кредиты, предоставленные банкам-нерезидентам“.

С 07.05.2003 межбанковские кредиты предоставляются банку-нерезиденту “Носерн Директ Бэнк Инк“ на основании генерального соглашения об общих условиях предоставления межбанковских кредитов и проведения конверсионных операций на межбанковском рынке N 34 от 28.01.2002.

Инспекция считает, что “расходы банка в виде дисконта в сумме 46664285 рублей по собственным векселям не являются обоснованными“ и связывает воедино вышеуказанные хозяйственные операции банка, усматривая в них “схему, направленную на уклонение от уплаты налога на прибыль организации“ и признаки недобросовестности в его действиях, а именно:

отсутствие деловой цели и экономической целесообразности;

имитация движения денежных средств в один операционный день по расчетным счетам организаций - участников схемы и корреспондентским счетам банков при отсутствии достаточного остатка денежных средств для проведения указанных операций без одновременного поступления средств от других участников схемы;

замкнутое движение денежных средств;

наличие системности и идентичности схем увеличения затрат (все операции происходили в течение 2003 - 2004 годов);

учредители и генеральные директоры организаций, предъявляющие к погашению векселя по данным встречных налоговых проверок находятся в розыске или отказываются от причастности к деятельности организаций;

размещение дисконтных векселей производилось за счет денежных средств, перечисленных банком по договору на брокерское обслуживание или выданных межбанковских кредитов.

Вывод налоговой инспекции (п. 1 решения) об отсутствии деловой цели в деятельности банка и экономической целесообразности произведенных расходов на сумму дисконта по выпущенным векселям в сумме 46664285 рублей не соответствует положениям законодательства и
фактическим обстоятельствам дела.

Понятие “экономическая оправданность затрат“ законодательством о налогах и сборах не определено, оно является оценочным. Поэтому налоговая инспекция в соответствии с п. 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ должна была указать в оспариваемом решении документы, иные сведения и доказательства, подтверждающие, что расходы, учтенные банком в проверяемый период в качестве уменьшающих налогооблагаемую базу, были экономически неоправданными. Указанный вывод налоговой инспекцией сделан лишь на основе предположений, поэтому в данной части решение о привлечении банка к налоговой ответственности не может быть признано законным и обоснованным. Налоговой инспекцией не учтено, что по смыслу статьи 252 Налогового кодекса РФ экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода, то есть обусловлена экономической деятельностью налогоплательщика.

Налоговой инспекцией также не принято во внимание следующее.

Согласно ст. 252 Налогового кодекса РФ расходами налогоплательщика признаются экономически обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 291 Налогового кодекса РФ проценты по векселям относятся к собственным расходам банка.

Основной целью деятельности банка является получение прибыли (ст. 1 Закона “О банках и банковской деятельности“). Банк как субъект конкретной деятельности вправе самостоятельно определять наличие экономической выгоды от определенного вида деятельности. Согласно статье 41 Налогового кодекса РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в
которой такую выгоду можно оценить. Таким образом, доход определяется как экономическая выгода. Предпринимая действия для получения экономической выгоды, налогоплательщик (банк) несет расходы для достижения этой цели.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих полученные доходы предусмотрены статьей 252 Налогового кодекса РФ, согласно положениям которой для признания расходов (затрат) с целью налогообложения, они должны соответствовать трем следующим условиям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Данной нормой Кодекса прямо не установлено требование о том, каким должно быть соотношение расходов и финансовых результатов, чтобы признать данные расходы экономически обоснованными.

Утверждение инспекции о том, что указанными операциями не привлекались денежные средства, что повлекло за собой нарушение экономического смысла деятельности банка, суд не принимает по следующим основаниям.

В течение 2003 - 2004 годов банком было привлечено в общей сложности 82975842 тыс. руб. в виде депозитов, кредитов и средств от эмиссии собственных ценных бумаг, в том числе векселей. Доля средств, привлеченных под собственные векселя банка, составила 43406350 тыс. рублей или 52% от общего объема привлечения.

Денежные средства, полученные банком в результате эмиссии собственных векселей, направлялись банком для фондирования следующих проектов:

- Ипотечное, потребительское и автокредитование, кредитование предприятий малого и среднего бизнеса и производителей сельскохозяйственной продукции;

- Межбанковское кредитование;

- Инвестиции в высоколиквидные ценные бумаги: облигации федеральных займов, корпоративные облигации, векселя высоконадежных эмитентов.

- Обеспечительные депозиты по выданным банком гарантиям и расчетным операциям.

Общий доход, полученный банком от данных видов деятельности в проверяемых налоговых периодах составил 2479651 тыс. руб.

При этом доля доходов от использования денежных средств, полученных по сделкам от продажи векселей, составляет 1297156 тыс. руб.

Расходы по привлечению под
собственные векселя в рассматриваемых налоговых периодах составили 352375 тыс. руб.

Таким образом, положительный экономический эффект от использования денежных средств, полученных от продажи векселей, составляет 944781 тыс. руб.

Другими словами, на протяжении 2003 - 2004 годов каждый рубль, привлеченный банком в результате эмиссии собственных векселей, приносил прибыль в размере 2,2 коп.

Данное обстоятельство не соотносится с выводами налоговой инспекции “о создании банком искусственной ситуации по увеличению затрат с целью минимизации налога на прибыль“.

Банк рассчитывает налогооблагаемую базу в соответствии с требованиями налогового законодательства, так в 2004 году на прибыль были дополнительно отнесены средства от реализации ценных бумаг ниже расчетной цены в сумме 3,7 млн. руб., по учтенным векселям, а также 1,3 млн. руб. по акциям и облигациям, что также свидетельствует о добросовестности банка как налогоплательщика.

