Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2007, 17.09.2007 N 09АП-11893/2007-АК по делу N А40-21223/07-144-81 Реклама в средствах массовой информации медицинского оборудования или лекарственных препаратов, при отсутствии в тексте рекламного объявления предупреждения о наличии противопоказаний к использованию указанного оборудования или препаратов, образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, и влечет наложение административного штрафа.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

13 сентября 2007 г. Дело N 09АП-11893/2007-АК17 сентября 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 13.09.2007.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.09.2007.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи П., судей Я., З., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Х., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО “Аргументы и факты“ - на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2007 по делу N А40-21223/07-144-81 судьи К. по заявлению ЗАО “Аргументы и факты“ к УФАС по г. Москве и Московской области о признании незаконным решения в части и
предписания, при участии в судебном заседании: представитель заявителя не явился, надлежащим образом извещен, представителя УФАС по Москве и МО: М. по доверенности от 17.04.2007, удостоверение N 1683,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО “Аргументы и факты“ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области от 21.03.2007 в части признания ненадлежащей рекламы аппарата “Орион“, препаратов “Имовин“ и “КоллАмин 80“, препарата “Х-5“, распространявшейся в номерах 5 - 11 от 2007 года газеты “Аргументы и факты“, а также предписания антимонопольного органа от 21.03.2007 N 14.

Решением от 28.06.2007, принятым по настоящему делу, суд частично удовлетворил заявленные требования: признал незаконным и отменил решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области от 21.03.2007 по делу N 8-8-23/07 в части признания ненадлежащей распространявшейся рекламы препаратов “Имовин“ и “КоллАмин 80“, а также препарата “Х-5“, в остальной части заявленных требований Обществу отказано.

Обосновывая решение в части отказа в удовлетворении заявления, суд первой инстанции указал на то, что оспариваемое решение в части признания ненадлежащей рекламы аппарата “Орион“ обоснованно, соответствует нормам Федерального закона “О рекламе“, и не нарушает права и интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, Общество в апелляционной жалобе просит отменить его в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным решения от 21.03.2007 по делу N 8-8-23/07 Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве и Московской области в части признания ненадлежащей распространявшейся рекламы аппарата “Орион“ в части нарушения ст. 8 Федерального закона “О рекламе“ и требования
о признании незаконным решения от 21.03.2007 по делу N 8-8-23/07 Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и Московской области в части признания ненадлежащей распространявшейся рекламы аппарата “Орион“ в части нарушения ч. 7 ст. 24 Федерального закона “О рекламе“ в N 1-2 за 2007 год газеты “Аргументы и факты“. При этом податель жалобы указывает на то, что в тексте рекламы аппарата “Орион“ отсутствуют признаки дистанционных продаж; нормами Федерального закона “О рекламе“ не установлено обязанности рекламораспространителя, которым является заявитель, проверять достоверность этих сведений каким-либо иным способом, помимо того, каким образом это сделано в настоящем случае.

В письменных объяснениях на апелляционную жалобу Управление ФАС доводы жалобы не признало, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Считает, что в данном случае событие правонарушения установлено, вина Общества в совершении правонарушения доказана. Полагает, что реклама аппарата “Орион“ не соответствовала требованиям п. 7 ст. 24 Федерального закона “О рекламе“, поскольку предупреждению должно быть отведено не менее чем пять процентов рекламной площади и текст рекламы не содержал предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию данного аппарата.

В судебное заседание не явились представители заявителя, при этом суд располагает доказательствами надлежащего уведомления Общества о времени и месте судебного заседания. В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Изучив материалы дела, заслушав представителя УФАС, поддержавшего в судебном заседании решение суда первой инстанции, и не согласившегося с доводами апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить решение суда в обжалуемой части без изменения, основываясь на
следующем. В соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого решения только в обжалуемой части, учитывая, что лицами, участвующими в деле, не заявлено возражений.

Как усматривается из материалов дела, решением Управления ФАС по городу Москве и Московской области была признана ненадлежащей реклама аппарата “Орион“, препарата “Имовин“, препарата “КоллАмин 80“, препарата “Х-5“, распространявшаяся ЗАО “Аргументы и факты“ в газете “Аргументы и Факты“ в номерах 12, 19, 21, 27, 29, 32, 34, 36, 38, 40, 42, 44, 46, 48, 50, 51, 27 - 51, 28 - 31, 34 - 35, 37, 39 - 40, 22 - 25, 28 - 33, 35 - 50, 52 за 2006 год и номерах 1 - 2, 4, 6, 1 - 11 за 2007 год.

Указанная в оспариваемом решении реклама названных выше аппаратов и препаратов признана ненадлежащей в связи с нарушением Обществом требований ст. 8 Федерального закона “О рекламе“. А именно, антимонопольный орган указал, что в рекламе отсутствовали сведения о продавце товара при дистанционном способе его продаже: наименование, место нахождения, государственного регистрационного номера о создании юридического лица, а также в нарушение ч. 7 ст. 24 названного Закона в рекламе аппарата “Орион“ отсутствовало предупреждение о наличии противопоказаний к его применению и использованию, необходимости получения консультации специалистов.

На основании вынесенного решения антимонопольным органом было выдано предписание N 14 от 21.03.2007, которым Обществу предписано прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно, нарушение ч. 7 ст. 24 Федерального закона “О рекламе“, выразившееся в отсутствии в рекламе медицинской техники - аппарата “Орион“ предупреждения о наличии противопоказаний к
его применению и использованию, необходимости получения консультации специалистов.

В соответствии с п. 1 ст. 36 Федерального закона “О рекламе“ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание приняты полномочным органом.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно п. п. 1, 4, 7 ст. 3 Федерального закона “О рекламе“ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, ЗАО “Аргументы и факты“ в соответствии с законодательством о рекламе является рекламораспространителем.

В соответствии с ч. 7 ст. 24 Федерального закона “О рекламе“ реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию,
необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В рекламе, распространяемой другими способами (помимо распространяемой в радиопрограммах, телепрограммах и при кино- и видеообслуживании), продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

В настоящем случае, как видно из материалов дела, заявителем распространялась реклама медицинской техники - аппарата “Орион“ (л.д. 25) с нарушением требований ч. 7 ст. 24 названного выше Закона. Сведения в тексте указанной рекламы об опубликовании полного списка показаний и противопоказаний на сайте в сети Интернет, не могут быть признаны предупреждением о наличии противопоказаний к использованию аппарата.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона “О рекламе“ нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность, предусмотренную ст. 14.3 КоАП РФ. Согласно данной норме КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда.

В рассматриваемом случае в тексте рекламы аппарата “Орион“, содержащийся в упомянутой газете за N 12, 2007 содержатся сведения о том, что “список показаний и противопоказаний опубликован на сайте www.orion.su. Перед применением необходимо ознакомиться с инструкцией“.

Таким образом, в тексте отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к использованию аппарата. На странице 40 той же газеты
также имеется реклама аппарата “Орион“, в тексте которой указано: “Внимание, имеются противопоказания к использованию. Полный список показаний и противопоказаний на сайте www.orion.su.“. В данном случае имеется предупреждение о наличии противопоказаний к использованию аппарата.

Как указывалось выше, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, определяющим признаком рекламы является факт ее распространения среди неопределенного круга лиц. Поскольку реклама адресована неопределенному кругу лиц, в число потенциальных потребителей объекта рекламирования входят лица, не имеющие доступа к сети Интернет, и, следовательно, не имеющие возможности ознакомления с информацией, размещенной на указанном сайте.

Исходя из изложенного, ссылка на то, что полный список показаний и противопоказаний опубликован в Интернете, не может служить предупреждением о наличии противопоказаний к применению и использованию аппарата “Орион“, необходимости ознакомления с инструкцией по его применению или получения консультации специалистов, поскольку в данном случае явно не указано на необходимость ознакомления с инструкцией по применению аппарата “Орион“ или получения консультации специалистов.

При таких обстоятельствах, в указанной газете N 12, 2007 опубликована реклама, не соответствующая требованиям ч. 7 ст. 24 Федерального закона “О рекламе“.

Изложенное свидетельствует о правомерности вывода суда первой инстанции о том, что оспариваемое предписание обоснованно, поскольку нарушение ч. 7 ст. 24 Федерального закона “О рекламе“ Обществом не устранено, так как опубликованный на странице 64 названной выше газеты текст рекламы аппарата “Орион“ не содержит явного, непосредственно выраженного предупреждения о наличии противопоказаний к использованию аппарата.

В соответствии со ст. 13
Федерального закона “О рекламе“ рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям законодательству о рекламе, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Так как рекламораспространитель в соответствии с ч. 7 ст. 38 Федерального закона “О рекламе“ несет ответственность за нарушение требований ст. 8 настоящего Закона, рекламораспространитель обязан проверять размещаемую рекламу на предмет ее соответствия действующему законодательству о рекламе.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона “О рекламе“ в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В настоящем случае суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое решение антимонопольного органа в части установления факта нарушения ст. 8 Федерального закона “О рекламе“ при распространении рекламы препарата “Х-5“, размещавшейся ЗАО “Аргументы и Факты“ в газете “Аргументы и Факты“ N 22 - 25, 28 - 33, 35 - 50, 52 от 2006 г., N 1 - 11 от 2007 года.

Как видно из текста оспариваемого решения, на обозрение комиссии антимонопольного органа было представлено письмо рекламодателя рекламы аппарата “Орион“, в котором указанно, что данный аппарат “Орион“ распространяется через розничную сеть, а не дистанционным способом.

Таким образом, факт нарушения ст. 8 Федерального закона “О рекламе“ при распространении рекламы аппарата “Орион“ решением Московского УФАС России по делу N 8-8-23/07 от 21.03.2007, не установлен, в связи с чем требование подателя жалобы в данной части
не подлежат удовлетворению.

Кроме того, нельзя признать правомерным довод подателя жалобы о том, что Федеральный закон “О рекламе“ не возлагает на рекламораспространителя обязанности проверки наличия дистанционных продаж.

В соответствии со ст. 13 названного Закона рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям данного Закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. Поскольку рекламораспространитель в соответствии со ст. 38 Закона несет ответственность за нарушение требований данного Закона, рекламораспространитель обязан проверять размещаемую рекламу на предмет ее соответствия законодательству РФ о рекламе, что в свою очередь, подразумевает проверку рекламораспространителем представляемых для размещения рекламных материалов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения судебного акта у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы 28.06.2007 по делу N А40-21223/07-144-81 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.