Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда Московской области от 28.09.2007 по делу N А41-К2-4304/07 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части начисления единого налога на вмененный доход удовлетворено, так как налогоплательщиком представлены в налоговый орган документы, свидетельствующие о правомерности исчисления ЕНВД, указанного им в декларациях.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 28 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-4304/07

Резолютивная часть объявлена “21“ сентября 2007 г.

Решение в полном объеме изготовлено “28“ сентября 2007 г.

Арбитражный суд Московской области в составе:

судьи В.,

протокол судебного заседания вела В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению предпринимателя М. к Инспекции ФНС РФ по г. Электросталь Московской области о признании незаконным решения от 29.12.2006 г. N 14-69 и по встречному иску Инспекции ФНС РФ по г. Электросталь Московской области к предпринимателю М. о взыскании штрафных санкций в сумме 777 510 руб.

при участии в заседании:

от истца представителей Л. по дов. от 05.09.07 г., Н. по
дов. от 05.09.07 г.;

от ответчика З.И. по дов. от 12.02.07 г. N 06-05/0111, З.М. по дов. от 29.12.2006 г. N 05-04/3072

установил:

предприниматель М. обратился в Арбитражный суд Московской области к Инспекции ФНС РФ по г. Электросталь Московской области о признании незаконным решения от 29.12.2006 г. N 14-69 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Ответчик иск не признал, обратился со встречным исковым заявлением о взыскании на основании решения от 29.12.2006 г. N 14-69 штрафных санкций в сумме 777 510 руб.

Заслушав объяснения представителей сторон, изучив и исследовав материалы дела, арбитражный суд установил:

Решением Заместителя руководителя ИФНС РФ по г. Электросталь Московской области, вынесенным по результатам выездной налоговой проверки предпринимателя М. по вопросам правильности исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2003 г. по 30.06.2006 г., налога на доходы физических лиц, налога на рекламу, предпринимателю доначислен единый налог на вмененный доход в общей сумме 494044 руб., пени 157034 руб., также предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 80014 руб. и по ч. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление в налоговый орган налоговых деклараций по ЕНВД за 4 кв. 2003 г., 2004 - 2005 гг. в виде штрафа в сумме 697496 руб.

Предприниматель М. просит признать названное решение незаконным в полном объеме, ссылаясь на то, что при определении площади торгового зала налоговый орган неправомерно включил в ее состав площадь выставочного зала, в котором торговля не осуществлялась.

Ответчик ссылался на то, что при определении площади
торгового зала руководствовался правоустанавливающими документами - договорами аренды, экспликациями и сведениями, полученными в ходе осмотров, проведенных ОРЧ N 4 и сотрудниками Инспекции.

Заявленные требования подлежат частичном удовлетворению по следующим основаниям.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеются в виду пункты 2 и 3 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ, а не статьи 347.29.

Пунктами 2 и 3 ст. 347.29 предусмотрено, что налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитывается как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В частности, для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, физическим показателем является площадь торгового зала в квадратных метрах.

В соответствии со ст. 346.27 Налогового кодекса РФ под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей и определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии с договором субаренды от 03.01.2003 г. N 2/09, заключенным истцом с АНО ХК “ЭЛЕМАШ“ на период с 03.01.2003 г. по 31.12.2003 г. в субаренду предпринимателю передано помещение общей площадью 37,5 кв. м для организации торговли зоотоварами (л.д. 91 - 92, т. 2).

В соответствии с договором субаренды от 03.01.2003 г. N 2-1/09, заключенным тем же сторонами на аналогичный период в
субаренду предпринимателю передано нежилое помещение общей площадью 57,3 кв. м для организации выставки обитателей подводного мира (л.д. 93 - 94, т. 2).

В соответствии с имеющимися на момент действия договором инвентаризационными документами: помещения площадью 37,5 кв. м (договор N 2/09) является кабинетом, помещения площадью - 13,6 кв. м, 11,4 кв. м, 32,3 кв. м (договор N 2-1/09) также являются кабинетами (л.д. 95 - 97, т. 2).

В судебном заседании истец М. пояснил, что ЕНВД по объекту торговли исходя из физического показателя площадь торгового зала 37,5 кв. м уплачивал по месту постановки на учет в ИФНС РФ по г. Шатура Московской области, декларации по ЕНВД также сдавал ИФНС РФ по г. Шатуре. Площадь торгового зала определял исходя из договора аренды N 2/09, ЕНВД по площади, субарендованной по договору N 2-1/09 не исчислял и не уплачивал исходя из того, что помещения общей площадью 57,3 кв. м были арендованы под выставку, а не под торговлю.

