Решения и постановления судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2007 N 09АП-14667/2007-ГК по делу N А40-21179/07-85-201 Исковые требования о внесении изменений в условия инвестиционного контракта удовлетворены правомерно, поскольку в связи с невыполнением ответчиком условий контракта истец был лишен возможности выполнить свои обязательства в предусмотренный первоначально срок.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 ноября 2007 г. N 09АП-14667/2007-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2007 года.

Мотивированное постановление изготовлено 15 ноября 2007 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего К.

судей В., Ж.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ч.Ю.,

при участии представителей:

от истца: Ш. дов. N 129 от 18.07.2007 г., Ч.М. дов. N 177 от 14.09.2007 г.

от ответчика: Д. дов. N 4-47-13098/7 от 28.08.2007 г.

от третьего лица: П. дов. от 30.07.2007 г.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу правительства Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2007 г. по делу N А40-21179/07-85-201 по иску ЗАО “ВЕСТА“ к правительству Москвы с участием ЗАО “ЭРИДАН“ в
качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора о внесении изменений в условия контракта и признании убытков,

установил:

ЗАО “ВЕСТА“ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к правительству Москвы о внесении изменений в условия инвестиционного контракта N 3-1569/р-2 от 24.04.00 г. в редакции дополнительных соглашений N 3-1569/р-2-1891 от 19.03.02 г., N 3-1569/р-2-2050 от 28.01.03 г. и 3-1569/р-2-2109ЧУП от 29.05.03 г., N 1 от 06.08.04 г., рег. N 12-001662-5001-0012-00001-00-ДС-6 от 08.11.05 г., рег. N 12-001662-5001-0012-00001-00-ДС-7 от 03.11.06 г.), а также о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением правительства г. Москвы обязательств по инвестиционному контракту N 3-1569/р-2 от 24.04.00 г., в размере 2.734.534,41 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2007 г. иск ЗАО “ВЕСТА“ к правительству Москвы о внесении изменений в инвестиционный контракт N 3-1569/р-2 от 24.04.00 г. в редакции дополнительных соглашений N 3-1569/р-2-1891 от 19.03.02 г., N 3-1569/р-2-2050 от 28.01.03 г. и 3-1569/р-2-2109ЧУП от 29.05.03 г., N 1 от 06.08.04 г., рег. N 12-001662-5001-0012-00001-00-ДС-6 от 08.11.05 г., рег. N 12-001662-5001-0012-00001-00-ДС-7 от 03.11.06 г.) удовлетворен, в части признания убытков отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В
частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции не исследовал обстоятельства подтверждающие обоснование изменения условий контракта (срок реализации) именно на указанный срок и фактически принят без наличия каких-либо доказательств.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно сослался на то, что увеличение площади согласовано в установленном порядке и подтверждено заключением Московской городской вневедомственной экспертизой от 24.08.2004 г.

Кроме того, по мнению заявителя, судом не принято во внимание, что имело место изменение существенных обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении контракта, по мнению правительства Москвы им надлежащим образом исполнены возложенные на него обязательства.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители истца и третьего лица в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, в истцом в материалы дела представлен отзыв. В судебном заседании истец и представитель третьего лица пояснили, что считают решение суда законным и обоснованным, поскольку судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства дела. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный
суд не находит оснований для отмены или изменения решения, в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, в соответствии с постановлением правительства Москвы от 30.03.99 г. N 243-ПП “О “конструкции зданий по ул. Никольской, д. 10/2, строение 1 и За, б“ между правительством Москвы и инвестором ООО “Кора Плюс“ заключен инвестиционный контракт N 3-1569/р-2 от 24.-4.00 г. на реконструкцию объектов нежилого фонда по адресу ул. Никольская, д. 10/2, строение 1 и За, б со сроком ввода в эксплуатацию строения 1 - до 31.07.00 г., строений За, б - до 31.12.01 г.

Дополнительным соглашением от 28.01.03 г. N 3-1569/р-2-2050 к названному контракту в инвестиционный проект включены следующие объекты:

- N 2 - здания по ул. Никольская, д. 12/1, М. Черкасский переулок, д. 1/3, год ввода объекта в эксплуатацию - декабрь 2004 г.

- N 3 - подземный гараж на Лубянской пл. (у Политехнического музея), год ввода объекта в эксплуатацию - декабрь 2004 г.

Дополнительным соглашением от 27.09.05 г. N 12-0011662-5001-0012-00001-00-ДС-5 определены технико-экономические показатели объектов и продлены сроки ввода объектов в эксплуатацию:

- объекта N 1 - здания по адресу ул. Никольская, д. 10/2, строение 1 и За, б - в 4-м квартале 2005 г.,

- объекта N 2 - здания по ул. Никольская, д. 12/1, М. Черкасский
пер., д. 1/3 - в 4-м квартале 2006 г.,

- объекта N 3 - подземный гараж на Лубянской пл. (у Политехнического музея) - в 4-м квартале 2006 г.

В соответствии с дополнительными соглашениями от 29.05.03 г. N 3-1569/р-2-2109ЧУП, от 08.11.05 г. N 12-0011662-5001-0012-00001-00-ДС-6 ООО “Кора Плюс“ уступило, а ЗАО “ВЕСТА“ приняло на себя в полном объеме права и обязанности инвестора по инвестиционному контракту.

Согласно условиям инвестиционного контракта N 3-1569/р-2 от 24.04.00 г. правительство Москвы в целях реализации инвестиционного проекта обязалось в том числе: обеспечить на момент ввода объектов в эксплуатацию необходимые мощности энергоносителей в городских сетях, к которым будет произведено подключение объектов (п. 5.1.3); оказывать инвестору необходимое содействие в реализации проекта по вопросам, входящим в компетенцию правительства, в том числе обеспечивать подготовку и принятие распорядительных документов, необходимых для реализации инвестиционного проекта (п. 5.1.4); обеспечить вывод арендаторов и пользователей из объекта и освобождение незаконно занимаемых юридическими и физическими лицами помещений (п. 5.1.8).

Строительно-монтажные работы по объекту N 1 ул. Никольская ул., д. 10/2, стр. 1, За, 3б завершены в 4-м квартале 2005 г., т.е. в срок, предусмотренный дополнительным соглашением от 27.09.05 г. к инвестиционному контракту. Данное обстоятельство подтверждается распоряжением префекта ЦАО от 16.11.05 г. N 4746-р, ответчик не оспаривает.

Материалами дела установлено, что в нарушение пункта
п. 5.1.3 инвестиционного контракта ответчик не обеспечил на момент ввода объектов в эксплуатацию необходимые мощности энергоносителей в городских сетях для подключения реконструируемых объектов, что подтверждается письмами Префектуры ЦАО г. Москвы от 27.06.05 г., N 07-13-468/5, от 20.03.06 г. N 07-13-506/6. До настоящего времени доказательства, подтверждающие исполнение ответчиком указанного обязательства, не представлены.

Кроме того, пунктом 4.4 инвестиционного контракта установлено, что в случае несоблюдения администрацией обязательств по пункту 5.1. сроки реализации этапов соразмерно изменяются.

В соответствии п. 3 ст. 405, п. п. 1, 3 ст. 406 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Должник освобождается от уплаты штрафных санкций за время просрочки кредитора.

По объекту N 2 (ул. Никольская, д. 12/1, М. Черкасский переулок, д. 1/3) п. 1.4.2 дополнительного соглашения от 28.01.03 г. N 3-1569/р-2-2050 к инвестиционному контракту стороны предусмотрели, что по истечении трех месяцев с момента выхода постановления правительства Москвы от 11.06.02 г. N 442-ПП и мере освобождения объектов строения и сооружения на земельном участке передаются инвестору по акту приемки-передачи на период
реконструкции и строительства, т.е. объекты должны были быть переданы ответчиком истцу в срок до 01.09.02 г.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-5160/2007-ГК имеет дату 21.05.2007, а не 11.05.2007.

Однако своевременно не исполнено данное обязательство, что подтверждается уведомлением от 15.08.06 г. N УКГП-05-482/6 о расторжении договора аренды, направленном Префектурой ЦАО г. Москвы одному из арендаторов реконструируемого помещения - ООО “Келлер“, судебными актами по делу Арбитражного суда г. Москвы N А40-50134/06-11-428 о выселении ООО “Келлер“ из помещения (решение от 02.03.07 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.07 г., определение Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.06.07 г. о приостановлении исполнения решения Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.07 г. по делу N А40-50134/06-11-428, постановление от 13.08.07 г. об оставлении решения о выселении ООО “Келлер“ без изменения).

Кроме того, обстоятельство того, что здание не было освобождено от арендаторов, в связи с чем инвестор не смог приступить к основным строительным работам, подтверждается протоколом от 21.06.07 г. совещания по вопросу обеспечения ввода в эксплуатацию гостиниц в 2008 г., утвержденным первым заместителем Мэра Москвы в правительстве Москвы.

Судом установлено, что по объекту N 3 (подземный гараж-стоянка на Лубянской площади) ответчик в нарушение положений п. п. 5.1.1, 5.1.4 инвестиционного контракта, п. 1.4.2 дополнительного соглашения
от 28.01.03 г. не принял необходимых мер по расторжению договоров аренды земельных участков и резервированию этих земель под проектирование и строительство объекта N 3. До настоящего времени, доказательства, подтверждающие исполнение ответчиком указанных обязательств, не представлены.

Как правильно указал суд первой инстанции, согласно материалам дела и имеющимся доказательствам, в зоне застройки объекта N 3 расположены объекты культурного наследия (памятники истории и культуры) федерального значения.

Кроме того, для проектирования подземного гаража была необходима оценка геометрических параметров погребенной Китайгородской стены, так как данные Мосгоргеотреста не позволяли определить точное местоположение объектов культурного наследия; оценка произведена НИИОСП им. Н.М. Герсеванова научно-технический отчет по результатам исследования утвержден 07.03.06 г.

Работы по оценке выполнялись в период декабрь 2004 г. - февраль 2006 г., длительность работ обусловлена обязательным согласованием с Комиссией Федеральной Службы Охраны РФ, что следует из писем ФСО РФ от 03.07.06 г., от 29.08.06 г., научно-технического отчета НИИОСП им Н.М. Герсеванова.

Также в зону застройки объекта N 3 попадают коллекторы для инженерных коммуникаций “Дзержинский“ ПК-0-6 и “Ильинский“ ПК-45-67; Технические условия N 35/2 для разработки проектно-сметной документации выданы ГУП “Москоллектор“ истцу в феврале 2007 г.

Наряду с этим материалы дела свидетельствуют, что дополнительным соглашением от 03.11.2006 г. сторонами в инвестиционный контракт внесены дополнения, касающиеся строительства и размещения оборудования понизительной подстанции П-6 в
двух уровнях в объеме проектируемого подземного гаража под Лубянской площадью (у Политехнического музея) в соответствии с исходно-разрешительной документацией N 202-31/761-2005 от 17.08.05 г. Согласно разработанному и согласованному с Комитетом по архитектуре и градостроительству г. Москвы стройгенплану продолжительность строительства понизительной подстанции П-6 по СНИП 1.04.03-85 составляет 30 месяцев, при условии круглосуточного выполнения работ.

В этой связи и с учетом представленных сторонами доказательств, свидетельствующих о том, что в связи с невыполнением ответчиком условий контракт, истец был лишен возможности выполнить свои обязательства в предусмотренный первоначально срок, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявленные исковые требования по указанным в исковом заявлении основаниям, подлежат удовлетворению.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не исследовал обстоятельства подтверждающие обоснование изменения условий контракта (срок реализации) именно на указанный срок и фактически принят без наличия каких-либо доказательств, является несостоятельным.

Материалами дела установлено, что на объекте N 2 (ул. Никольская, д. 12/1, М. Черкасский переулок, д. 1/3), в связи с невыполнением администрацией пунктов 1.4.2, 1.5 дополнительного соглашения от 28.01.2003 г. N 3-1569/р-2-2050 (л.д. 27 - 28, т. 1) к контракту, выразившееся в том, что в течение 5 лет объект N 2 не был полностью освобожден от арендаторов и здание не передано по акту приема-передачи инвестору ЗАО “ВЕСТА“,
инвестор не мог вести реконструкцию.

Ненадлежащее выполнение ответчиком обязательств по передаче объекта N 2 подтверждаются:

- уведомлением о расторжении договора аренды и выселении от 15 августа 2006 г. N УКГП-05-482/6 (л.д. 45, т. 2), которым Префектура ЦАО требует от ООО “Келлер“ в течение трех месяцев освободить нежилые помещения площадью 696 кв. м в здании по адресу: ул. Никольская, д. 12/1;

- определением ФАС МО от 20 июня 2007 г. (л.д. 46 - 47, т. 2), которым приостановлено исполнение решения от 2 марта 2007 г. Арбитражного суда г. Москвы (л.д. 74, т. 2) и постановление от 21 мая 2007 г. N 09АП-5160/2007-ГК Девятого арбитражного апелляционного суда (о выселении ООО “Келлер“ ул. Никольская 12/1) (л.д. 75 - 78, т. 2) по делу N А40-50134/06-11-428 до окончания производства в кассационной инстанции,

- постановлением ФАС МО от 13 августа 2007 г., которым решение и постановление о выселении оставлены в силе и приостановленное исполнение решения о выселении возобновлено (л.д.);

- протоколом совещания (л.д. 49, т. 2) по вопросу обеспечения ввода в эксплуатацию гостиниц в 2008 г., проведенном 21 июня 2007 г. в Департаменте градостроительной политики, развития и реконструкции г. Москвы (пункт 22 протокола): Отметить, что до настоящего времени здание не освобождено от арендаторов, в связи с чем инвестор не может приступить к основным строительным работам. Департаменту имущества (С.) до 29.06.2007 г. доложить о сроках освобождения здания от арендаторов“.

В соответствии с пунктом 5.12. Проекта организации строительства и реконструкции объекта N 2 сроки строительства составляют 3 года и 2 месяца и определены на основании норм продолжительности капитального ремонта жилых и общественных зданий с учетом общей площади реконструкции 18 400 кв. м (л.д. 115 т. 1).

Таким образом, реконструкция должна быть завершена к ноябрю 2010 года, т.е. срок реализации контракта на объекте N 2 должен быть продлен до 4 квартала 2010 года, как и указано в решении суда. Доказательства, на основании которых суд принял это решение, истцом были представлены, судом исследованы.

По объекту N 3 (подземный гараж-стоянка на Лубянской площади возле Политехнического музея).

Как было установлено судом первой инстанции, ответчик в нарушение положений п. 5.1.1, 5.1.4. контракта (л.д. 16 - 17 т. 1) и пункта 1.4.2 дополнительного соглашения от 28.01.2003 г. (л.д. 27 т. 2) не принял никаких мер по расторжению договоров аренды земельных участков и резервирование этих земель под проектирование и строительство подземного гаража.

Согласно заключения Московского Земельного Комитета от 09.12.2004 г. N 33-1-18605/4-(0)-1 новое строительство подземного гаража под Лубянской площадью (у Политехнического музея) возможно с учетом разрешения имеющихся спорных вопросов по границам участка, т.к. на части земельного участка оформлены долгосрочные договоры аренды земли, а статус этих договоров действующий. Кроме того, участок расположен в границах зон строгого регулирования застройки, охраняемого ландшафта и охраняемого культурного слоя (т. 2 л.д. 52).

В нарушение п. 5.1.4 контракта (т. 1 л.д. 16) ответчик не оказывал инвестору необходимого содействия в реализации проекта по вопросам, входящим в компетенцию администрации. Более того, несогласованные действия различных ведомств ответчика неоднократно приостанавливали реализацию проекта в части объекта N 3.

Согласно материалам дела, в настоящее время график производства строительно-монтажных работ на строительство подземного гаража у Политехнического музея согласован Первым заместителем префекта ЦАО. Завершение работ запланировано в декабре 2010 года.

Апелляционным судом не принимается ссылка ответчика в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции неправомерно сослался на то, что увеличение площади согласовано в установленном порядке и подтверждено заключением Московской городской вневедомственной экспертизой от 24.08.2004 г.

Проект реконструкции и нового строительства многофункционального комплекса “Шереметьевское подворье“ (объект N 1) общей площадью 36150 кв. м был согласован Московской государственной вневедомственной экспертизой правительства Москвы - заключение от 24.08.2004 г. N 19-7/П4-04 МГЭ (т. 2 л.д. 19 - 26).

Обращения Мосгосэкспертизы к первому заместителю Мэра Москвы с просьбой согласовать проект многофункционального торгово-офисного комплекса “Шереметьевское подворье“ с увеличением технико-экономическими показателями, на что получили положительные ответы, согласовывающие увеличение технико-экономических показателей.

Кроме того, пунктом 3.5 контракта была предусмотрена возможность того, что инвестор в процессе реализации проекта обеспечит выход площадей по объекту в размерах больших, чем предполагается контрактом.

Несостоятельно также указание ответчика на то, что изменение существенных обстоятельств, из которых исходили стороны при заключении контракта, и возложенные на правительство Москвы обязательства исполнены им надлежащим образом, так как ответчиком не представлено доказательств надлежащего исполнения администрацией возложенных контрактом обязательств, а также не указано, что именно он считает изменением существенных обстоятельств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об обоснованности требований истца об увеличении сроков строительства по объекту N 1 до 4 квартала 2006 г. включительно, а объектам N 2 и 3 до 4 квартала 2010 г. включительно, без применения штрафных санкций.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, несостоятелен, поскольку инвестиционный контракт был заключен инвестором с правительством Москвы в лице префекта Центрального административного округа города Москвы. Таким образом, стороной указанного инвестиционного контракта является правительство Москвы в лице Префектуры ЦАО г. Москвы и любые обращения ЗАО “ВЕСТА“ по вопросам реализации инвестиционного контракта N 3-1569/р-2 от 24.02.2000 г. являются надлежащими и правомерными.

В соответствии с п. 3 ст. 44 Закона города Москвы “Устав города Москвы“ от 28.06.1995 г. в правительство Москвы входят Мэр Москвы, заместители Мэра Москвы в правительстве Москвы (в том числе первые), руководитель Аппарата Мэра и правительства Москвы в ранге первого заместителя Мэра Москвы в правительстве Москвы, министры правительства Москвы, префекты административных округов в ранге министров правительства Москвы.

Согласно п. 4.1 ст. 4 постановления правительства Москвы “Об образовании территориальных органов исполнительной власти города Москвы - Управ районов“ (вместе с Положением о Префектуре административного округа города Москвы) Префектуру возглавляет префект административного округа в ранге правительства Москвы, назначаемый и освобождаемый от должности Мэром Москвы.

В связи с изложенным, направление ЗАО “ВЕСТА“ писем в адрес Префектуры ЦАО города Москвы не может считаться ненадлежащим, поскольку ряд писем ЗАО “ВЕСТА“ с изложением позиции, и в том числе, указанное ответчиком письмо N 261 от 11.07.2006 г. направлялось непосредственно в адрес первого заместителя Мэра Москвы в правительстве Москвы.

В этой связи указание в апелляционной жалобе на то, что истцом не соблюден порядок изменения договора, предусмотренный ч. 2 ст. 452 ГК РФ не принимается апелляционным судом.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Ответчик не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны доводы апелляционной жалобы.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2007 г. по делу N А40-21179/07-85-201 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.