В 2003 году банк привлек 28,4 млрд. руб. от продажи собственных векселей, в 2004 году - 15,3 млрд. руб. Общий объем средств, вложенных банком в активные операции, составил 48,2 млрд. руб. в 2003 году и 34,0 млрд. руб. в 2004 году, из них:

------------------------------------T-------------T-------------¬

¦Объем средств, вложенных банком ¦2003 ¦2004 ¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦Кредитование (ипотечное, ¦2424790 т.р. ¦2693010 т.р. ¦

¦потребительское, автокредитование, ¦ ¦ ¦

¦кредитование производителей ¦ ¦ ¦

¦сельскохозяйственной продукции ¦ ¦ ¦

¦и т.д.) ¦ ¦ ¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦Межбанковское кредитование ¦24935203 т.р.¦20544821 т.р.¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦Учтенные векселя ¦14321985 т.р.¦8572210 т.р. ¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦Из них учтенные векселя КО ¦10906035 т.р.¦4762971 т.р. ¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦Инвестиции в высоколиквидные активы¦602024 т.р. ¦1063933 т.р. ¦

¦(облигации федерального займа, ¦ ¦ ¦

¦облигации “голубые фишки“) ¦ ¦ ¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦Выдача банковских гарантий ¦5910615 т.р. ¦1125340 т.р. ¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦Итого вложений без учтенных ¦33872632 т.р.¦25427104 т.р.¦

¦векселей ¦ ¦ ¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦Итого вложений с учтенными ¦48194617 т.р.¦33999314 т.р.¦

¦векселями ¦ ¦ ¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦Выпущено собственных векселей ¦27426317 т.р.¦14510546 т.р.¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦Из них средства, полученные от ¦25941078 т.р.¦14510546 т.р.¦

¦продажи векселей без учета учтенных¦ ¦ ¦

¦векселей ¦ ¦ ¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦в % ¦100% ¦60,1 % ¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦Из них средства, полученные от ¦27426317 т.р.¦14510546 т.р.¦

¦продажи векселей с учетом учтенных ¦ ¦ ¦

¦векселей ¦ ¦ ¦

+-----------------------------------+-------------+-------------+

¦в % ¦100% ¦45,6 % ¦

L-----------------------------------+-------------+--------------

Общий доход, полученный банком от данных видов деятельности в проверяемых налоговых периодах, составил: 12476 тыс. руб. в 2003 году и 55850 тыс. руб. в 2004 году. При этом экономический эффект от использования денежных средств, в том числе полученных от продажи собственных векселей, складывается из следующих сумм:

----------------------------------------T-----------T-----------¬

¦Доход, полученный банком по операциям ¦2003 ¦2004 ¦

¦ ¦ ¦ ¦

+---------------------------------------+-----------+-----------+

¦Кредитование (ипотечное, ¦70117 т.р. ¦118436 т.р.¦

¦потребительское, автокредитование, ¦ ¦ ¦

¦кредитование производителей ¦ ¦ ¦

¦сельскохозяйственной продукции и т.д.) ¦ ¦ ¦

+---------------------------------------+-----------+-----------+

¦Межбанковское кредитование ¦10114 т.р. ¦18625 т.р. ¦

+---------------------------------------+-----------+-----------+

¦Учтенные векселя ¦25230 т.р. ¦49327 т.р. ¦

+---------------------------------------+-----------+-----------+

¦Инвестиции в высоколиквидные активы ¦10397 т.р. ¦26515 т.р. ¦

¦(облигации федерального займа, ¦ ¦ ¦

¦облигации “голубые фишки“) ¦ ¦ ¦

+---------------------------------------+-----------+-----------+

¦Гарантии ¦216646 т.р.¦122415 т.р.¦

+---------------------------------------+-----------+-----------+

¦Итого доходов без учтенных векселей ¦507274 т.р.¦255991 т.р.¦

+---------------------------------------+-----------+-----------+

¦Итого доходов с учтенными векселями ¦332505 т.р.¦335318 т.р.¦

L---------------------------------------+-----------+------------

Вышеизложенное опровергает вывод налогового органа об экономической необоснованности сделок купли-продажи векселей.

В решении инспекции отмечено, что, ОАО КБ “Городской Клиентский“ покупало векселя и акции высоконадежных банков, в том числе таких как ОАО АКБ “Росбанк“, ОАО “Банк Москвы“, ЗАО “Газпромбанк“. С полученных доходов от перепродажи ценных бумаг банком были уплачены все налоги. Налогооблагаемая прибыль по учтенным векселям сторонних эмитентов (лист 06 налоговой декларации) составила за 2002 г. - 9074783 рублей, за 2003 г. - 25277996 рублей, за 2004 г. - 37140426 рублей, что категорически противоречит выводам налоговой инспекции о том, что поручения на покупку векселей сторонних эмитентов давались для создания видимости брокерского обслуживания.

Также в рассматриваемом периоде банк размещал временно свободные средства в кратковременные межбанковские кредиты. Суммарный оборот по предоставленным межбанковским кредитам составил 46041239 тыс. руб.

Специфика межбанковского кредитования такова, что средства предоставляются на сравнительно короткий срок и, в связи с относительно более высокой надежностью заемщика-банка, по сравнению с заемщиком-предприятием, под более низкий процент. В связи с этим в банковской практике сложилось отношение к выдаваемым межбанковским кредитам, как к средству снижения издержек по привлечению средств, возможности избежать временного “простоя“ привлеченных платных ресурсов в ожидании достаточно надежного и платежеспособного заемщика.

Поэтому совершенно неоправданно напрямую сопоставлять расходы по привлечению средств и доходы от размещения временно свободной их части в межбанковские кредиты, как это сделал налоговый орган. Неизбежно возникающая отрицательная разница впоследствии сполна перекрывается доходами от коммерческого кредитования.

Так, в рассматриваемом периоде банком заработано на предоставленных МБК всего 23552 тыс. руб., в то время как доходы от основной деятельности составили 2479651 тыс. руб.

Таким образом, как следует из пояснений банка и представленных расчетов, наиболее прибыльными для него направлениями деятельности в проверяемом периоде были ипотечное, потребительское и авто-кредитование, межбанковское кредитование, а также вложения в облигации федерального займа, кредитование предприятий малого и среднего бизнеса. Вексельные операции позволили банку в дальнейшем вести в целом успешную и эффективную банковскую деятельность и позитивно повлияли на его финансовое состояние, способствовали росту профессионального авторитета и увеличению числа клиентов, в том числе крупных организаций.

Суд считает, что действия банка по выпуску и обращению векселей для привлечения денежных средств не противоречат гражданскому законодательству, обычаям делового оборота, принятым в банковской сфере, принципу разумности.

Доводы инспекции о подписании документов, подтверждающих сделки по купле-продаже векселей одной стороной, опровергается первичными документами, договорами купли-продажи векселей, актами приема-передачи векселей.

Факт погашения векселей ответчиком не оспаривался и подтверждается материалами дела (том 5 л.д. 118, 122, 125, 126 - 127, 128; том 6 л.д. 2, 4, 6, 9, 14, 17, 64; том 3 л.д. 70, 72).

Факт документального подтверждения операций по выдаче МБК налоговым органом не оспаривается, не ставится под сомнение правовой статус “Праймйорк Бэнкорп ЛТД“ и “Носерн Директ“.

В соответствии с действующим в проверяемом периоде законодательством финансовый результат (прибыль или убыток) для целей налогообложения прибыли определяется в целом от деятельности налогоплательщика по итогам отчетного периода, а не по отдельным хозяйственным операциям. Данная позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ нашла свое отражение в Постановлении от 12.09.2000 N 8497/99 “законодательством не установлено определение финансового результата в целях налогообложения прибыли по отдельным хозяйственным операциям, а не в целом по отчетному периоду“. Как указано выше, у банка по итогам проверяемых налоговых периодов была получена прибыль, следовательно, выводы инспекции неправомерны и необоснованны.

Суд считает, что указанные расходы были банком осуществлены при соблюдении положений действующего законодательства и ряда принципов, в том числе, объективной потребности, направленности на получение дохода, рациональности, оптимальности и разумности.

При таких обстоятельствах в данном случае (п. 1 решения) отсутствует событие налогового правонарушения (п. 1 ст. 109 НК РФ).

Суд, исследовав и оценив относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства, а также все доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что налоговый орган не доказал обоснованность своего вывода о недобросовестности банка как налогоплательщика. Доводы и утверждения налогового органа по этому вопросу не соответствуют положениям законодательства и материалам дела.

ОАО КБ “Городской Клиентский“ 07.02.2004 опубликовал информацию на своем интернет-сайте и в газете “Коммерсант“ о выпуске собственных векселей, что свидетельствует об открытости деятельности заявителя на рынке ценных бумаг. Вексельная программа банка разрабатывалась с целью привлечения клиентов, улучшения структуры баланса, реализации проектов, разработанных с целью расширения спектра потребительских услуг, предоставляемых банком. Банк информировал надзорные органы о параметрах эмиссии, направлениях вложения собственных средств и влиянии проводимых банком операций по размещению собственных векселей на финансовое состояние банка.

Доводы инспекции о наличии схемы движения денежных средств по расчетным счетам участников вексельных операций и об отсутствии достаточных денежных средств у организаций на дату проведения расчетов документально не подтверждены.

В соответствии с пунктом 1.5 раздела 1 части 3 Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации (приложение к Положению ЦБР от 5 декабря 2002 г. N 205-П, зарегистрировано в Минюсте РФ 20 декабря 2002 г., регистрационный N 4061) при разработке правил документооборота должно обеспечиваться выполнение требований пункта 1.5.2, согласно которому оплата расчетных и кассовых документов производится в пределах наличия средств на счете плательщика на начало дня и по возможности с учетом поступления средств текущим днем.

Банк использует электронную систему документооборота между ним и его клиентами “Банк-Клиент“, позволяющую каждому клиенту запросить выписку о состоянии своего расчетного счета на текущий момент, и, исходя из остатка, производить необходимые расчеты в течение операционного дня. Таким образом, все организации, имеющие счета в банке, могут отдавать распоряжение о перечислении денежных средств со своих счетов только при условии достаточного остатка на счетах. Поэтому наличие на начало дня у некоторых организаций входящего сальдо 0 руб. не свидетельствует о невозможности проведения расчетов в течение дня, поскольку, как следует из представленных в дело выписок банка, на счета юридических лиц поступали денежные средства по финансово-хозяйственным операциям, которые могли быть списаны со счета текущим днем.

Перечисление денежных средств в течение одного операционного дня, при наличии счетов участников сделок в одном банке, является обычной практикой банковских расчетов.

При изложенных обстоятельствах, не подтверждаются доводы инспекции о недобросовестности банка, поскольку документально не доказана невозможность проведения расчетных операций всеми участниками вексельных сделок.

Утверждение инспекции о применении банком схем, направленных на уклонение от уплаты налога на прибыль, суд не принимает по следующим основаниям.

В соответствии с положениями “Конвенции о переводном и простом векселе“ обращение векселя от первого держателя и далее происходит вне воли и контроля векселедателя. Закон, равно как и сложившиеся обычаи делового оборота, не содержит требований к векселедержателю согласовывать или каким-либо образом информировать векселедателя о дальнейших сделках с выданным им векселем, также как и у векселедателя отсутствует возможность каким-либо образом получать информацию или контролировать процесс обращения векселя. Таким образом, представленная налоговым органом “схема“ проведения операций с векселями, включающая несколько промежуточных этапов, и не содержащая указаний на то, что банк имел возможность получать информацию и контролировать прохождение векселей по цепочке держателей выглядит крайне неправдоподобно.

Схема предполагает осуществление согласованных, взаимозависимых, не обусловленных рыночными механизмами действий субъектов (юридических или физических лиц), руководимых единым органом или лицом с целью достижения выгодных для одного из субъектов результатов.

Инспекция не представила доказательства аффилированности, взаимозависимости банка в отношении ООО “Слайс“, ООО “ИФК “Омега“, ООО “Аксиома“, ООО “ИФК “Фьючерс“, ООО “Мастер успеха“, ОАО “БРПП“, ОАО “Русич Центр Банк“, ООО “ИФК “Опцион“, ООО ИФК “Омега“, ООО “Интерсовинвест“, “Праймйорк Бэнкорп Лтд“, “Носерн Директ Бэнк Инк“.

Таким образом, суд считает установленным факт отсутствия влияния банка на характер договорных отношений ООО “Аксиома“, ООО “Слайс“, ООО “ИФК “Омега“, ООО “ИФК “Фьючерс“, ООО “Мастер успеха“, ОАО “БРПП“, ОАО “Русич Центр Банк“, ООО “ИФК “Опцион“, ООО ИФК “Омега“, ООО “Интерсовинвест“, “Праймйорк Бэнкорп Лтд“, “Носерн Директ Бэнк Инк“ с третьими лицами с использованием денежных средств, полученных у банка по брокерскому договору, по межбанковским кредитам, а также на характер операций с собственными векселями банка после перехода их в собственность ОАО “БРПП“ и ОАО “Русич Центр Банк“.

Инспекция вменяет банку умышленную неуплату налога на прибыль (п. 3 ст. 122 НК РФ) посредством разработки и осуществления схем, направленных на уклонение от уплаты указанного налога. Однако им не представлено доказательств о наличии причинно-следственной связи, свидетельствующей об участии банка в создании и деятельности данных организаций и действиями банка по выпуску и обращению векселей для привлечения денежных средств.

Наличие системности в деятельности банка по покупке и продаже векселей заявитель объясняет необходимостью осуществлять обычную банковскую деятельность, разрешенную законодательством и предусмотренную уставом банка. Организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность, всегда стремится к стабильности, устойчивости хозяйственных связей, к системности и долговременности партнерских отношений. Особенно это проявляется в крупных сделках, с большими суммами денежных средств, где разнообразие контрагентов принципиально невозможно.

Системность, повторяемость связей с надежными партнерами является обычаем делового оборота, основой успешного бизнеса.

Схема построения хозяйственных связей - основа управленческой деятельности руководства любой организации. Более того, такая схема связей должна обеспечивать максимальную эффективность предпринимательской деятельности, прибыльность всех видов деятельности банка в совокупности, не вступая в противоречие с законом, но и не ставя своей целью уплату максимально возможных налогов в бюджеты разных уровней.

Для налогообложения имеет значение не системность и идентичность предпринимательских схем, а факт совершения хозяйственной операции, подтвержденный первичными бухгалтерскими документами в обоснование расходов, и его хозяйственное значение.

Такие документы суду представлены: договоры купли-продажи векселей, акты пр“ема-передачи векселей, выписки банка, которые свидетельствуют о проведенных операциях по покупке векселей и предъявлении их к погашению.

Денежные средства перечислялись банком ООО “Аксиома“ в соответствии с п. 1.1 брокерского договора и п. 6.1 регламента брокерского обслуживания на рынке ценных бумаг, являющегося неотъемлемой частью брокерского договора. Действия брокера по распоряжению денежными средствами банка полностью соответствуют пункту 3 статьи 3 Закона “О рынке ценных бумаг“. В соответствии со свидетельскими показаниями директор ООО “Аксиома“ Д. самостоятельно принимал хозяйственные решения. Договоры купли-продажи векселей также подписывал Д.

Перечисление денежных средств ООО “Аксиома“ было возмездным (банком выплачивалось брокерское вознаграждение) и возвратным (финансирование по брокерскому договору возвращалось банку). Вывод налогового органа о наличии в действиях банка недобросовестности при осуществлении указанных операций опровергается как условиями договора N 080903/БО/2 от 08 сентября 2003 года, так и показаниями свидетеля Д.

В силу того, что правоотношения по брокерскому договору с ООО “Аксиома“ и сделки купли-продажи векселей с БРПП не являются для банка связанными, суммирование расходов и доходов по ним представляется необоснованным, однако налоговым органом вменяется банку осуществление “схемных“ операций с указанными контрагентами. При этом совокупный результат от указанных операций (доходы от размещения привлеченных средств минус расходы по векселям с учетом брокерского вознаграждения) является положительным и составляет 377259 рублей. То есть, даже если резюмировать участие банка в неких “схемных“ правоотношениях, невозможно определить, в чем именно заключалась цель банка в извлечении налоговой выгоды, поскольку в результате всей совокупности рассматриваемых операций он получил доход, должным образом включил его в налоговую базу и уплатил с него налог на прибыль.

В рассматриваемый период заявителем был заключен аналогичный брокерский договор с ООО “Атон“, через которое банк продавал и покупал ценные бумаги. Кроме того, аналогичные дисконтные векселя банка продавались иным юридическим лицам, как клиентам банка, так и сторонним организациям.

Общая сумма дисконтов по собственным векселям банка составила 244084167 руб. за 2003 год и 70943652 руб. за 2004 год. В то же время инспекция считает необоснованным отнесение на расходы сумм дисконта в размере 193947915 руб. Следовательно, налоговый орган не оспаривает обоснованность отнесения на расходы дисконта в сумме 121079904 руб., а значит, не ставит под сомнение вексельные операции банка с юридическими лицами, которые никак не связаны с рассматриваемым делом.

Таким образом, вывод инспекции о наличии схемы обращения векселей среди ограниченного круга юридических лиц не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Инспекция утверждает, что сделки купли-продажи, погашения векселей, контрагентом в которых выступает ООО “Слайс“ были проведены без достижения (приобретения) гражданских прав и обязанностей по сделкам. Аналогичные выводы сделаны и в отношении ООО “Синтэкальянс“. В обоснование своего вывода инспекцией указано, что из свидетельских показаний директоров ООО “Слайс“ и ООО “Синтэкальянс“ следует, что таковыми они не являлись, счета в банке заявителя не открывали, сделок по купле-продаже векселей не осуществляли. Изложенное, по мнению инспекции, свидетельствует об отсутствии при проведении сделок по погашению векселей согласованной воли двух сторон, а также о подписании документов, подтверждающих сделку, одной стороной, что в свою очередь является нарушением требований, установленных статьей 53 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии со статьей 167 Гражданского кодекса РФ только недействительные сделки не влекут юридических последствий для сторон в сделке и третьих лиц, в том числе не возникают гражданские права и обязанности. Налоговая инспекция, последовательно излагая свои доводы, приводящие к выводу о недействительности вексельных сделок банка с ООО “Слайс“ и ООО “Синтэкальянс“, вторгается в сферу гражданско-правовых отношения, находящихся в ведении сторон по сделке либо суда. Не делая окончательного вывода, Инспекция обрывает логическую цепь рассуждений о природе исследуемых сделок и дает ссылку на ст. 252 Налогового кодекса РФ, устанавливающую необходимость документального подтверждения затрат. Таким образом, инспекция предлагает заинтересованным лицам и суду по собственной инициативе сделать вывод о недействительности вексельных сделок и, как следствие, о документальной неподтвержденности расходов.

Суд отвергает позицию ответчика по данному вопросу, так как она противоречит обстоятельствам дела.

Как следует из документов и пояснений, представленных сторонами, расчетные счета организациям ООО “Слайс“ ООО “Синтэкальянс“, и другим были открыты на основании заявлений об открытии счета в банке, а также необходимых пакетов документов:

свидетельства о государственной регистрации, устава, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, справки Московского городского ФОМС, справки Пенсионного фонда, карточки с образцами подписей и оттиска печати ф. 0401026, заверенной нотариусом, письма органа статистики о регистрации, что соответствует требованиям Инструкции Госбанка СССР от 30.10.1986 N 28 “О расчетных, текущих и бюджетных счетах, открываемых в учреждениях Госбанка СССР“ (п. п. 2.1, 2.2, разделы 3, 3.2).

При рассмотрении указанного вопроса суд учитывает, что регистрация указанных юридических лиц до настоящего времени не признана недействительной, и ни один из регистрирующих органов (ни ИФНС, ни органы статистики, ни органы внебюджетных фондов) не высказали каких-либо претензий к представленным документам при их регистрации и постановке на учет, несмотря на то, что они подписаны теми же руководителями, чьи подписи указаны в карточках образцов подписей.

Довод инспекции об отсутствии документального подтверждения операций по погашению векселей, предъявляемых ООО “Слайс“, ООО “ИФК Омега“, ООО “Синтекальянс“ не соответствует особенностям обращения векселя как ценной бумаги, обычной практике осуществления данных операций и фактическим обстоятельствам дела.

Необходимость документального подтверждения расходов, учитываемых в целях налогообложения налогом на прибыль организаций, установленная пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ, обусловлена необходимостью подтверждения исполнения обязательств контрагентами налогоплательщика по тем или иным сделкам, повлекшим расходы.

В силу того, что единственным и надлежаще выполненным обязательством указанных организаций как векселедержателей и контрагентов банка являлось предъявление подлинной и принадлежащей им на праве собственности ценной бумаги, у налоговой инспекции отсутствовали основания для вывода о документальной неподтвержденности расходов банка.

В отношении операций, совершенных ООО “ИФК Омега“, довод о документальной неподтвержденности в оспариваемом решении отсутствует.

Согласно положениям ст. 168 Гражданского кодекса РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима или не предусматривает иных последствий нарушения.

Ни в акте выездной налоговой проверки, ни в оспариваемом решении не указано, каким положениям действующего законодательства не соответствуют сделки по погашению векселей, осуществленные заявителем.

В соответствии с оспариваемым решением ООО “Слайс“, ООО “ИФК “Омега“, ООО “Синтэкальянс“ не вступали в отношения с банком по приобретению векселей, они являлись последующими векселедержателями и предъявляли векселя к погашению.

Таким образом, продажа векселей банком осуществлялась иным организациям, правомерность сделок с которыми не оспаривается.

В судебном заседании представитель инспекции пояснил, что рассматриваемые сделки по погашению векселей до настоящего времени никем не оспорены, в установленном законом порядке недействительными не признаны.

При таких обстоятельствах суд считает сделки банка с ООО “Слайс“, ООО “ИФК “Омега“, ООО “Синтэкальянс“ по погашению векселей банка соответствующими ст. 252 Налогового кодекса РФ в части их документальной подтвержденности.

На с. 4 акта проверки и на с. 3 решения инспекция утверждает:

“В одном случае ООО “Аксиома“ в конце месяца продало векселя ОАО “БРПП“. В свою очередь, последний предъявил их к погашению“.

Так как доводы инспекции о “фактическом правовом статусе“, о достижении или отсутствии гражданских прав и обязанностей, о документальной неподтвержденности сделки по погашению векселей не применимы к ОАО “БРПП“, то дисконт по данной операции должен быть признан расходом для целей налогообложения, ибо доводов и доказательств обратного налоговый орган не представил.

На с. 3 решения (схема и текст, т. 1, л.д. 98) ООО “ИФК “Омега“ упоминается как организация, предъявлявшая векселя банка к погашению по схеме, аналогичной той, в которой участвует ООО “Слайс“.

Однако в отношении ООО “ИФК “Омега“ не проводились мероприятия налогового контроля, аналогичные тем, которые проводились в отношении ООО “Слайс“. Инспекция не представила доказательств по вопросу о документальной неподтвержденности расходов банка по сделкам с ООО “ИФК “Омега“, связанной, по мнению налогового органа, с “фактическим правовым статусом“ последнего.

На с. 5 оспариваемого решения (т. 1, л.д. 100) указаны суммы дисконта по векселям, учтенного банком в целях налогообложения соответственно:

86942566 руб. - за 2003 год, 60341067 руб. - за 2004 год, со ссылкой на расчет, приведенный в приложении N 1. В расчете эти суммы получены как результат сложения дисконтов по векселям, предъявленным к погашению. Поскольку дисконт по векселям, предъявленным ООО “ИФК “Омега“ и ОАО “БРПП“ к погашению, вошел в общую сумму дисконта (с. 8 решения, т. 1, л.д. 103), то суд считает необоснованным расчет (стр. 19, 20 решения, т. 1, л.д. 114 - 115), исходными данными для которого стали суммы дисконта бездоказательно признанные налоговым органом документально неподтвержденными расходами.

Согласно пункту 2 статьи 100 Налогового кодекса РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

В соответствии с пунктом 3 названной статьи Кодекса форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов. На основании этой нормы Министерство Российской Федерации по налогам и сборам Приказом от 10.04.2000 N АП-3-16/138 утвердило Инструкцию N 60 “О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах“ (далее - Инструкция).

В соответствии с п. 1.12 Инструкции приложения к акту налоговой проверки в виде расчетов по видам налогов, составленные проверяющими в связи с выявлением налоговых правонарушений, должны быть подписаны проверяющими и руководителями проверяемой организации.

Приложение N 1 к оспариваемому решению содержит расчет сумм дисконта по векселям банка. Данные суммы являются исходными данными для доначисления налога на прибыль, пени и налоговых санкций. Приложение N 1 (без даты) не подписано проверяющими и руководителем организации, а поэтому не является надлежащим документом. На основании изложенного, в том числе с учетом сведений о дисконте по векселям, предъявленным ООО “ИФК “Омега“ и ОАО “БРПП“ к погашению, суд делает вывод о недостоверности расчетов доначисленных налогов, пени, налоговых санкций по п. 1 описательной части решения, приведенных в резолютивной части оспариваемого решения.

В акте выездной проверки и в решении по нему инспекция в качестве доказательств ссылается на справки о проведенных встречных проверках ООО “Слайс“ и ООО “Синтэкальянс“, а также на сведения, полученные во время телефонного разговора с гражданкой П. Согласно справке N 5702 ИФНС РФ N 29 по г. Москве о проведенной 02.08.2006 встречной проверке ООО “Слайс“, поступившей в инспекцию 07.08.2006, этот разговор состоялся в тот же день, то есть 02.08.2006 Справка N 23-10/2447дсп. от 12.07.2006 ИФНС РФ N 25 о встречной проверке ООО “Синтэкальянс“ и приложенные к ней на 197 листах документы поступили в МИФНС РФ N 50 по г. Москве 07.08.2006. Указанные справки и приложенные к ним документы поступили в МИФНС РФ N 50 по г. Москве после окончания (17.07.2006) выездной налоговой проверки банка.

Суд считает, что сведения, полученные по телефону, указанные справки и приложения к ним не могут являться доказательствами в арбитражном процессе (ч. 3 ст. 64, ст. 68 АПК РФ), поскольку инспекцией нарушена процедура их получения, установленная Налоговым кодексом РФ (ст. ст. 10, 82, 89 - 100, 101, п. п. 1 и 6 ст. 108): проведение налогового контроля в форме, не предусмотренной Налоговым кодексом РФ - опрос свидетеля по телефону, получение доказательств после окончания выездной налоговой проверки.

Утверждение инспекции о том, что банк “не мог не знать о фактическом статусе“ ООО “Слайс“, ООО “Синтэкальянс“ материалами дела не подтверждено.

Представитель инспекции не смог пояснить, какими нормами действующего законодательства определено понятие “фактический правовой статус“, которое он применил в отношении ООО “Слайс“ и ООО “Синтэкальянс“; не смог предъявить документы упомянутых обществ, акты государственных органов, решений судов, в которых закреплен этот статус. Также он не пояснил, как изменилась в результате выявления “фактического правового статуса“ правоспособность ООО “Слайс“ и ООО “Синтэкальянс“, возникшая в момент его государственной регистрации.

Частью 2 статьи 51 Гражданского кодекса РФ установлено, что юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. В силу части 3 статьи 49 Гражданского кодекса РФ правоспособность юридического лица возникает с момента государственной регистрации.

Системный анализ судебных актов Конституционного Суда Российской Федерации, касающихся применения понятия “добросовестности“ к налоговым правоотношениям, позволяет утверждать, что на налогоплательщика не может быть возложена ответственность за действия других организаций. Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.2003 N 329-О, по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Таким образом, правоприменительные органы не могут истолковывать понятие “добросовестные налогоплательщики“ как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. В частности, проверять своевременное предоставление контрагентом отчетности налоговому органу, выявлять и проверять состав учредителей, проводить криминалистические и почерковедческие экспертизы на предмет проверки подписей и печатей и т.д.

Согласно пункту 1 статьи 10 и пункту 1 статьи 108 НК РФ налогоплательщик может быть привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения только по основаниям, предусмотренным главой 16 Кодекса, и в порядке, установленном главами 14 и 15 Кодекса. При этом налогоплательщику гарантируется право представлять свои интересы в налоговых правоотношениях, давать налоговым органам и их должностным лицам пояснения по вопросам, связанным с исчислением и уплатой налогов (ст. 21 НК РФ). Налоговый орган обязан соблюдать этот порядок при осуществлении производства по делу о налоговом правонарушении, однако по данному делу им допущены существенные нарушения положений Налогового кодекса РФ.

Налоговой инспекцией выездная налоговая проверка была приостановлена более чем на один год - с 26.05.2005 до 01.06.2006.

В соответствии со статьей 87 Налогового кодекса РФ встречная проверка проводится, если при проведении камеральных и выездных налоговых проверок у налоговых органов возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика (плательщика сбора), связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора) (встречная проверка).

Инспекция не представила каких-либо доказательств проведения встречных проверок за период приостановления выездной налоговой проверки. Запросы о проведении встречных проверок ООО “Слайс“ и ООО “Синтекальянс“ инспекция направила 19.06.2006, то есть после возобновления выездной налоговой проверки.

При таких обстоятельствах указанное приостановление выездной налоговой проверки является незаконным и необоснованным.

Суд считает, что в данном случае должностные лица налогового органа использовали свои полномочия вопреки законной цели и охраняемым правам и интересам банка, так как незаконное приостановление выездной проверки на такой длительный срок в значительной мере представляет реальную угрозу деловой репутации банка, его отношениям с партнерами и клиентами, стабильности и планированию банковских и иных операций, создает недопустимую неопределенность его правового положения.

В нарушение требований подпункта 1.12 Инструкции N 60 к акту выездной проверки приложены лишь справки о проведении встречных проверок, а материалы проверок, в том числе копии документов бухгалтерской и налоговой отчетности проверяемых организаций за 2003 - 2004 гг., к акту не приложены и банку не предоставлялись.

Поскольку данные документы представляются руководителю инспекции для принятия решения, то исходя из содержания ст. 100 Налогового кодекса РФ и указанной Инструкции, этими фактическими данными должен располагать и налогоплательщик. Приложения к акту проверки являются подтверждением факта налоговых правонарушений, и налогоплательщик с ними должен быть ознакомлен. Следовательно, отсутствие приложений к акту выездной налоговой проверки банка делает невозможным осуществление им гарантированной защиты своих прав, установленных Конституцией РФ и Налоговым кодексом РФ.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом РФ установлена ответственность.

Налоговыми органами должна быть доказана вина привлекаемого к ответственности лица, поскольку согласно пункту 6 статьи 108 Налогового кодекса РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в установленном федеральным законом порядке.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы (п. 6 ст. 108 Налогового кодекса РФ).

Налоговый орган обязан определить форму вины при совершении налогового правонарушения (ст. 110 Налогового кодекса РФ).

Согласно подпункту 1.11.2 Инструкции содержание описательной части акта выездной налоговой проверки должно соответствовать, в частности, следующим требованиям:

а) по каждому отраженному в акте факту налогового правонарушения должны быть четко изложены: вид налогового правонарушения, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому данное правонарушение относится; квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы Налогового кодекса РФ, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены налогоплательщиком.

Данные требования Инструкции налоговым органом не выполнены, и лишь в итоговой части акта проверяющими сделан вывод о наличии в деяниях банка признаков налогового правонарушения, совершенного по неосторожности и предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

Решением инспекции банк привлечен к налоговой ответственности (пункт 1 решения, п. п. 2.1.3, 2.1.4 акта), предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, и пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса РФ за умышленное совершение налогового правонарушения (п. 2.1.1 акта).

Из акта проверки и решения по нему видно, что налоговый орган в нарушение положений статей 100, 101 НК РФ, не устанавливая факта умышленного совершения банком налогового правонарушения, осуществил переквалификацию вмененного налогоплательщику налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ на налоговое правонарушение по пункту 3 статьи 122 НК РФ, за совершение которого предусмотрена более строгая мера ответственности. При этом, принимая решение об изменении квалификации совершенного банком правонарушения, налоговый орган не предоставил ему право на подачу соответствующих возражений и объяснений, тем самым лишил его гарантированного Конституцией РФ и Налоговым кодексом РФ права на защиту своих законных интересов.

Инспекция не представила расчета пеней.

Согласно пункту 4 статьи 110 Налогового кодекса РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Таким образом, умысел банка в совершении правонарушения - неуплаты налога на прибыль в связи с неправомерном отнесением дисконта по векселям на расходы может быть установлен лишь в случае установления указанного умысла у его должностных лиц либо его представителей.

Таких доказательств налоговой инспекцией в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

В силу пункта 2 статьи 109 Налогового кодекса РФ при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При таких обстоятельствах применение к банку налоговых санкций по пункту 3 статьи 122 НК РФ за умышленную неуплату налога на прибыль и доначисление налога на прибыль и соответствующих пеней является необоснованным, в связи с чем суд удовлетворяет заявление банка о признании недействительным решения инспекции в указанной части.

Согласно пункту 3 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Пунктом 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ установлено, что при оценке судом соблюдения налоговым органом требований к содержанию решения о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренных в пункте 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, необходимо иметь в виду, что в таком решении непременно должен быть обозначен его предмет, то есть суть и признаки налогового правонарушения, вменяемого налогоплательщику, со ссылкой на соответствующую статью главы 16 Кодекса.

В соответствии с п. 3 Определения Конституционного Суда РФ от 18.01.2005 N 130-О “Об отказе в принятии к рассмотрению запросов Арбитражного суда Орловской области о проверке конституционности пунктов 1 и 6 статьи 101, статьи 106, пунктов 1 и 6 статьи 108 и статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации“ буквальный смысл пункта 6 статьи 101 НК РФ является ясным и однозначным: решение налогового органа может быть отменено вышестоящим налоговым органом или судом в случае несоблюдения должностными лицами налоговых органов требований данной статьи.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также непредставление инспекцией документальных доказательств в подтверждение факта совершения банком налогового правонарушения, указанного в пункте 1 описательной части решения N 5128, и достоверности начисленных по этому эпизоду сумм недоимки и пени, суд, руководствуясь пунктом 6 статьи 101 Кодекса, приходит к выводу о том, что в данном случае нарушение инспекцией пункта 3 статьи 101 Кодекса является основанием для отмены в этой части решения налогового органа.

Б. По пункту 3 описательной части оспариваемого решения.

Налоговая инспекция в ходе выездной проверки установила, что банк завышал расходы в целях налогообложения по собственным срочным векселям N 0000351 и N 0000352. По данным налогоплательщика дисконт по собственным векселям составил 2269407 руб. по каждому векселю, тогда как по данным инспекции (согласно первичным документам векселя выпущены 30.09.2003, условия погашения 10.01.2005, номинал 61219000 руб., цена размещения 50000000 руб., дата погашения 31.12.2003) составил 2205444 руб. по каждому векселю.

Заявитель не оспаривает выводы инспекции по данному пункту, а свое несогласие с оспариваемым решением в указанной части мотивирует нарушением налоговым органом срока проведения выездной налоговой проверки, установленного статьей 89 Налогового кодекса РФ.

Суд считает указанную позицию заявителя основанной на ошибочном толковании законодательства о налогах и сборах и не соответствующей фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью второй пункта 3.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 N 14-П срок проведения выездной налоговой проверки, как прямо указывает законодатель, составляет время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, при этом в него также не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса РФ и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов. Это означает, что в установленный частью второй статьи 89 Налогового кодекса РФ двухмесячный (в исключительных случаях - трехмесячный) срок включаются - с тем, чтобы не допустить излишнего обременения налогоплательщика в связи с необходимостью предоставления проверяющим условий для работы и т.п. - только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика, а именно время проведения инвентаризации, осмотра (обследования) территории и помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, выемки документов и предметов, а также изучения проверяющими документов налогоплательщика непосредственно на его территории. Что касается встречных проверок, а также экспертиз, то время их проведения не должно засчитываться в срок проведения выездной налоговой проверки, если только проверяющие в этот же период не продолжают находиться на территории налогоплательщика. Не засчитывается в него и время, необходимое для оформления результатов проверки (статья 100 Налогового кодекса РФ). Следовательно, срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок же календарного исчисления сроков, установленных статьей 6.1 Налогового кодекса РФ, в этих случаях не применяется.

В материалах дела отсутствуют доказательства нарушения ответчиком сроков проведения выездной налоговой проверки, установленных вышеуказанными нормами налогового законодательства.

От своих доводов, изложенных в заявлении, о нарушении налоговым органом сроков проведения выездной проверки, установленных статьей 89 Налогового кодекса РФ, заявитель после исследования в ходе судебного разбирательства пункта 3.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 16.07.2004 N 14-П отказался.

Таким образом, суд считает обоснованным вывод инспекции о том, что банк необоснованно отнес на расходы в целях налогообложения за 2003 г. дисконт по собственным векселям, исчисленный, исходя из заявленной доходности и фактического времени пользования заемными средствами в сумме 127925 руб., что привело к неуплате налога на прибыль за 2003 г. в размере 30702 руб.

Также суд считает обоснованным привлечение банка к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от вышеуказанной не уплаченной суммы налога в сумме 6140 руб. 40 коп.

На основании изложенного, суд отказывает банку в удовлетворении заявления о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в указанной части.

В. По пункту 4 описательной части решения.

Вывод инспекции о неправомерном включении банком в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, процентов в размере 152547 руб. по простому векселю N 000672 сроком платежа 31.01.2004, так как указанная в векселе процентная оговорка противоречит норме вексельного законодательства, не соответствует положениям законодательства о налогах и сборах.

Согласно статье 5 Положения о переводном и простом векселе проценты начисляются со дня составления переводного векселя, если не указана другая дата. Норма этой статьи в силу статьи 77 Положения применяется и к простому векселю.

Условие о дате начала начисления процентов действует в сфере гражданско-правовых отношений и касается векселедателя и лица, предъявившего вексель к оплате. Между органом, осуществляющим налоговый контроль, и векселедателем такого спора не возникает, поскольку налоговый орган в этих отношениях не участвует.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 291 Налогового кодекса РФ к расходам банков относятся расходы, понесенные при осуществлении банковской деятельности, в частности проценты по собственным долговым обязательствам (облигациям, депозитным или сберегательным сертификатам, векселям, займам или другим обязательствам).

Учитывая вышеизложенное, банк правомерно начал начислять проценты по данному векселю с даты составления векселя и закончил начисление процентов на дату погашения векселя (31.03.2004). Данный вывод подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в его Постановлении от 15.11.2005 N 5348/05.

При таких обстоятельствах инспекция по данному эпизоду незаконно доначислила налог на прибыль в сумме 152547 рублей, начислила пени и привлекла банк к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в связи с чем суд удовлетворяет заявление банка о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в указанной части.

В соответствии со статьями 104, 110 АПК РФ госпошлина подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного и в соответствии со статьями 101, 106, 108 - 110, 252, 291 Налогового кодекса РФ, руководствуясь статьями 104, 110, 167 - 170, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

признать недействительным в силу несоответствия требованиям статей 101, 106, 108 - 110, 252, 291 Налогового кодекса РФ решение МИФНС России N 50 по г. Москве от 14.09.2006 N 5128, вынесенное в отношении ОАО КБ “Городской клиентский“, за исключением привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 6140 руб. 40 коп., доначисления налога на прибыль в размере 30702 руб. и начисления соответствующих пеней.

В указанной части в заявленных требованиях ОАО КБ “Городской клиентский“ отказать.

Взыскать с МИФНС России N 50 по г. Москве в пользу ОАО КБ “Городской клиентский“ госпошлину в размере 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения.