Решения и определения судов

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2007 по делу N А41-К2-7447/06 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль, пеней, и соответствующей суммы штрафа удовлетворено, так как налоговым органом не доказано, что налоговые регистры заявителя, на основании которых им рассчитывался подлежащий к уплате налог на прибыль, содержат недостоверную информацию, а указанные в них данные противоречат данным первичных документов.

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 3 декабря 2007 г. по делу N А41-К2-7447/06

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2007 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2007 г.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ч.

судей К.А., И.

при ведении протокола судебного заседания О.

при участии в заседании:

от заявителя: К., доверенность б/н от 16.08.2007 г., Б. ген. директор, протокол общего собрания учредителей N 2 от 20.11.2003 г.

от органа: М., доверенность N 04-09/1178 от 24.09.2007 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Чехову Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 07 июня 2007 г. по делу N А41-К2-7447/06,
принятого судьей К.В., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью “Белкострой“ к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Чехову Московской области о признании недействительным решения и требований в части,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Белкострой“ (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с уточнениями, принятыми судом в порядке ст. 49 АПК РФ) к Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по г. Чехову Московской области (далее Инспекция) о признании недействительными решения от 19.12.2005 г. N 797 в части взыскания налога на прибыль в сумме 753 531 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 70 437 руб., штрафа в размере 150 706 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 3 533 354 руб., пени в сумме 10 263 руб., штрафа в размере 706 805 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 106 963 руб., пени в сумме 10 789 руб., штрафа в размере 21 393 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 2 028 руб.; а также требования Инспекции N 16123 об уплате налога по состоянию на 23.12.2005 г. в части взыскания налога на прибыль в сумме 753 531 руб., пени 70 437 руб.; НДС в сумме 3 533 354 руб., пени в сумме 10 263 руб.; налога на доходы физических лиц в сумме 2 028 руб.; единого налога в сумме 106 688,97 руб., пени в сумме 10 782,65 руб. и N 1134 от 23.12.2005 г. об уплате налоговой санкции в части взыскания штрафа по налогу на прибыль в размере 150 706 руб., по
НДС в размере 706 759,80 руб., по единому налогу в размере 21 393 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 07 июня 2007 г. по делу N А41-К2-7447/06 требования Общества удовлетворены частично.

Признано недействительным решение Инспекции от 19.12.2005 г. N 797 в части: доначисления НДС в сумме 753 531 руб., пени 70 437 руб., штрафа 150 706 руб.; доначисления НДС в сумме 3 533 354 руб., пени в сумме 10 141 руб., штрафа в сумме 706 805 руб.; доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 109 263 руб., пени в сумме 10 789 руб., штрафа 21 393 руб.; доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 2 028 руб.

Признано недействительными: требование N 16123 об уплате налога по состоянию на 23.12.2005 г. в части налога на прибыль в сумме 753 531 руб., пени 70 437 руб.; НДС в сумме 3 533 354 руб., пени в сумме 10 141 руб.; налога на доходы физических лиц в сумме 2 028 руб.; единого налога в сумме 106 688,97 руб., пени в сумме 10 782,65 руб.; требование N 1134 об уплате налоговой санкции от 23.12.2005 г. по налогу на прибыль в сумме 150 706 руб., по НДС в сумме 706 759,80 руб.; по единому налогу в сумме 21 393 руб.

В остальной части заявленных требований Обществу было отказано.

Не согласившись с данным решением, Инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований Обществу - отказать.

В обоснование жалобы Инспекция указала,
что основанием для доначисления заявителю налога на прибыль за 2004 г. в сумме 7 531 531 руб. послужил вывод Инспекции о том, что данные первичных бухгалтерских документов не соответствуют данным строки 010 “Доходы от реализации“ и данным строки 020 “Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации“ Расчета налога на прибыль лист 02 налоговой декларации по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

С 01 января 2002 г. введена в действие глава 25 Налогового кодекса “Налог на прибыль организаций“, согласно положениям которой, порядок определения прибыли и исчисления налога на прибыль производится налогоплательщиками на основании налогового учета, определяемого как система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, а не регистров бухгалтерского учета, как это было ранее.

Согласно ст. 313 НК РФ налоговая база по налогу на прибыль исчисляется именно на основе данных налогового учета - специальной системы обобщения информации, отличной от системы бухгалтерского учета. Указанной статьей Кодекса также предусмотрено право налогоплательщика на формирование и ведение самостоятельных (отличных от бухгалтерских) регистров налогового учета. В силу ст. 314 НК РФ аналитическими регистрами налогового учета признаются сводные формы систематизации данных налогового учета, сгруппированных в соответствии с требованиями настоящей главы, без распределения (отражения) по счетам бухгалтерского учета.

Инспекцией не оставлено без внимания то, что с 2002 г. порядок исчисления налога на прибыль отделен законодателем от правил бухгалтерского
учета, это вытекает из следующего:

учетной политикой, утвержденной приказами Общества N 1, 2 от 05.01.2004 г., определен учет доходов и расходов для исчисления налога на прибыль за 2004 г. методов начисления, который в организации совпадает с учетной политикой по бухгалтерскому учету. Это совпадение подтверждается и тем, что показатели формы N 2 бухгалтерской отчетности “Отчет о прибылях и убытках“ за 2004 г., в котором отражаются результаты бухгалтерского учета, и показатели налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 г. Общества совпадают.

Поскольку регистры бухгалтерского и налогового учета по методу начисления, строятся на основе данных одних и тех же первичных документов, и методы их учета совпадают, то отраженные в акте выездной налоговой проверки от 21.11.2005 г. N 86 и в решении о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.12.2005 г. N 797 выявленные нарушения порядка ведения бухгалтерского учета по своей сути означают нарушения порядка ведения налогового учета и, соответственно, вытекающее из этого - недостоверность информации, содержащейся в налоговых регистрах и что указанные в них данные противоречат данным первичных бухгалтерских документов, на основании которых они составлены.

Следовательно, выводы Инспекции о допущенных Обществом нарушениях при исчислении налога на прибыль за 2004 г. правильные.

Порядок применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость установлен статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 4 статьи 166 Кодекса общая
сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Пунктом 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

- товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса;

- товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет
указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса и при наличии соответствующих документов.

Учитывая изложенное, только при выполнении вышеперечисленных условий налогоплательщик вправе в соответствующем налоговом периоде принять к вычету суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные ему при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав либо уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Из положений пункта 1 статьи 171, пунктов 1, 2 статьи 173 Кодекса следует, что при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, налогоплательщик вправе уменьшить итоговую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения на сумму налоговых вычетов.

При таких обстоятельствах из вышеназванных положений Кодекса усматривается, что только сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса, может быть уменьшена на сумму налоговых вычетов.

Следовательно, Общество не имело права в 1 квартале 2002 г. на вычет сумм налога при отсутствии у налогоплательщика в данном налоговом периоде операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость и (или) поступлений денежных средств, увеличивающих налоговую базу и, соответственно, сумм налога, исчисленных с таких операций.

В решении от 19.12.2005 г. N 797 сумма НДС, заявленная к возмещению из бюджета за июнь 2004 г., показана в размере 1474054 руб. и в пользу бюджета составляет 1722194 руб.

Обществом не оспариваются установленные выездной налоговой проверкой допущенные им ошибки при исчислении НДС. Не оспариваются те суммы налога, которые следовало по мнению Инспекции отразить в налоговых декларациях. Не оспариваются, соответственно выявленные положительные и отрицательные разницы между суммами, отраженными в декларациях налогоплательщиком, и теми суммами, которые следовало отразить в декларациях:

за 2 квартал 2002 г. - к доплате в бюджет 443
руб.;

за 3 квартал 2002 г. - уменьшен заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 226 руб.;

за 4 квартал 2002 г. - уменьшен заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 768 руб.;

за февраль 2004 г. - к доплате в бюджет 47 827 руб.;

за июнь 2004 г. - уменьшен заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 1 474 054 руб., к доплате в бюджет 248 140 руб. (1 722 194 руб.);

за июль 2004 г. - к доплате в бюджет 6 304 руб.;

за август 2004 г. - к доплате в бюджет 44 083 руб.;

за сентябрь 204 г. - уменьшен заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 7004 руб., к доплате в бюджет 382 043 руб. (389 047 руб.);

за октябрь 2004 г. - к доплате в бюджет 357 102 руб.;

за декабрь 2004 г. - уменьшен заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 437 282 руб., к доплате в бюджет 271 479 руб. (708 761 руб.);

за январь 2005 г. - уменьшен заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 1228179 руб.;

за февраль 2005 г. - к доплате в бюджет 10677 руб.

Всего за указанные периоды проверкой:

1) доначислено к доплате в бюджет НДС в сумме 1368098 руб., в том числе за 2 квартал 2002 г. - в сумме 443 руб.; за февраль 2004 г. - в сумме 47 827 руб.; за июнь 2004 г. в сумме 248 140 руб.; за июль 2004 г. - в сумме 6 304 руб.; за август 2004 г. - в сумме 44 083 руб.; за сентябрь 2004
г. - в сумме 382 043 руб.; за октябрь 2004 г. - в сумме 357102 руб.; за декабрь 2004 г. - в сумме 271 479 руб.; за февраль 2005 г. - в сумме 10677 руб.;

2) уменьшен заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 3147513 руб., в том числе за 3 квартал 2002 г. - в сумме 226 руб.; за 4 квартал 2002 г. - в сумме 768 руб.; за июнь 2004 г. - в сумме 1 474 054 руб. за сентябрь 2004 г. - в сумме 7004 руб., за декабрь 2004 г. - в сумме 437 28 руб., за январь 2005 г. - в сумме 1 228 179 руб.

То есть в пользу бюджета 4515611 руб. Эта же сумма (но с учетом уменьшенного заявленного к возмещению из бюджета НДС за 1 квартал 2002 г. в сумме 499 руб., 499 + 4515611 = 4516110) указана в п. 2.1. “б“ результативной части решения от 19.12.2005 г. N 797.

Методика расчета недоимки, предложенная Обществом и поддержанная судом, не имеет никакого отношения к подсчету итоговой суммы доначисленного налога и уменьшенной суммы заявленного к возмещению из бюджета НДС.

Статьей 163 Налогового кодекса РФ налоговый период по НДС установлен как календарный месяц или как квартал, и не может быть иным, в том числе с 01.01.2004 г. по 31.03.2005 г. как указано в решении суда первой инстанции.

Таким образом у Инспекции был законные основания для доначисления Обществу 3532855 руб., тем более, что Обществом не оспариваются установленные выездной налоговой проверкой допущенные им ошибки при исчислении НДС, не оспариваются те суммы налога,
которые следовало по мнению Инспекции отразить в налоговых декларациях.

Таким образом, выездной проверкой доначислен в бюджет НДС в сумме 1368098 руб. и уменьшен, заявленный к возмещению из бюджета, НДС в сумме 3147513 руб. и этот факт Обществом не оспаривается.

Здесь и далее по тексту, видимо, допущена опечатка: Постановление Пленума ВАС РФ N 5 имеет дату 28.02.2001, а не 28.01.2001.

Пункт 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2001 г. N 5 разъясняет порядок применения статьи 122 НК РФ, а не порядок расчета налога, подлежащего уплате в бюджет.

Согласно п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2001 г. N 5 если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Переплата НДС в результате уменьшения проверкой налога за январь, март, апрель, май, ноябрь 2004 г., за март 2005 г. в лицевом счете КРСБ Общества возникла лишь после вынесения решения о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.12.2005 г. N 797. То есть возникла 19.12.2005 г., а не в периодах, предшествующих периодам, в которых произошли доначисления, и не может быть принята во внимание согласно п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2001 г. N 5 при установлении неуплаты или неполной уплаты сумм налога.

К тому же согласно п. 42 Постановления указанная переплата налога возникшая в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.

Обществом не оспаривается установленный проверкой факт, что в налоговой декларации за 2003 г. организацией по строке 170 “Сумма единого налога (квартального авансового платежа), подлежащая уплате по итогам отчетного (налогового) периода (код стр. 150 - код стр. 160)“ исчислен налог в сумме 229160 руб. (599673 - 370514), а следовало отразить 336123 руб.

Судом неправомочно сделан вывод об отсутствии законных оснований у Инспекции доначислять единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, только по тому, что у налогоплательщика имеется на момент проверки переплата по этому налогу в карточке лицевого счета.

Выездная налоговая проверка ООО “Белкострой“ проводилась по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах. Главой 26.2 НК РФ в редакции, действовавшей в 2003 г.) порядок исчисления не поставлен в зависимость наличия или отсутствия переплаты в лицевых счетах налогоплательщика.

Переплата может быть учтена только при применении статьи 122 НК РФ, а также при исчислении пени за неуплату налогов.

Согласно п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2001 г. N 5 если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Общество применяло упрощенную систему налогообложения только в 2003 г. До 01.01.2003 г., т.е. в периоде предшествующем налоговому периоду, в котором налогоплательщику доначислен налог, перечислений в бюджет единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, Общество не осуществляло.

Таким образом, следуя п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2001 г. N 5, нельзя принимать во внимание при применении ст. 122 НК РФ переплату, возникшую в течение налогового периода.

То есть, состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ в данном случае присутствует, Инспекция правомерно привлекла Общество к налоговой ответственности за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога - 21393 руб.

В решении арбитражного суда не принято во внимание положение п. 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“, в котором разъяснено, что при рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. При этом взыскание штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога налоговым агентом производится независимо от того, была ли соответствующая сумма удержана последним у налогоплательщика.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеются в виду пункты 4, 5 статьи 226 Налогового кодекса РФ.

Согласно п. 4 и п. 5 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате, при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика. Невозможностью удержать налог, в частности, признаются случаи, когда заведомо известно, что период, в течение которого может быть удержана сумма начисленного налога, превысит 12 месяцев.

Общество письменных заявлений о невозможности удержания налога на доходы физических лиц за 2002 г. и 2003 г. и сумме задолженности налогоплательщиков в Инспекцию не подавало

Таким образом, Инспекция правомерно установила неполную уплату Обществом налога на доходы физических лиц в сумме 2028 руб. и привлекла к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ за неуплату сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 20% от суммы подлежащей перечислению - 2028 руб.

Представитель Инспекции в судебном заседании доводы жалобы поддержал, просил апелляционный суд решение отменить, в удовлетворении требований Обществу отказать.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, составленный в порядке ст. 262 АПК РФ, в котором считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При этом Общество исходило из того, что согласно учетной политике организации бухгалтерский и налоговый учет максимально сближены. В реестрах налогового учета отражаются доходы и расходы на основе данных, содержащихся в первичных документах, на основе которых ведется и налоговый учет.

Расходы, не учитываемые в целях налогообложения, могут стать любые расходы, произведенных организацией в соответствии со статьями с 252 по 310 НК РФ, если, по мнению Инспекции, такие расходы не имеют под собой экономической цели или же произведены фиктивно, только для того чтобы минимизировать налоговую базу.

Таким образом, выводы Инспекции о том, что у организации выявлены нарушения порядка ведения бухгалтерского учета, то это не значит, что и информация, содержащаяся в налоговых регистрах, автоматически будет недостоверна.

Для получения доказательств в том, что организацией соблюдается требований главы 25 и статей 313, 314, 315 НК РФ судом были истребованы копии аналитических налоговых регистров, используемые для определения налоговой базы и суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, а также копии первичных документов, на основе которых они были рассчитаны.

Затребованные документы были представлены суду за январь - март и ноябрь 2004 г. Исследовав информацию, содержащуюся в аналитических налоговых регистрах и сопоставив с представленными первичными документами суд пришел к выводу, что организацией соблюдается установленный 25 главой НК РФ порядок определения налоговой базы для исчисления налога на прибыль.

В требовании о представлении документов от 13.10.2005 г. N 10-19/883/585, предъявленным налоговым органом к Обществу, проверяющей стороной не истребованы документы, подтверждающие порядок формирования налоговой базы, для исчисления налога на прибыль 2004 г. (а именно, данные налогового учета).

Проверку правильности расчета налога на прибыль налоговый орган решил произвести на основе данных бухгалтерского учета организации или на основании каких-то своих методик и от предложенных налоговых регистров для проверки, служащих основание Общества расчета налога на прибыль отказался.

В возражения, представленных Обществом на акт выездной налоговой проверки от 21.11.2005 г. N 86 налоговому органу была отражена та же позиция, что и в иске по поводу вопросов правильности исчисления налога на прибыль за 2004 г. Рассматривая возражения в соответствии с законодательством, налоговый орган не воспользоваться своим правом (ст. 101 НК РФ) для проведения дополнительного налогового контроля с целью получения дополнительных доказательств, чтобы подтвердить факт совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствии такового.

Инспекцией было грубо нарушена процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, не обеспечив налогоплательщику возможность доказать свою невиновность.

Согласно ст. 101 НК РФ правонарушитель должен быть уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, ему должно быть предоставлено право изложить свои возражения и объяснения причины неуплаты налогов, после чего руководитель налогового органа принимает решение о привлечении к налоговой ответственности с учетом объяснений налогоплательщика по существу нарушения.

Уведомление о времени и месте рассмотрения материалов проверки Обществу направлено не было.

В адрес Общества было выслано требование от 16.12.2005 г. N 10-18/1207/8739 о прибытии в Инспекцию для подписания уже вынесенного решения.

Уведомление о подписании решения было выслано таким образом, чтобы прибыть в Инспекции у организации не имелось возможности.

Заказное письмо от 16.12.2005 г. N 7439 было доставлено 19.12.2005 г. после 12 часов (подтверждением служит справка почтового отделения N 6 по г. Чехову).

Налоговый орган не предоставил ни одного документа, содержащего доказательства о неправильности расчета налоговой базы по налогу на прибыль в представленных организацией налоговых регистров. Свои расчеты, с целью определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе регистров бухгалтерского учета Инспекция не представила.

Общество считает, что организацией не нарушено ни одно из условий применения налоговых вычетов, а также положений главы 21 НК РФ, таким образом у Инспекции не было законного основания для доначисления к уплате налога, пени и штрафа.

Согласно акта проверки, организации получила в качестве аванса сумму 35 302 985 руб., НДС к уплате с которой, в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ составляет 5 385 201 руб.; организацией выполнено (согласно акта-приемки выполненных работ) строительно-монтажных работ на сумму 28 497 065 руб., НДС к уплате с которых, в соответствии с п. 1 ст. 153 НК РФ составляет 3 347 010 руб.; организацией получено материалов, услуг и работ сторонних организаций в сумме 28 912 452 руб., НДС к вычету с которых в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ составляет 4 410 374 руб.

Таким образом, налоговая база для исчисления налога за период с января 2004 г. по март 2005 г., по мнению организации, в соответствии со ст. 166 и п. 1 ст. 171 НК РФ составляет: 35 302 985 + 28 497 065 - 21 016 650 - 28 912 452 = 2 114 382.

В соответствии с п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 г. N 5 под неуплатой или неполной уплатой налога следует понимать возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога.

Учитывая то, что у организации имеются платеж в сумме 1 132 602 руб., неуплата налога или неполная уплата налога по расчету, представленному организацией и которая вытекает из смысла положений, изложенных налоговым органом в решении Инспекции от 19 декабря 2005 г. N 797, составляет: неполная уплата налога = 2 114 382 - 1 132 602 = 981 780.

Налоговая база, с которой налоговой орган требует заплатить налог - значительно превышает фактически полученные авансовые суммы.

Таким образом, на организацию была возложена обязанность платить налоги в ином порядке, чем это определено НК РФ.

В соответствии с п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2001 г. N 5 при применении ст. 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что “неуплата или неполная уплата сумм налог“ означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетном (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данное статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налог, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, определенной ст. 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных п. 4 ст. 81 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 78 НК РФ сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Как вытекает из смысла изложенного выше, НК определяет общий порядок действия налогового органа при переплате налога, а разъяснения Пленума ВАС дает определение неуплаты или неполной уплаты налога, а также дает разъяснения в каких случаях наступает ответственность налогоплательщика согласно ст. 122 НК РФ.

Так как, организация был привлечена к ответственности именно по ст. 122 НК РФ, то налоговый орган должен был принять во внимание положения п. 1 ст. 78 НК РФ и п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.01.2001 г. N 5.

Согласно доводам Инспекции уменьшение налога за январь, март, апрель, май, ноябрь 2004 г., за март 2005 г. в лицевом счете КРСБ Общества возникла лишь после вынесения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 19.12.2005 г. N 797.

То есть возникла 19.12.2005 г., - в более поздние сроки по сравнению с периодом, когда возникла задолженность.

На момент проведения проверки у организации имеется переплата налога на сумму 106 963 руб. Налог уплачивался платежными поручениями от 18.06.2003 г. N 38 на сумму 540 руб., от 10.09.2003 г. N 90 на сумму 120 003 руб., от 10.09.2003 г. N 92 на сумму 248 907,88 руб., от 25.12.2003 г. N 163 руб. на сумму 2 507, 29 руб., от 05.02.2004 г. N 14 на сумму 194 223 руб., и от 19.05.2004 г. на сумму 2 507,29 руб., и итого 602 454 руб.

В связи с чем, задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога у организации отсутствует.

Инспекцией было грубо нарушена процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, не обеспечив налогоплательщику возможность доказать свою невиновность (ст. 3, п. 6 ст. 101, ст. 108 НК РФ).

Согласно ст. 101 НК РФ, правонарушитель должен быть уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, ему должно быть предоставлено право представить свои возражения и объяснения причины неуплаты налогов, после чего руководитель налогового органа принимает решение о привлечении к налоговой ответственности с учетом объяснений налогоплательщика по существу нарушения. Уведомление о времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган так и не прислал, вопреки тому, что со стороны организации в адрес Общества было выслано требование от 16.12.2005 г. N 10-18/1207/8739 о прибытии в Инспекцию для подписания уже вынесенного решения.

Заказное письмо от 16.12.2005 г. N 7439 было доставлено 10.12.2005 г. после 12 часов (подтверждением служит справка почтового отделения N 6 по г. Чехову).

Согласно п. 3 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговы“ правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ несоблюдение указанных требований может являться основанием отмены решения налогового органа.

В судебном заседании представитель Общества доводы отзыва поддержал, просил апелляционный суд решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев имеющиеся в деле и дополнительно представленные доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции должен быть оставлен без изменения, а апелляционная жалоба Инспекции - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

Инспекцией с 13.10.2005 г. по 31.10.2005 г. проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 г. по 30.09.2005 г.

В ходе проверки налоговым органом установлена неполная уплата налога на прибыль в сумме 753 531 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4 516 110 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 106 963 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 2 028 руб., несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, о чем составлен акт N 86 от 21.11.2005 г. (т. 1 л.д. 19 - 42).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика по акту проверки руководителем Инспекции принято решение N 797 от 19.12.2005 г. о доначислении Обществу налога на прибыль в сумме 753 531 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 4 516 410 руб., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 106 963 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 2 028 руб., начислении пени по налогу на прибыль в сумме 70 437 руб., по НДС - 18 940 руб., по единому налогу - 10 789 руб., за несвоевременную уплату налога на доходы в сумме 1 172,76 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - 315,04 руб., а также о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа по налогу на прибыль в размере 150 706 руб., по НДС - 903222 руб., по единому налогу - 21 393 руб., и к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде взыскания штрафа по налогу на доходы в размере 405 60 руб. (т. 1 л.д. 43 - 62).

На основании принятого решения Инспекцией Обществу выставлены требования N 16123 об уплате налога по состоянию на 23.12.2005 г. и N 1134 от 23.12.2005 г. об уплате налоговой санкции с предложением уплатить указанные в них суммы в добровольном порядке в срок до 02.01.2006 г. (т. 1 л.д. 63 - 64, 65).

Из текста оспариваемого решения усматривается, что основанием для доначисления заявителю налога на прибыль за 2004 г. в сумме 753“531 руб. послужил вывод Инспекции о том, что данные первичных бухгалтерских документов не соответствуют данным строки 010 “Доходы от реализации“ и данным строки 020 “Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации“ Расчета налога на прибыль лист 02 налоговой декларации по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

С 01 января 2002 г. введена в действие глава 25 Налогового кодекса “Налог на прибыль организаций“, согласно положениям которой, порядок определения прибыли и исчисления налога на прибыль производится налогоплательщиками на основании налогового учета, определяемого как система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, а не регистров бухгалтерского учета, как это было ранее.

Согласно ст. 313 НК РФ налоговая база по налогу на прибыль исчисляется именно на основе данных налогового учета - специальной системы обобщения информации, отличной от системы бухгалтерского учета. Указанной статьей Кодекса также предусмотрено право налогоплательщика на формирование и ведение самостоятельных (отличных от бухгалтерских) регистров налогового учета.

В силу ст. 314 НК РФ аналитическими регистрами налогового учета признаются сводные формы систематизации данных налогового учета, сгруппированных в соответствии с требованиями настоящей главы, без распределения (отражения) по счетам бухгалтерского учета.

Как усматривается из текста решения, налоговым органом оставлено без внимания то, что с 2002 г. порядок исчисления налога на прибыль отделен законодателем от правил бухгалтерского учета.

В судебном заседании установлено, что доход Общества от реализации за 2004 г., рассчитанный на основании аналитических налоговых регистров, составил 14 289 886,29 руб., а именно, налоговый регистр регистрационных операций N 2 на 29.02.2004 г. - 7 329 565,41 руб., налоговый регистр реализационных операций N 6 на 30.06.2004 г. - 54 687,29 руб., налоговый регистр реализационных операций N 6 на 30.06.2004 г. - 3 734 094,14 руб., налоговый регистр реализационных операций N 9 на 30.09.2004 г. - 3 171 539,45 руб. (т. 1 л.д. 78, 98, 113).

Расход организации от реализации за 2004 г., рассчитанный на основании аналитических налоговых регистров, составил 13 901 347,69 руб., в том числе, налоговый регистр реализационных операций N 1 на 31.01.2004 г. - 339 353,53 руб., налоговый регистр реализационных операций N 2 на 29.02.2004 г. - 2 972 092,12 руб., налоговый регистр реализационных операций N 3 на 31.03.2004 г. - 95 859,39 руб., налоговый регистр реализационных операций N 4 на 30.04.2004 г. - 93 804,43 руб., налоговый регистр реализационных операций N 5 на 31.05.2004 г. - 91747,25 руб., налоговый регистр реализационных операций N 6 на 30.06.2004 г. - 5 494 770,69 руб., налоговый регистр реализационных операций N 7 на 31.07.2004 г. - 133 074,13 руб., налоговый регистр реализационных операций N 8 на 31.08.2004 г. - 294 115,05 руб., налоговый регистр реализационных операций N 9 на 30.09.2004 г. - 4 021 245,63 руб., налоговый регистр реализационных операций N 10 на 31.10.2004 г. - 139 097,83 руб., налоговый регистр реализационных операций N 11 на 30.11.2004 г. - 103 165,07 руб., налоговый регистр реализационных операций N 12 на 31.12.2004 г. - 123 022,57 руб. (т. 1 л.д. 73 - 128).

Доход Общества от внереализационных операций за 2004 г., рассчитанный на основании аналитических налоговых регистров, составил 20 000 руб., в том числе налоговый регистр внереализационных операций N 1 на 31.01.2004 г. - 20 000 руб. (т. 1 л.д. 73).

Расход Общества от внереализационных операций за 2004 г., рассчитанный на основании аналитических налоговых регистров, составил 19 780,80 руб., в том числе, налоговый регистр внереализационных операций N 1 на 31.01.2004 г. - 24 руб., налоговый регистр внереализационных операций N 2 на 29.02.2004 г. - 176,25 руб., налоговый регистр внереализационных операций N 3 на 31.03.2004 г. - 327,78 руб., налоговый регистр внереализационных операций N 4 на 30.04.2004 г. - 188,40 руб., налоговый регистр внереализационных операций N 5 на 31.05.2004 г. - 268,40 руб., налоговый регистр внереализационных операций N 6 на 30.06.2004 г. - 136 руб., налоговый регистр внереализационных операций N 7 на 31.07.2004 г. - 1 398 руб., налоговый регистр внереализационных операций N 8 на 31.08.2004 г. - 842,28 руб., налоговый регистр внереализационных операций N 9 на 30.09.2004 г. - 3 416,31 руб., налоговый регистр внереализационных операций N 10 на 31.10.2004 г. - 2 294 руб., налоговый регистр внереализационных операций N 11 на 30.11.2004 г. - 4324,09 руб., налоговый регистр внереализационных операций N 12 на 31.12.2004 г. - 6 385,29 руб. (т. 1 л.д. 73 - 128).

Таким образом, налоговая база для расчета налога на прибыль за 2004 г. составила 388 757,80 руб. (14 289 886,29 - 13 901 347,69 + 20 000 - 19 780,80), сумма налога на прибыль, подлежащая уплате в бюджет за указанный период - 93 302 руб. Эта сумма отражена Обществом в налоговом регистре N 24 за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г. “Расчет налоговой базы по налогу на прибыль (24%)“ (т. 1 л.д. 72).

Платежными поручениями от 24.06.2004 г. N 141, 142, 143 Общество уплатило в бюджет авансовые платежи по налогу на прибыль в общей сумме 112 516 руб. (т. 1 л.д. 66 - 68).

Таким образом, переплата Общества по налогу на прибыль за 2004 г. составила 19214 руб.

В связи с тем, что налоговым органом не доказано и в оспариваемом решении не отражено, что налоговые регистры Общества, на основании которых им рассчитывался подлежащий к уплате налог на прибыль за 2004 г., содержат недостоверную информацию, а также указанные в них данные противоречат данным первичных документов, на основании которых они составлены, у налогового органа не было законных оснований для применения иной методики расчета налога на прибыль за 2004 г. и доначисления Обществу налога на прибыль в сумме 753 531 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 70 437 руб., а также для привлечения его к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 150 706 руб.

По определению Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2007 г. Обществу и Инспекции было предложено составить акт сверки правильности расчета по налогу на прибыль на основании данных, содержащихся в налоговых регистрах и первичных документах, представленных Обществом за 2004 г.

Согласно акта сверки от 20 ноября 2007 г. налоговая база по налогу на прибыль по данным налогового органа составляет 658 236,09 руб., налог на прибыль - 157 977 руб. по данным налогового органа подлежит доначислению налог на прибыль в сумме 64 675 руб.

По данным налогоплательщика налоговая база по налогу на прибыль составляет - 468 916, 56 руб., налог на прибыль - 112 540 руб., по данным налогоплательщика подлежит доначислению налог на прибыль в сумме 19 238 руб., исходя из налоговой базы в сумме 80 158, 76 руб.

Инспекция указала, что Обществом в сентябре 2004 г. отнесено на затраты (Кр. сч. 10 “Материалы“) 35 330,25 руб. при этом затраты в указанной сумме не подтверждены документально.

В 4 квартале 2004 г. Обществом по мнению Инспекции неправомерно отнесено к прямым расходам расходы по оплате труда в сумме 121 500 руб., отчисления по ЕСН в сумме 43 254 руб., расходы на амортизацию основных средств в сумме 1 052 руб. 51 коп., транспортный услуги по перевозке арматуры ЗАО “ТЭФК“ в сумме 4 576 руб. 27 коп. по товарно-транспортной накладной б/н от 18.10.2004 г., грузовые перевозки железобетонных изделий ЗАО “Стройтранс“ ООО “Орелстрой“ в сумме 44 544 руб. 92 коп., автоуслуги по перевозке фундаментных стеновых блоков ОАО “Гурово-бетон“ в сумме 7 627 руб. 12 коп. (счет-фактура N 9752 от 25.11.2004 г.) автоуслуги по перевозке фундаментных стеновых блоков ОАО “Гуров-бетон“ в сумме 7 627 руб. 12 коп. (счет-фактура N 9752 от 25.11.2004 г.), не включив в стоимость приобретенных материалов (нарушен п. 2 ст. 254 НК РФ).

По мнению налогового органа расходы на автоуслуги в сумме 68 341,53 руб. оказанные сторонними организациями Обществу при доставке материалов, расходы на оплату труда в сумме 121 500 руб., сумма ЕСН, в том числе на обязательное пенсионное страхование в сумме 43 254 руб., амортизация основных средств в сумме 1052,51 руб. следует учитывать как прямые затраты в незавершенном производстве по правилам ст. 319 НК РФ, до появления дохода от реализации.

Общество согласно с исключением из расходов суммы списания материалов на строительство за сентябрь 2004 г. - 35 330,25 руб., т.к. указанные расходы в нарушение ст. 252 НК РФ не подтверждены документально, а также считает правомерным исключение из состава расходов расходы по начислению амортизации основных средств в сумме 1052,51 руб.

По мнению Общества расходы на автоуслуги за 4 квартал 2004 г. в сумме 68 341,53 руб. оказанные сторонними организациями при доставке материалов, расходы на оплату труда за 4 квартал 2004 г. в сумме 121 500 руб., сумма ЕСН, в т.ч. расходы на обязательное пенсионной страхование за 4 квартал 2004 г. в сумме 43 254 руб. следует относить к косвенным расходам в соответствии с п. 1 ст. 318 НК РФ.

По данным Общества, из расчета суммы налоговой базы, содержащееся в налоговом регистре Расчета налога на прибыль в сумме 388 757,80 руб. следует исключить неправильно включенное в этот период расходы в сумме 80 158,76 руб. В результате чего, налоговая база будет равна 468 916,56 руб. и налог на прибыль составит 112 540 руб. Данные суммы складываются следующим образом:

- при списании материалов (по форме М29) на строительство в сентябре 2004 г. Общество не подтвердило документально расходы в сумме 35 330,25 руб.;

- расходы на оплату труда за 4 квартал 2004 г. в сумме 36 000 руб., которые необходимо было учитывать как прямые затраты в незавершенном производстве по правилам ст. 319 НК РФ до появления дохода от реализации;

- суммы ЕСН, в том числе и расходы на обязательное пенсионное страхование, связанные с расходами на оплату труда за 4 квартал 2004 г. в сумме 7 776 руб., которые необходимо было учитывать как прямые затраты в незавершенном производстве по правилам ст. 319 НК РФ до появления дохода от реализации;

- начисленную амортизацию по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг за декабрь 2004 г. в сумме 1052,51 руб., которые необходимо было учитывать как прямые затраты в незавершенном производстве по правилам ст. 319 НК РФ до появления дохода от реализации.

Кроме того, у Инспекции и Общества имеются разногласия в определении величины неуплаты налога на прибыль за 2004 г. Инспекция полагает, что в связи с тем, что в декларации Общества по строке 140 Расчета налога на прибыль числится убыток в сумме 399 800 руб., и если по результатам сверки получена прибыль в сумме 157 977 руб., до данная сумма и будет являться неуплатой налога в бюджет.

Общество считает, что Инспекцией не приняты во внимание положения п. 1 ст. 78 НК РФ и п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2001 г. N 5.

Общество платежными получениями от 24.06.2004 г. N 141, 142, 143 в общей сумме 112 516 руб.

Таким образом, если учесть, что организацией было уплачено, то неуплата налога в бюджет составит 112 540 - 112515 = 24 руб.

Проверив акт сверки, апелляционный суд находит доводы Общества обоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно п. 2 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на:

1) материальные расходы;

2) расходы на оплату труда;

3) суммы начисленной амортизации;

4) прочие расходы.

В соответствии со ст. пп. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ к работам (услугам) производственного характера также относятся транспортные услуги сторонних организаций (включая индивидуальных предпринимателей) и (или) структурных подразделений самого налогоплательщика по перевозкам грузов внутри организации, в частности перемещение сырья (материалов), инструментов, деталей, заготовок, других видов грузов с базисного (центрального) склада в цеха (отделения) и доставка готовой продукции в соответствии с условиями договоров (контрактов);

В соответствии со ст. 318 НК РФ если налогоплательщик определяет доходы и расходы по методу начисления, расходы на производство и реализацию определяются с учетом положений настоящей статьи.

Для целей настоящей главы расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на:

1) прямые;

2) косвенные.

К прямым расходам могут быть отнесены, в частности:

материальные затраты, определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 настоящего Кодекса;

расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также суммы единого социального налога и расходы на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда;

суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со статьей 265 настоящего Кодекса, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

Налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

При этом сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных настоящим Кодексом. В аналогичном порядке включаются в расходы текущего периода внереализационные расходы.

Прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 настоящего Кодекса.

Согласно приказа об учетной политики для целей налогообложения за 2002 г. (л.д. 1 т. 3). для начисления доходов и расходов в целях исчисления налога на прибыль применяется метод начисления в соответствии со ст. 271 и 272 НК РФ.

Перечень прямых расходов, связанных с производством товаров, в учетной политике не определен.

За 4 квартал 2004 г. Обществом понесены расходы в сумме 68 341,53 руб., по оплате услуг при доставке материалов, что подтверждается счетами-фактурами, товарными накладными (л.д. 25, 26, 60 т. 8, л.д. 4 - 6, 18 - 28, 95 - 99, 138, 142, 144, т. 9, л.д. 89, 108 - 109, 129, т. 10, л.д. 75, 77, 96, 99, 120 т. 11, л.д. 33, 37, 41, 45, 48, 53 - 56 т. 12), расходными накладными по оплате указанных услуг, платежными поручениями на оплату транспортных услуг.

Указанные расходы правомерно отнесены Общество к косвенным расходам т.к. они не входят в перечень пп. 1 - 4 п. 1 ст. 254 НК РФ.

Суммы расходов на доставку (транспортные расходы) покупных товаров до склада налогоплательщика покупателя относятся к прямым расходам только по торговым операциям, согласно ст. 320 НК РФ

Общество торговые операции в 4 квартале 2004 г. не совершало и правомерно отнесло транспортные расходы на расходы текущего отчетного периода в соответствии с п. 2 ст. 318 НК РФ.

Налоговая инспекция необоснованно отнесла к прямым расходам расходы на оплату труда за 4 квартал 2004 г. в сумме 121 500 руб. всего персонала за исключением заработной платы директора и главного бухгалтера.

Согласно представленного штатного расписания Общества в штате организации состоят 3 человека - рабочих, которые непосредственно участвуют в процессе строительства с квартальным фондом оплаты труда 36 000 руб.

Всего в штат на 01.10.2004 г. входило 12 человек, в том числе директор, главный бухгалтер, бухгалтер, программист, главный инженер, три прораба.

Согласно Общероссийского классификатора профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов (ОКПДТР) (принят Постановлением Госстандарта РФ от 26 декабря 1994 г. N 367) указанный персонал (за исключением двух бригадиров и электрика) не участвуют непосредственно в производстве товаров, в связи с чем, расходы на оплату труда указанного персонала правомерно были отнесены к косвенными расходам.

Соответственно, Инспекцией неправомерно отнесены к прямым расходам сумма ЕСН и расходы на обязательное пенсионное страхование, начисленные на указанные суммы расходов по оплате труда названного персонала.

Таким образом, из расчета суммы налоговой базы, содержащейся в налоговом регистре Расчета налога на прибыль в сумме 388 757,80 руб. следует исключить неправильно включенные в этот период расходы в сумме 80 158,76 руб.

В результате чего, налоговая база будет равна 468 916,56 руб. и налог на прибыль составит 112 540 руб. Данные суммы складываются следующим образом:

- при списании материалов (по форме М29) на строительство в сентябре 2004 г. Общество не подтвердило документально расходы в сумме 35 330,25 руб.;

- расходы на оплату труда за 4 квартал 2004 г. в сумме 36 000 руб., которые необходимо было учитывать как прямые затраты в незавершенном производстве по правилам ст. 319 НК РФ до появления дохода от реализации;

- суммы ЕСН, в том числе и расходы на обязательное пенсионное страхование, связанные с расходами на оплату труда за 4 квартал 2004 г. в сумме 7 776 руб., которые необходимо было учитывать как прямые затраты в незавершенном производстве по правилам ст. 319 НК РФ до появления дохода от реализации;

- начисленную амортизацию по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг за декабрь 2004 г. в сумме 1052,51 руб., которые необходимо было учитывать как прямые затраты в незавершенном производстве по правилам ст. 319 НК РФ до появления дохода от реализации.

Учитывая, что Обществом уплачен налог на прибыль в сумме 112 516 руб., платежными поручениями N 141, 142, 143 от 24.06.2004 г. неуплата налога на прибыль составляет 24 руб. (112 540 - 112 516).

Как усматривается из решения, основанием для доначисления Обществу за 1 квартал 2002 г. НДС в сумме 499 руб., пени в сумме 144 руб., штрафа в размере 100 руб. послужил тот факт, что Обществом налоговый вычет по НДС в сумме 499 руб. заявлен в отсутствие у организации операций по реализации в этом отчетном периоде.

Согласно п. 4 ст. 166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, дата реализации которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

При этом налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления производственной деятельности, иных операций, признаваемых объектами налогообложения или приобретаемых для перепродажи. Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации основных средств, производятся в полном объеме после принятия их на учет (п. 1 ст. 171, ч. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ).

В соответствии со ст. ст. 173 п. 1, 176 п. п. 1 - 3 НК РФ налогоплательщик по итогам каждого налогового периода самостоятельно исчисляет общую сумму налога на добавленную стоимость, подлежащую уплате в бюджет в результате сложения сумм налога на добавленную стоимость отдельно по каждой операции уменьшая ее на сумму налоговых вычетов.

Положения главы 21 НК РФ предусматривают возможность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость при любом объеме оборота, реализации, так как возмещению подлежит сумма вычетов, превышающая сумму налога, начисленную для уплаты в бюджет. Последняя может быть равна нулю, однако налоговые вычеты при этом не исчезают и составляют разницу, предусмотренную п. 1 ст. 176 НК РФ и подлежащую возмещению.

Таким образом, у Налоговой инспекции не было законных оснований для доначисления Обществу к уплате НДС, пени и штрафа за 1 квартал 2002 г.

Правомерность доначисления налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2002 г. в сумме 443 руб. и за 3 квартал 2002 г. в сумме 226 руб. Обществом не оспаривается, при этом заявитель не согласен с начислением ему пени за 2 квартал 2002 г. в сумме 91 руб. и за 3 квартал 2002 г. в сумме 31 руб., а также с привлечением к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа за 2 квартал 2002 г. в размере 89 руб. и за 3 квартал 2002 г. в размере 45 руб. за неуплату указанных сумм налога, полагая, что в данном случае должен быть применен срок давности, установленный п. 1 ст. 113 НК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три г. (срок давности).

При этом, исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных ст. ст. 120 и 122 НК РФ.

Как разъяснил Пленум ВАС РФ в своем Постановлении от 28.02.2001 г. N 5, при применении указанного срока давности судам надлежит исходить из того, что в контексте ст. 113 Кодекса моментом привлечения лица к налоговой ответственности является дата вынесения руководителем налогового органа (его заместителем) в установленных Кодексом порядке и сроки решения о привлечении лица к налоговой ответственности.

Налоговый период налога на добавленную стоимость в силу п. 2 ст. 163 НК РФ за 2 квартал 2002 г. окончен 30 июня 2002 г., за 3 квартал 2002 г. окончен 30 сентября 2002 г. К дате составления акта проверки 21 ноября 2005 г. - три г., в течение которых возможно привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ, истекли.

Начисление штрафов после истечения сроков исковой давности нарушает требования пп. 2 п. 1 ст. 31, пп. 1 п. 1 ст. 32, ст. 89, п. 1 ст. 108 НК РФ и п. 4 ст. 109 НК РФ.

Таким образом, решение Инспекции в части взыскания с заявителя штрафа в размере 134 руб. за неуплату НДС за 2, 3 кварталы 2002 г. является недействительным.

Как указано в п. 1 ст. 72 и п. 1 ст. 75 НК РФ, пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов. В случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени.

Согласно п. 2 ст. 75 НК РФ обязанность по уплате соответствующих пеней установлена независимо от применения мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Виды налоговых правонарушений и ответственность за их совершение установлены главой 16 НК РФ, а мерой ответственности в соответствии с данной главой является штраф.

Статья 113 НК РФ устанавливает срок давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения и не распространяется на сроки взимания налогов и пеней.

Кроме того, в пункте 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 г. “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ указано, что освобождение налогоплательщика и налогового агента от ответственности за совершение налогового правонарушения освобождает их только от взыскания штрафов, но не пени, поскольку последняя не является мерой налоговой ответственности.

Оспаривая доначисления за февраль 2004 г. - налог в сумме 1 176 463 руб., пени в сумме 5 807 руб., штраф в размере 235 293 руб.; за сентябрь 2004 г. - налог в сумме 7 004 руб., пени в сумме 101 руб., штраф в размере 1 401 руб.; за октябрь 2004 г. - налог в сумме 357 102 руб., пени в сумме 1 128 руб., штраф в размере 71 420 руб.; за декабрь 2004 г. - налог в сумме 708 761 руб., штраф в размере 141 752 руб.; за январь 2005 г. - налог в сумме 1 228 179 руб., пени в сумме 445 руб., штраф в размере 245 636 руб.; за февраль 2005 г. - налог в сумме 10 677 руб., штраф в размере 2435 руб., Общество ссылается на неправильную методику расчета недоимки, не оспаривая при этом суммы налога, рассчитанные Инспекцией в результате сравнения счетов-фактур, отраженных в книге покупок и книге продаж и налоговых декларациях за эти периоды.

Доначисляя Обществу указанные суммы налога, пени и штрафа, Инспекция использовала следующую методику начисления:

- за январь 2004 г. организацией в книге продаж рассчитан к уплате налог с полученных авансов в сумме 189 610 руб. В результате проверки налоговым органом установлено, что организацией не учтен в книге покупок вычет по НДС с приобретенных работ в сумме 44 669 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к уплате в бюджет составила 144 941 руб. Разница между заявленной организацией суммы НДС к уплате в декларации (189 610 руб.) и фактической по результатам проверки составила 44 669 руб. в пользу организации.

- за февраль 2004 г. организацией в книге продаж рассчитан к уплате налог с выполненных работ в сумме 1 319 322 руб. Вычет с уплаченного налога с авансов составил 189 610 руб. В результате проверки налоговым органом был уменьшен вычет с приобретенных работ на 47 827 руб., который составил 138 893 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к уплате в бюджет составила 990 819 руб.

Разница между заявленной организацией суммы налога к уплате в декларации 942 992 руб. и фактической по результатам проверки составила 47 827 руб. в пользу бюджета.

- за март 2004 г. организацией в книге продаж рассчитан к уплате налог с полученных авансов в сумме 375 254 руб. В результате проверки налоговым органом установлено, что организацией не учтен в книге покупок вычет по НДС с приобретенных работ в сумме 178 773 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к уплате в бюджет составила 196481 руб.

Разница между заявленной организацией суммы налога к уплате в декларации 375 254 руб. и фактической по результатам проверки составила 178 773 руб. в пользу организации.

- за апрель 2004 г. организацией в книге продаж рассчитан к уплате налог с полученных авансов в сумме 269 341 руб. В результате проверки налоговым органом установлено, что организацией не учтен в книге покупок вычет по НДС с приобретенных работ в сумме 235 453 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к уплате в бюджет составила 33 888 руб.

Разница между заявленной организацией суммы налога к уплате в декларации 269 341 руб. и фактической по результатам проверки составила 235 453 руб. в пользу организации.

- за май 2004 г. организацией в книге продаж рассчитан к уплате налог с полученных авансов в сумме 305 085 руб. В результате проверки налоговым органом установлено, что организацией не учтен в книге покупок вычет по НДС с приобретенных работ в сумме 241 021 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к уплате в бюджет составила 64 064 руб.

Разница между заявленной организацией суммы налога к уплате в декларации 305 085 руб. и фактической по результатам проверки составила 1 241 021 руб. в пользу организации.

- за июнь 2004 г. в результате проверки налоговым органом установлено, что организацией не начислен к уплате НДС с авансовых платежей на сумму 796 161 руб. Налоговым органом уменьшена сумма налога с выполненных работ на 3 364 руб., в результате чего сумма НДС стала равной 678 617 руб. В результате проверки налоговым органом был уменьшен вычет с авансов на сумму 277 543 руб., в результате чего вычет НДС с авансов, засчитываемый налоговом периоде составил 672 137 руб. Также налоговым органом был уменьшен вычет с приобретенных работ на 651 854 руб., который составил 554 501 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к уплате в бюджет составила 248 140 руб.

Разница между заявленной организацией суммы налога к возврату из бюджета в декларации 1 465 901 руб. и фактической по результатам проверки составила 1 714 041 руб. в пользу бю“жета.

- за август 2004 г. в результате проверки налоговым органом установлено, что организацией не начислен к уплате НДС с авансовых платежей на сумму 151356 руб., а также сумма налога с выполненных работ 3 363 руб. Кроме того, организацией не учтен в книге покупок вычет по НДС с приобретенных работ в сумме 148 415 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к уплате в бюджет составила 6 304 руб.

Разница между заявленной организацией суммы налога к уплате в бюджет в декларации 0 руб. и фактической по результатам проверки составила 6 304 руб. в пользу бюджета.

- за сентябрь 2004 г. организацией в книге продаж рассчитан к уплате налог с полученных авансов в сумме 1 109 337 руб., а также с выполненных работ 570 877 руб. Вычет с уплаченного налога с авансов составил 570 877 руб. В результате проверки налоговым органом был уменьшен вычет с приобретенных работ на 389 047 руб., который составил 727 294 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к уплате в бюджет составила 382 043 руб.

Разница между заявленной организацией суммы налога к возврату из бюджета в декларации 7 004 руб. и фактической по результатам проверки составила 389 047 руб. в пользу бюджета.

- за октябрь 2004 г. в результате проверки налоговым органом установлено, что организацией не полностью начислен к уплате НДС с авансовых платежей на сумму 357 102 руб., в результате чего сумма налога стала равной 502 748 руб. Вычет по книге покупок с приобретенных работ составил 723 265 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к возмещению из бюджета составила 220 517 руб.

Разница между заявленной организацией суммы налога к возврату из бюджета в декларации 557“619 руб. и фактической по результатам проверки составила 357 102 руб. в пользу бюджета.

- за ноябрь 2004 г. в результате проверки налоговым органом установлено, что организацией не начислен к уплате НДС с авансовых платежей на сумму 68 809 руб. Кроме того, организацией не учтен в книге покупок вычет по НДС с приобретенных работ в сумме 149 962 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к возмещению из бюджета составила 81 153 руб.

Разница между заявленной организацией суммы налога к уплате в бюджет в декларации 0 руб. и фактической по результатам проверки составила 81 153 руб. в пользу организации.

- за декабрь 2004 г. в результате проверки налоговым органом установлено, что организацией не полностью начислен к уплате НДС с авансовых платежей на сумму 558 799 руб., в результате чего сумма налога стала равной 680 833 руб. Налоговым органом при проверке был уменьшен вычет с приобретенных работ на 149“962 руб., который составил 409“354 руб. Таким образом, фактическая сумма налога к уплате в бюджет составила 27 Г479 руб.

Разница между заявленной организацией суммы налога к возврату из бюджета в декларации 437 282 руб. и фактической по результатам проверки составила 708 761 руб. в пользу бюджета.

- за январь 2005 г. организацией в книге продаж рассчитан к уплате налог с полученных авансов в сумме 61 017 руб., а также с выполненных работ 985 572 руб. В результате проверки налоговым органом был уменьшен вычет с авансов на сумму 1 169 221 руб., в результате чего вычет НДС с авансов, засчитываемый налоговом периоде составил 985 572 руб. Также налоговым органом был уменьшен вычет с приобретенных работ на 58 958 руб., который составил 173 848 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к возврату из бюджета составила 112 831 руб.

Разница между заявленной организацией суммы налога к возврату из бюджета в декларации 1 341 010 руб. и фактической по результатам проверки составила 1 228 179 руб. в пользу бюджета.

- за февраль 2005 г. организацией в книге продаж рассчитан к уплате налог с полученных авансов в сумме 157 164 руб. В результате проверки налоговым органом был уменьшен вычет с приобретенных работ на 10 677 руб., который составил 63 869 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к уплате в бюджет составила 93 285 руб.

Разница между заявленной организацией суммы налога к уплате в декларации 82 618 руб. и фактической по результатам проверки составила 10 677 руб. в пользу бюджета.

- за март 2005 г. организацией в книге продаж рассчитан к уплате налог с полученных авансов в сумме 433 772 руб. В результате проверки налоговым органом был увеличен вычет с приобретенных работ на 18 305 руб., который составил 380 426 руб.

Таким образом, фактическая сумма налога к возврату из бюджета составила 18 305 руб.

Разница в цифрах между заявленной организацией суммы налога к уплате в декларации 7Г651 руб. и фактической по результатам проверки составила 18“ЗО5 руб. в пользу организации.

Согласно данного расчета сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет за период с 01.01.2004 г. по 31.03.2005 г., составляет: - 144 669 + 990 819 + 196481 + 33 888 + 64 064 + 248440 + 6 304 + 44 083 + 382 043 - 220 517 - 81 153 + 271479 - 112 831 + 93 285 + 53 346 = 2 114 382 руб.

Кроме того, Общество уплатило в бюджет платежными поручениями N 68 от 05.04.2004 г. на сумму 264 215 руб., N 136 от 15.06.2004 г. на сумму 74 986 руб. и от 28.02.2004 г. на сумму 793401 руб.

В соответствии с п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001 г. N 5 под неуплатой или неполной уплатой налога следует понимать возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога. Учитывая то, что налоговым органом не возмещался налог из бюджета, согласно представленным декларациям, и у организации имеются платежи по состоянию на 31.06.2004 г. в сумме 1 132 602 руб., неуплата налога или неполная уплата налога составляет: 2414 382 - 1 132 602 - 981 780 руб.

Между тем, Налоговой инспекцией при доначисления налога принята во внимание только положительная разница между фактической суммой налога, рассчитанного после проверки и заявленной организацией суммы налога по декларациям, в связи с чем, сумма доначисленного налога за указанные налоговые периоды составила 4 514 174 руб.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 1 статьи 78 Налогового кодекса РФ.

Между тем, Инспекцией при расчете налога, подлежащего уплате в бюджет не приняты во внимание положения п. 1 ст. 78 ПК РФ и п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2001 г. N 5, в котором разъяснено, что если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата налога, которая перекрывается или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, то данную переплату следует зачесть при возникновении задолженности перед бюджетом по конкретному налогу.

В связи с этим, доначисление должно быть произведено следующим образом:

- за февраль 2004 г. неполная уплата налога составляет 3458 руб., которая получается следующим образом. Фактическая сумма налога, начисленная в бюджет, составляет 990 819 руб. Сумма к уплате в бюджет, заявленная в представленной в декларации, составляет 942 992 руб. Таким образом, разница составляет 47 827 руб. С учетом имеющейся переплаты за январь 2004 г. в сумме 44 669 руб. неполная уплата за февраль составляет 3458 руб.

- за июнь 2004 г. неполная уплата налога составляет 545 731 руб., которая рассчитывается следующим образом. Фактическая сумма налога, начисленная в бюджет составляет 248440 руб. Сумма к возмещению из бюджета, заявленная в представленной в декларации, составляет 1 465 901 руб. Таким образом, разница составляет 1 714 041 руб., что является суммой неуплаченного налога за этот период, так как указанная сумма к возмещению из бюджета на расчетный счет организации не поступала. НДС, который начислен по результатам проверки, составляет за период с января по июнь 2004 г. 1 678 333 руб. Сумма налога по предъявленным декларациям за период с января по июнь 2004 г. составляет 616 381 руб. Однако по состоянию на июнь 2004 г. у организации уплачены налоговые платежи в сумме 1 132 602 руб.

Таким образом, неполная уплата налога составляет 545 731 руб. (1 678 333 руб. - 1 132 602 руб.).

- НДС, доначисленный Инспекцией за июль 2004 г. в сумме 6 304 руб. и август 2004 г. в сумме 44 083 руб., Обществом не оспаривается.

- за сентябрь 2004 г. неполная уплата налога составляет 382 043 руб. Фактическая сумма налога, начисленная в бюджет составляет 382 043 руб. Сумма к возмещению из бюджета, заявленная в представленной в декларации, составляет 7 004 руб. Таким образом, разница составляет 389 047 руб. Между тем, сумма налога по предъявленным декларациям за период с января по июнь 2004 г. составляет 609 377 руб., с учетом суммы оплаты в июне 2004 г. и неполных уплат за июль и август 2004 г. получается 2 110 763 - 1132602 - 545 731 - 6 304 - 44 083 = 382 043 руб.

- за октябрь 2004 г. налоговым органом при проверке установлено возмещение налога из бюджета в сумме 220 517 руб. Сумма к возмещению из бюджета, заявленная в представленной в декларации, составляет 577 619 руб. Таким образом, разница, подлежащая возмещению, составляет 357 102 руб.

- за декабрь 2004 г. неполная уплата налога отсутствует. Фактическая сумма налога, начисленная в бюджет составляет 271 479 руб. Сумма к возмещению из бюджета, заявленная в представленной в декларации, составляет 437 282 руб. Таким образом, разница составляет 708 761 руб. Так как, по результатам проверки налоговым органом установлено, что за октябрь 2004 г. у организации имеется право на возмещение из бюджета в сумме 220 517 руб. и за ноябрь 2004 г. в сумме 81 153 руб., то возмещение из бюджета с учетом начисленного налога за декабрь составит (220 517 + 81153) - 271 479 = 30 191 руб. Следовательно, неполная уплата налога за декабрь отсутствует.

- за январь 2005 г. налоговым органом при проверке установлено возмещение налога из бюджета в сумме 112 831 руб. Сумма к возмещению из бюджета, заявленная в представленной в декларации, составляет 1 341 010 руб.

Таким образом, разница составляет 1 228 179 руб.

Таким образом, неполная уплата налога отсутствует.

- за февраль 2004 г. неполная уплата налога отсутствует. Фактическая сумма налога, начисленная в бюджет, составляет 93 295 руб. Сумма к уплате в бюджет, заявленная в представленной в декларации, составляет 82 618 руб. Таким образом, разница составляет 10 677 руб. Так как, по результатам проверки налоговым органом установлено, что за декабрь 2004 г. у организации имеется право возмещение из бюджета в сумме 30 191 руб. и за январь 2005 г. в сумме 112 831 руб., то возмещению из бюджета с учетом начисленного налога за февраль подлежит (30 191 + 112 831) - 93 295 - 49 727 руб. Таким образом, неполная уплата за февраль отсутствует.

Всего сумма не полностью уплаченного налога составляет 3458 + 545 731 + 6 304 + 44 083 + 38 2043 = 981 319 руб.

Таким образом, у налогового органа не было законных оснований для доначисления Обществу 3 532 855 руб., начисления пени в сумме 9 997 руб., а также для привлечения Общества к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 706 571 руб.

Как установлено в ходе проверки и не оспаривается Обществом, в налоговой декларации за 2003 г. организацией по строке 170 “Сумма единого налога (квартального авансового платежа), подлежащая уплате по итогам отчетного (налогового) периода (код стр. 150 - код стр. 160) исчислен налог в сумме 229 160 руб. (599 673 - 370 514). Между тем, предприятием по строке 160 “Исчислено единого налога за предыдущие отчетные периоды (сумма кодов стр. 170 - сумма кодов стр. 180 деклараций за предыдущие отчетные периоды)“ отражено сумма 370 514 руб. вместо подлежащей отражению по данной строке суммы 263 550 руб. То есть организацией в сумму 370 514 руб. необоснованно дважды включена сумма налога 109 963 руб., исчисленного за полугодие 2003 г.

Однако, указывая на то обстоятельство, что у организации имеется неполная уплата единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 109 963 руб., Налоговой инспекцией не принято во внимание, что на момент проведения проверки у Общества имеется переплата по этому налогу.

А именно, Обществом платежными поручениями N 38 от 18.06.2003 г. на сумму 540 руб., N 90 от 10.09.2003 г. на сумму 120 003 руб., N 92 от 10.09.2003 г. на сумму 284 907,88 руб., N 163 от 25.12.2003 г. на сумму 2 507,29 руб., N 14 от 05.02.2004 г. на сумму 194 223 руб. и от 19.05.2004 г. на сумму 2 507,29 руб. уплачен налог в общей сумме 602 454 руб.

Таким образом, у налогового органа не было законных оснований для доначисления Обществу единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 109 963 руб., начисления пени в сумме 10 789 руб., а также для привлечения его к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа 21 393 руб.

Из решения следует, что основанием для доначисления Обществу налога на доходы физических лиц в сумме 2 028 руб. послужил тот факт, что организацией, в нарушение п. п. 3, 4 ст. 218 НК РФ, стандартные налоговые вычеты предоставлялись в месяце, в котором доход налогоплательщика, исчисленный нарастающим итогом с начала налогового периода (в отношении которого предусмотрена ставка, установленная п. 1 ст. 224 НК РФ) превысил 20 000 руб.

Согласно ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в России, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 данной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных ст. 226 Кодекса.

Согласно п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога на доходы физических лиц за счет средств налоговых агентов не допускается. Предусмотренная п. 1 ст. 46 Кодекса возможность взыскания суммы налога с налогового агента является способом принудительного исполнения налоговым агентом обязанности по перечислению суммы налога, удержанной из средств налогоплательщика.

В случае, если налоговый агент не удержал сумму соответствующего налога из дохода налогоплательщика, то налоговый орган не вправе взыскивать этот налог за счет средств налогового агента.

Так как сумма налога на доходы физических лиц, доначисленная Инспекцией к уплате в бюджет, не была удержана ответчиком из средств налогоплательщиков, у ответчика не было законных оснований для доначисления Обществу НДФЛ в сумме 20 000 руб.

По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Пленум ВАС РФ в Постановлении от 12 октября 2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, в частности, указал, что в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, либо осуществления оспариваемых действий (бездействия), возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Доказательств необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, а также доказательств, свидетельствующих о неправомерном уменьшении налогового бремени налогоплательщика на основе нарушения или игнорирования смысла, значения и целей норм налогового законодательства, которые могли создать у суда сомнения в добросовестности налогоплательщика, Инспекцией суду не представлено и судом таковых не добыто.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы Инспекции ошибочны и основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства. При этом ни в апелляционной жалобе, ни в пояснениях представителя Инспекции, данных в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, не приведено доказательств, указывающих на ошибочность выводов решения суда первой инстанции, нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Апелляционная инстанция не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, ст. 110 АПК РФ, п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 “Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации“, апелляционный суд считает необходимым взыскать с ИФНС России по г. Чехову Московской области государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 269 п. 2, 270 п. 1, 3, 271 АПК РФ, апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 07 июля 2007 г. по делу N А41-К2-7447/06 - изменить.

Признать недействительным решение ИФНС России по г. Чехову Московской области от 19.12.2005 г. N 797 в части доначисления налога на прибыль в сумме 753 507 руб., пени, начисление на указанную сумму штрафа в сумме 150 707 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Московской области от 07 июля 2007 г. по делу N А41-К2-7447/06 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по г. Чехову Московской области - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России по г. Чехову Московской области в доход федерального бюджета судебные расходы по госпошлине в размере 1000 руб. за апелляционное рассмотрение жалобы.

Выдать исполнительный лист.