Изложенные предпринимателем сведения о расчете и уплате ЕНВД в 2003 г. с площади торгового зала 37,5 кв. м подтверждаются налоговыми декларациями (л.д. 19 - 44, т. 2) и квитанциями об уплате налога (л.д. 134 - 137, т. 1).

Арбитражный суд считает неправомерным доначисление предпринимателю М. ЕНВД за 2003 г. по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 346.28 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006 г.) налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах того субъекта Российской Федерации, в котором они осуществляют виды предпринимательской деятельности, установленные п. 2 ст. 346.26 настоящего Кодекса, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту
осуществления этой деятельности и производить уплату единого налога, установленного в этом субъекте Российской Федерации.

По состоянию на начало 2003 г. предприниматель М. состоял на учете в налоговом органе субъекта Федерации, на территории которого он осуществлял деятельность, а именно в ИФНС РФ по г. Шатура Московской области и уплачивал ЕНВД, установленный в Московской области.

Площадь торгового зала правомерно определялась предпринимателем на основании правоустанавливающего документа, которым для предпринимателя являлся договор аренды N 2/09. Примененный предпринимателем порядок определения площади торгового зала полностью соответствовал положениям ст. 346.27 Налогового кодекса РФ.

Доначисляя ЕНВД за 2003 г. с площади торгового зала 68 кв. м налоговый орган руководствовался экспликацией к поэтажному плану от 09.02.2005 г. (л.д. 59, т. 1).

Суд считает проведенные доначисления неправомерными, поскольку налоговым органом не доказана относимость экспликации 2005 г. к определению площади торговых залов в 2003 г.

Налог уплачен предпринимателем в субъекте Федерации, где он осуществлял деятельность, доказательства непредставления налоговой декларации за 4 кв. 2003 г. в налоговый орган по месту учета (ИФНС РФ по г. Шатура) ответчиком не представлено.

С учетом вышеизложенных фактических обстоятельств и действовавшей в 2003 г. редакции ч. 2 ст. 346.28 Налогового кодекса РФ обязанность по уплате ЕНВД и представлению отчетности в ИФНС РФ по г. Электросталь у предпринимателя М. отсутствовала.

Таким образом, основания для доначисления истцу за 2003 г. ЕНВД в сумме 124011 руб. с площади торгового зала 68 кв. м является неправомерным, как и привлечение к налоговой ответственности: по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ и по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с договором субаренды от 05 января 2004 г.
N 2/09, заключенным истцом с АНО ХК “КРИСТАЛЛ“ на период с 05.01.2004 г. по 31.12.2004 г. в субаренду предпринимателю передано помещение общей площадью 153 кв. м для организации торговли зоотоварами и выставки обитателей подводного мира (л.д. 83 - 86, т. 1).

В соответствии с имеющимися на момент действия договором инвентаризационными документами: помещения площадью 37,5 кв. м, 32,3 кв. м, 11.4 кв. м, 13,6 кв. м, являются кабинетами (л.д. 95 - 97, т. 2).

Аналогичная информация о назначении арендуемых частей помещений содержится в приложении к договору субаренды (л.д. 86, т. 1).

Разделения площадей на выставочные и торговые договор не содержит.

Предприниматель ЕНВД в 2004 г. не уплачивал, в ИФНС РФ по г. Шатуре перешел на упрощенную систему налогообложения, полагая, что не может применять систему налогообложения в виде ЕНВД, поскольку общая площадь субарендованных помещений составила в 2004 г. 153 кв. м.

Доначисляя ЕНВД за 2004 г. с площади торгового зала 68 кв. м налоговый орган руководствовался экспликацией к поэтажному плану от 09.02.2005 г. (л.д. 59, т. 1).

Суд считает проведенные доначисления неправомерными, поскольку налоговым органом не доказана относимость экспликации 2005 г. к определению площади торговых залов в 2004 г., а договором на 2004 г. площадь торгового зала не определена.

В соответствии с положениями ст. 346.26 Налогового кодекса площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Однако, из инвентаризационных и правоустанавливающих документов, действовавших в 2004 г. определить площадь торгового зала невозможно.

Какого-либо другого порядка определения площади торгового зала для уплаты ЕНВД Налоговый кодекс РФ не предусматривается.

В соответствии с ч. 7 ст. 3 Налогового кодекса РФ все неустранимые сомнения, противоречия и
неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

С учетом изложенного ЕНВД за 2004 г. подлежит начислению с применением физического показателя “торговое место“.

Привлечение к налоговой ответственности по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату ЕНВД за 2004 г. является неправомерным, т.к. налог на дату вынесения оспариваемого решения фактически уплачен в составе суммы 61 527 руб., перечисленной 03.08.2006 г.

Привлечение к налоговой ответственности по ч. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций является законным, однако сумма штрафных санкций подлежит расчету исходя из сумм недоимки за 1 - 4 кварталы 2004 г. 1377 руб. за квартал, и в соответствии с расчетом, сделанным налоговым органом по поручению суда составляет: 1 квартал - 4131 руб., 2 квартал - 3718 руб., 3 квартал - 3305 руб., 4 квартал - 2892 руб.

Таким образом, за 2004 г. правомерно начислены:

ЕНВД в сумме 5508 руб.,

штрафные санкции по ч. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 14046 руб.,

в части остальных начислений за 2004 г. оспариваемое решение является незаконным.

В соответствии с дополнением N 1 к договору субаренды нежилого помещения от 05.01.2004 г. N 2/09 названный договор был пролонгирован сторонами на период с 01 января 2005 г. по 31 декабря 2005 г. (л.д. 87 т. 1).

В соответствии с имеющимися на момент подписания сторонами дополнения N 1 к договору N 2/09 инвентаризационными документами: помещения площадью 37,5 кв. м, 32,3 кв. м, 11,4 кв. м, 13,6 кв. м, являются кабинетами (л.д. 95 - 97, т. 2).

Аналогичная информация о назначении арендуемых частей помещений содержится в приложении к договору субаренды
(л.д. 86, т. 1).

Разделения площадей на выставочные и торговые договор не содержит.

В 2005 г. была проведена инвентаризация, в соответствии с экспликацией к поэтажному плану от 09 февраля 2005 г. помещения площадью 35,9 кв. м, 20,3 кв. м, 11,4 кв. м являются торговыми залами (л.д. 59, т. 1).

Предприниматель ЕНВД в 2005 г. не уплачивал, продолжал применять упрощенную систему налогообложения, подавая отчетность в ИФНС РФ по г. Шатуре Московской области, полагая, что не может применять систему налогообложения в виде ЕНВД, поскольку общая площадь субарендованных помещений составила в 2005 г. 153 кв. м.

Доначисляя ЕНВД за 2005 г. с площади торгового зала 68 кв. м налоговый орган руководствовался экспликацией к поэтажному плану от 09.02.2005 г. (л.д. 59, т. 1).

Суд считает проведенные доначисления частично неправомерными, поскольку налоговым органом не доказана относимость экспликации от 09.02.2005 г. к определению площади торговых залов в январе 2005 г., при том, что договором субаренды площадь торгового зала не определена.

Следовательно, ЕНВД за январь 2005 г. подлежал расчету аналогично начислениям за 2004 г., т.е. с применением физического показателя “торговое место“ и должен составлять 1341 руб.

Доначисление ЕНВД за февраль - декабрь 2005 г. с площади торгового зала в соответствии с инвентаризационными документами является правомерным и соответствующим положениям ст. 346.27 Налогового кодекса РФ.

Ссылка представителя предпринимателя на то, что правоустанавливающий документ в 2005 г. (договор аренды от 05 января 2004 г. N 2/09) изменений не претерпел, документов от арендодателя и сотрудников БТИ об изменении технического назначения помещений М. не получал, в связи с чем с февраля по декабрь 2005 г. включительно подлежит применению физический показатель
“торговое место“, не принимается арбитражным судом по следующим основаниям.

Из экспликации к поэтажному плану от 09.02.2005 г. (л.д. 59, т. 1) видно, что по сравнению с ранее действовавшими инвентаризационными документами (л.д. 95 - 97, т. 2) изменено не только назначение помещений, но их площади. Учитывая, что номера помещений по экспликациям (л.д. 59, т. 1 и л.д. 95 - 97, т. 2) совпадают, судом проведено сравнение площадей помещений, занесенных в экспликации под номерами 159, 160 и 163.

2003 г. 2005 г.

N 159 11.4 кв. м 11,4 кв. м

N 160 32,3 кв. м 20,3 кв. м

N 163 37,5 кв. м 35,9 кв. м

Из указанного видно, что площади двух помещений изменились, причем площадь помещения под N 160 изменилась существенно, более чем на 10 кв. м (1/3 помещения).

Из изложенного суд приходит к выводу о том, что по состоянию на февраль 2005 г. имели место конструктивные изменения, в связи с которыми 09.02.2005 г. и был составлен новый план БТИ.

Каких-либо пояснений по изменению площадей помещений истец не представил, пояснил, что площади арендованных им помещений фактически не менялись.

К данным объяснениям суд относится критически, поскольку в соответствии с инвентаризационными документами за проверяемый период БТИ дважды (2005 и 2006 гг.) зафиксировало изменение площадей отдельных помещений, находящихся в аренде у предпринимателя М.

Суд считает, что проведенные БТИ инвентаризации, связанные с изменением площадей не могли быть заочными, следовательно, проводились работы по замеру внутренних периметров помещений, о которых арендатор не мог не знать, поскольку доступ в арендуемые помещения посторонних лиц возможен только во время работы магазина.

При изложенных обстоятельствах ЕНВД за период с февраля по декабрь 2005 г. включительно должен начисляться с применением физического показателя “торговый зал“ исходя из площади 67,6 кв. м в соответствии с инвентаризационными документами.

При этом налоговым органом незаконно начислен ЕНВД за февраль декабрь 2005 г. с площади торгового зала 0,4 кв. м, поскольку общая площадь торговых залов в соответствии с экспликацией составляет 67,6 кв. м (11.4 + 20,3 + 35,9 = 67,6), а не 68 кв. м, как это указано налоговым органом в оспариваемом решении.

С учетом изложенного доначисление ЕНВД за январь 2005 г. в сумме, превышающей 1341 руб. является незаконным, как и привлечение к налоговой ответственности по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ с учетом произведенной 03.08.2006 г. оплаты.

В части начисления ЕНВД за февраль - декабрь 2005 г. с площади торгового зала 67,6 кв. м в общей сумме 155 449 руб. является законным и отмене не подлежит.

Оспариваемое решение в части штрафных санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ подлежит изменению в связи с частичной оплатой налога, произведенной 03.08.2006 г.

Привлечение к налоговой ответственности по ч. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ является законным в суммах: за 1 квартал - 35268 руб., за 2 квартал - 81607 руб., за 3 квартал 39722 руб., за 4 квартал - 43511 руб.

В соответствии с договором аренды от 01 января 2006 г. N 399/2, заключенным истцом с ЗАО “ТВЕЛ-ИНВЕСТ“, предпринимателем М. арендованы нежилые помещения общей площадью 137,8 кв. м для организации торговли зоотоварами и выставки обитателей подводного мира на период с 01 января 2006 г. по 30 июня 2006 г. (л.д. 88 - 94, 1).

В соответствии с приложением к договору N 399/2 (перечень передаваемых в аренду помещений) помещения площадью 11,4 кв. м, 20, 3 кв. м, 35, 9 кв. м являются торговыми залами (л.д. 95, т. 1).

В соответствии с экспликацией к поэтажному плану от 09 февраля 2005 г. помещения площадью 35,9 кв. м, 20,3 кв. м, 11,4 кв. м являются торговыми залами (л.д. 59, т. 1).

В соответствии с экспликацией к поэтажному плану от 30 мая 2006 г. помещения площадью 17, 7 кв. м, 36, 1 кв. м являются выставочными залами: помещение площадью 35,9 кв. м является торговым залом (л.д. 58, т. 1).

Предприниматель М. в 2006 г. встал на налоговый учет в ИФНС РФ по г. Электросталь по месту осуществления деятельности, подавал налоговые декларации и уплачивал ЕНВД за 1 - 2 кварталы 2006 г. исходя из физического показателя площадь торгового зала 35, 9 кв. м.

Доначисляя ЕНВД за 1 - 2 кварталы 2006 г. с площади торгового зала 68 кв. м налоговый орган руководствовался экспликацией к поэтажному плану от 09.02.2005 г. (л.д. 59, т. 1) и приложением к договору аренды (перечень сдаваемых в аренду помещений).

Доначисление ЕНВД за январь апрель 2006 г. с площади торговых залов в соответствии с инвентаризационными документами является правомерным и соответствующим положениям ст. 346.27 Налогового кодекса РФ.

Однако, при этом налоговым органом незаконно начислен ЕНВД за январь апрель 2006 г. с площади торгового зала 0,4 кв. м, поскольку общая площадь торговых залов в соответствии с экспликацией и приложением к договору аренды составляет 67,6 кв. м (11,4 + 20,3 + 35,9 = 67,6), а не 68 кв. м, как это указано налоговым органом в оспариваемом решении.

Основания для начисления ЕНВД за май - июнь 2006 г. с площади торгового зала 68 кв. м в сумме 19 750 руб. 66 коп. (29626 : 3 = 9875 руб. 33 коп. x 2; 19750 руб. 66 коп.) отсутствуют, поскольку в соответствии с инвентаризационными документами, действовавшими с 30 мая 2006 г. площадь арендованного торгового составляла 35, 9 кв. м.

В соответствии с ч. 9 ст. 346.29 Налогового кодекса РФ в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.

Так как изменение физического показателя произошло 30 мая 2006 г., в соответствии с положениями ч. 9 ст. 346.29 НК РФ, это изменение должно быть учтено с мая 2006 г.

Представитель заявителя пояснила, что фактически не оспариваются доначисления за 1 квартал 2006 г. в сумме 29208 руб. (в соответствии с расчетом, сделанным Инспекцией по поручению суда) и доначисления в сумме 901 руб. за 2 квартал 2006 г., с учетом того, что площадь торгового зала в мае, июне составляла 35,9 кв. м.

С учетом изложенного доначисление ЕНВД за 1 - 2 кварталы 2006 г. в суммах, превышающих 30109 руб. (29208 руб. + 901 руб. = 30109 руб.) является незаконным.

Таким образом, всего фактически правомерно начисленным является ЕНВД в сумме 191066 руб. (за 2004 г. - 5508 руб., за 2005 г. - 155449 руб., за 1 - 2 кварталы 2006 г. 30109 руб.)

Следовательно, оспариваемое решение подлежит признанию незаконным в части недоимки по ЕНВД в общей сумме 302 978 руб.

По поручению суда налоговым органом произведен расчет пени с учетом произведенной 03.08.2006 г. оплаты по ЕНВД, в соответствии с представленным расчетом пени составили 28 214 руб. 71 коп., возражений по расчету у истца нет.

Решение в сумме пени, превышающей 28 214 руб. является незаконным.

При расчете в оспариваемом решении штрафа по ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ налоговым органом не учтено, что в августе 2006 г. предприниматель М. уплатил ЕНВД в сумме 61 527 руб., то есть штрафные санкции подлежат расчету исходя из следующего: правомерно доначисленный ЕНВД в сумме 191066 руб. минус фактически уплаченная сумма 61 527 руб. = 129 539 руб., штраф 20% от фактически не уплаченной суммы налога составляется 25907 руб.

Всего правомерным является привлечение к налоговой ответственности по ч. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 129 539 руб., по ч. 2 ст. 119 НК РФ в сумме штрафа 214 154 руб.

Ссылки заявителя на то, что фактически как торговый зал во всем проверяемом периоде использовалось только одно помещение, а в двух других была организована выставка обитателей подводного мира не принимаются арбитражным судом, поскольку способы определения площади торговых залов установлены ст. 346.27 Налогового кодекса РФ, а именно на основании правоустанавливающих и инвентаризационных документов. Какой-либо другой порядок определения площади торгового зала для целей ЕНВД, в том числе “по фактическому пользованию“, Налоговым кодексом не предусмотрен.

При заключении договоров аренды предприниматель, проявив достаточную степени заботливости и осмотрительности, имел право предложить арендодателю конкретизировать размер торговой площади, а также обратиться в БТИ с заявлением о проведении инвентаризации с целью определения площадей и назначения арендованных им помещений.

Ссылки налогового органа на акты осмотров не принимаются судом, такой порядок определения размера торговой площади Налоговой кодексом РФ не предусмотрен.

Ссылка истца на Письмо Минфина РФ не принимается арбитражным судом, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 1 Налогового кодекса РФ законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах. Письма Минфина РФ к актам законодательства о налогах и сборах не относятся.

Довод заявителя о том, что постановление прокурора о прекращении уголовного дела является письменными разъяснениями применения законодательства о налогах и сборах, то есть обстоятельством, исключающим привлечение к налоговой ответственности (ст. 111 НК РФ), несостоятелен, поскольку прокурору законом не предоставлено право разъяснять вопросы применения законодательства о налогах и сборах.

Ссылка истца на пропуск Инспекцией при подаче встречного искового заявления о взыскании налоговых санкций установленного ст. 115 Налогового кодекса РФ срока несостоятельна, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 115 Налогового кодекса РФ (в редакции действовавшей на момент составления налоговым органом акта выездной налоговой проверки и принятия оспариваемого решения) налоговые органы могут обратиться в суд с иском о взыскании налоговых санкций не позднее шести месяцев со дня обнаружения налогового правонарушения и составления соответствующего акта.

Часть 2 статьи 115 Налогового кодекса РФ к спорным правоотношениям применению не подлежит, поскольку уголовное дело было прекращено до начала выездной налоговой проверки и вопрос о его возбуждении ставился не налоговым органом.

В соответствии с разъяснениями, данными Высшим Арбитражным Судом РФ в пункте 38 Постановления Пленума от 28.02.2001 г. N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ при проверке соблюдения истцом срока давности взыскания налоговых санкций (пункт 1 статьи 115) судам надлежит исходить из того, что специальные правила исчисления названного срока, установленные пунктом 2 статьи 115 НК РФ, применяются с учетом положений пунктов 3 и 4 статьи 108 Кодекса. По смыслу пункта 3 статьи 108 НК РФ, если уполномоченным государственным органом в установленном порядке поставлен вопрос о привлечении налогоплательщика - физического лица к уголовной ответственности, налоговый орган вправе будет принимать меры к привлечению данного лица к ответственности, предусмотренной Кодексом, только в случае отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела.

Согласно ч. 3 ст. 32 Налогового кодекса РФ налоговые органы при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Исходя из системного толкования положений ст. ст. 32, 108, 115 Налогового кодекса РФ следует, что ч. 2 ст. 115 Налогового кодекса РФ подлежит применению в случаях возбуждения дела по материалам, направленным налоговыми органами по результатам налоговой проверки.

Ссылка истца на установление всех фактических обстоятельств в ходе проведения расследования по уголовному делу несостоятельна, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 69 АПК РФ основанием для освобождения от доказывания является только вступивший в законную силу приговор суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Приговор в отношении истца не выносился, производство по уголовному делу прекращено.

Встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично, с применением положений ст. ст. 112, 114 Налогового кодекса РФ суд признает наличие смягчающих обстоятельств, а именно: отсутствие умысла по уклонению от уплаты налога и подачи налоговых деклараций, ошибочную уплату налога по упрощенной системе налогообложения. В связи с изложенным налоговые санкции, подлежащие взысканию с предпринимателя суд считает возможным уменьшить в 15 раз, то есть до 22 912 руб. (129 539 руб. + 214 154 руб. = 343 693 руб.; 343 693 руб. : 15 = 22 912 руб.).

Государственная пошлина, подлежащая взысканию с ответчика в связи с удовлетворением встречного иска, также подлежит уменьшению по вышеназванным обстоятельствам и снижается судом до 500 руб.

При подаче заявления истцом была уплачена государственная пошлина в сумме 100 руб., с учетом положений ст. 110 АПК РФ и частичного удовлетворения иска о признании незаконным ненормативного акта, взысканию с ответчика в пользу истца подлежат расходы по оплате государственной пошлины в сумме 50 руб.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 176, 201, 216, 319 АПК РФ, суд

решил:

заявление предпринимателя М. удовлетворить частично.

Решение Инспекции ФНС РФ по г. Электросталь Московской области признать незаконным в части доначисления: ЕНВД в сумме 302 978 руб., пени - 128 819 руб., штрафных санкций в сумме 433 817 руб.

В остальной части требований предпринимателя М. отказать.

Взыскать с Инспекции ФНС РФ по г. Электросталь Московской области в пользу предпринимателя М. расходы по оплате государственной пошлины в сумме 50 (пятьдесят) рублей.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с предпринимателя М. в доход бюджета штрафные санкции по ч. 2 ст. 119, ч. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в общей сумме 22 912 руб. и государственную пошлину в сумме 500 руб.

Исполнительные листы выдать в порядке ст. 319 АПК РФ.

Решение может быть обжаловано в Десятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца.