Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2007 по делу N А40-32359/07-120-162 В удовлетворении требования о признании недействительным предложения антимонопольного органа отказано, так как заявитель при проведении открытого конкурса нарушил требования части 6 статьи 28 Закона о размещении заказов, в соответствии с которой не допускается использование иных, за исключением предусмотренных частями 4 и 5 указанной статьи, критериев оценки заявок на участие в конкурсе.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 4 сентября 2007 г. по делу N А40-32359/07-120-162

Резолютивная часть решения объявлена 30 августа 2007 года.

Полный текст решения изготовлен 04 сентября 2007 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

судьи Б.И.

Протокол ведет судья Б.И.

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Федеральная миграционная служба

к Федеральной антимонопольной службе

С участием третьих лиц: ЗАО “Концерн “Знак“, ФГУП “НТЦ “Атлас“

о признании недействительным предложение от 04.04.2007 г. N 17/4592 по делу N К-127/07

С участием:

от истца (заявителя) К. дов. от 29.06.2007 г. N МС-1/19-12296, Ш.Л. дов. от 07.08.2007 г. N МС-1/3-15111, Ш.Я. дов. от 27.12.2006 г. N МС-1/3-21654

от ответчика Ш.В. дов. от 02.04.2007 г. N
ИсА/4299, Л. дов. от 20.10.2006 г. N ИА/18090.

от третьих лиц от 1-го третьего лица Б.Е., дов. от 22.07.2007 г. N 6/9, 2 - Б.М. дов. от 17.04.2007 г. N 12-276д

установил:

заявитель Федеральная миграционная служба обратилась в арбитражный суд с требованием о признании недействительным предложения Федеральной антимонопольной службы России от 04.04.2007 г. N 17/4592 по делу N К-127/07. как не соответствующего ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ и нарушающего права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности как государственного заказчика, возлагающих на заявителя не предусмотренные законом обязанности в порядке ст. 198 АПК РФ.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 23.08.2007 г. по 30.008.2007 г. в порядке ст. 163 АПК РФ.

Требования заявителя основаны на том, что оспариваемым Предложением ФМС предложено отменить протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе. Изложенные требовании не соответствуют ни одной норме Закона. Протокол, по мнению заявителя, невозможно отменить, поскольку он подтверждает факт и порядок проведения заседания единой комиссии. ФАС России предлагает отменить лишь протоколы. Однако нарушение процедуры проведения конкурса должно влечь последствия в части признании недействительным размещение заказа, что в силу положения ч. 3 ст. 57 Закона, относится к исключительной компетенции суда. По мнению заявителя, Законом не предусмотрено частичное признание недействительным этапа конкурса, либо признание недействительным протокола - размещение заказа может быть признано недействительным в целом.

Предложение ФАС России привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями Закона также не основано на законе, поскольку согласно действующему законодательству
конкурсная документация может быть изменена в определенные срока - не позднее, чем за 20 дней до даты вскрытия конвертов с заявками.

Предложение ФАС России продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе на 20 дней делает невозможным его исполнение, поскольку предложения участников уже известны.

Заявитель считает, что, вынося оспариваемое Предложение, ФАС России вышла за пределы предоставленных полномочий. Предложение носит характер неисполнимого и противоречит интересам государства.

Ответчик против удовлетворения заявления возражал, настаивал на законности и обоснованности Предложения, вынесенного ФАС России в соответствии с предоставленными полномочиями. ФМС при проведении открытого конкурса нарушила требования ч. 6 ст. 28 Закона о размещении заказов, в соответствии с которой не допускается использование иных, за исключением предусмотренных частями 4 и 5 указанной статьи, критериев оценки заявок на участие в конкурсе. Решение и Предложение были вынесены в пределах предоставленных полномочий. Размещение заказа ФАС России недействительным не признавал, поскольку на момент вынесения решения и предложения заказ еще не был размещен.

Третье лицо ФГУП “НТЦ “Атлас“ поддержало доводы заявителя.

Третье лицо ЗАО “Концерн “Знак“ считает требования заявителя необоснованными. В отзыве пояснило, что общество не было допущено к участию в конкурсе. В решении ФАС России отражено, что протокол вскрытия конвертов с заявками от 15.03.2007 г. не содержит обоснования отказа в допуске к участию в конкурсе ЗАО “Концерн “Знак“, что является грубейшим нарушением Закона о размещении заказов. Кроме того, третье лицо считает, что обжалование Предложения ФАС России не возможно в силу Закона, т.к. п. 9 ст. 60 Закона о размещении заказов предусматривает только обжалование Решения, а не Предложения или Предписания. Само решения ФМС не обжаловано и оно
вступило в законную силу.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы заявителя, возражения ответчика, третьих лиц, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявление не обосновано и не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

ФМС был объявлен конкурс на поставку бланков разрешения на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства, прибывающему в Российскую Федерацию.

Как следует из материалов дела, 15.03.2007 г. состоялось вскрытие конвертов с заявками, рассмотрение заявок состоялось 22.03.2007 г. В конкурсе приняли участие два участника - ФГУП “НТЦ “Атлас“ и ЗАО “Концерн “Знак“.

По итогам рассмотрения заявок на участие в конкурсе ЗАО “Концерн “Знак“ было отказано в допуске к участию в конкурсе, конкурс по причине допуска единственного участника не состоялся. С ФГУП “НТЦ “Атлас“ 02.04.2007 г., как с единственным участником конкурса был заключен государственный контракт.

ЗАО “Концерн “Знак“ обжаловало действия единой комиссии в ФАС России. По итогам рассмотрения жалобы ФАС России признала доводы жалобы обоснованными, вынесла Решение, которым признала ФМС нарушившим Закон “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“ и Предложение ФМС об устранении выявленных нарушений.

Обжалуемое Предложение ФАС России принято в пределах предоставленных полномочий и с соблюдением норм процессуального права.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 г. N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с
указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2006 г. N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов. На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержания частей 1, 2 и 4 ст. 57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказания услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Закона о размещении заказов.

На основании жалобы ЗАО “Концерн “Знак“ на действия конкурсной комиссии ФМС России при проведении открытого конкурса N 249к - 1618 на поставку
бланков разрешения на работ иностранному гражданину или лицу без гражданства, прибывшему в Российскую Федерацию, ФАС России было возбуждено и рассмотрено дело N К - 124/07 о нарушении законодательства о размещении заказов, при рассмотрении которой Комиссией ФАС России были установлены следующие обстоятельства.

В подпункте 1 пункта 2.2 Раздела 1 Конкурсной документации установлены требования о том, что участники размещения заказа должны обладать профессиональными, техническими и финансовыми ресурсами, оборудованием и другими материальными возможностями, необходимыми для выполнения государственного контракта, управленческой компетентностью и положительной репутацией.

Части 1 - 3 ст. 11 Закона о размещении заказов содержат исчерпывающий перечень требований, предъявляемых к участникам размещения заказа. В соответствии с ч. 4 ст. 11 Закона устанавливать иные требования к участникам размещения заказа кроме указанных в частях 1 - 3 ст. 11 Закона заказчик, уполномоченный орган не вправе.

В разделе 2 “Информационной карты“ конкурсной документации установлен порядок оценки заявок на участие в конкурсе участников размещения заказа. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе являются в том числе:

- наличие производственных мощностей для исполнения обязательств по контракту;

- программа производственного контроля;

- организация хранения на складе материалов, применяемых в изготовлении товара;

- наличие на складе сырья (исходных материалов) для производства товара;

- место расположения склада и его удаленность от места поставки, характеристики подъездных дорог (путей).

Суд соглашается с доводами ответчика о том, что, в случае отсутствия в конкурсной документации дополнительных условий, возможно, участие в конкурсе приняли и другие лица.

В соответствии с ч. 4 ст. 28 Закона о размещении заказов для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и
сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть:

- функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг;

- расходы на эксплуатацию товара;

- расходы на техническое обслуживание товара;

- сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;

- срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг;

- объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг;

Согласно ч. 5 ст. 28 Закона о размещении заказов при проведении конкурса на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение проектных, изыскательских и аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг, услуг в области оценочной деятельности, услуг специализированной организации для осуществления функций по размещению заказа для определения лучших условий исполнения контракта в соответствии с конкурсной документацией конкурсная комиссия вправе учитывать также такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участников конкурса, если такой критерий предусмотрен конкурсной документацией.

В соответствии с ч. 6 ст. 28 Закона о размещении заказов не допускается использование иных, за исключением предусмотренных частями 4 и 5 указанной статьи, критериев оценки заявок на участие в конкурсе.

С учетом установленных фактов Комиссия ФАС России обоснованно вынесла решение о признании государственного заказчика нарушившим ч. 4 ст. 11, ч. 4 ст. 25, ч. 6 ст. 28 Закона о размещении заказов.

Комиссия также решила направить Федеральной миграционной
службе предложение об устранении нарушений Закона о размещении заказа.

Доводы заявителя о том, что нарушение процедуры проведения конкурса должно повлечь за собой признание недействительным размещение заказа в судебном порядке признается судом необоснованным.

Согласно ч. 3 ст. 57 Закона о размещении заказов размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

В соответствии с ч. 4 ст. 9 Закона о размещении заказов заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе состоялось 15.03.2007 г., а 22.03.2007 г. состоялась процедура рассмотрения заявок на участие в конкурсе. На день рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России государственный контракт Федеральной миграционной службой заключен не был, следовательно, заказ размещен не был.

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 17 Закона о размещении заказов уполномоченный федеральный орган исполнительной власти при выявлении в результате проведения проверок нарушения заказчиком, законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов на осуществление контроля в сфере размещения заказов вправе направить заказчику, являющемуся органом государственной власти Российской Федерации предложение об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании Решения ФАС России в соответствии п. 1 ч. 10 ст. 17 Закона ФМС было выдано Предложение, в соответствии с которым Федеральной миграционной службе предлагается устранить нарушения Закона о размещении заказов, в том числе отменить протокол вскрытия конвертов с заявками на участием в конкурсе от 15.03.2007 г. N
23/1-249к-1618, протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе N 249к-1618 от 22.03.2007 г. N 30/2-249-1618; привести конкурсную документацию в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов; продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе на 20 дней со дня опубликования изменений в конкурсную документацию.

Довод заявителя о том, что содержание предложения ФАС России не регламентируется ни одним законодательным актом также признается судом необоснованным.

В соответствии с ч. 6 ст. 60 Закона о размещении заказов по результатам рассмотрения жалобы уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, принимает решение о направлении предложений, о выдаче предписаний, предусмотренных ч. 10 ст. 17 Закона о размещении заказов.

Комиссия ФАС России установила в действиях ФМС России, связанных с проведением соответствующего конкурса, нарушение ч. 4 ст. 11, ч. 4 ст. 25 и ч. 6 ст. 28 Закона о размещении заказов.

Следовательно, согласно части 6 статьи 60 и пункта 1 части 10 статьи 17 Закона о размещении заказов ФАС России, являясь уполномоченным органом, принял Решение о направлении ФМС России Предложения.

В соответствии с ч. 4 ст. 57 Закона о размещении заказов участник размещения заказа вправе подать в письменной форме, в том числе в форме электронного документа или посредством использования факсимильной связи, жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти.

Также необоснованны доводы заявителя о том, что ФАС России неполно выяснила всех обстоятельств по делу.

Согласно ч. 3 ст. 60 Закона о размещении заказов орган,
указанный на осуществление контроля и надзора в сфере размещения государственных заказов обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы и уведомить участника размещения заказа, подавшего жалобу, лиц, направивших возражение на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

Жалоба ЗАО “Концерн Знак“ на действия конкурсной комиссии ФМС России при проведении открытого конкурса N 249к - 1618 поступила в ФАС России 27.03.2007 г. Дело N К - 124/07, возбужденное по указанной жалобе было рассмотрено 02.04.2007 г.

ФМС России было уведомлено о рассмотрении жалобы ЗАО “Концерн Знак“ телеграммой N 334084 225 от 29.03.2007 г. ФМС России на рассмотрение жалобы не явилось, доказательств и каких-либо доводов в обоснование действий государственного заказчика не представила.

Таким образом, дело N К - 124/07 Комиссией ФАС России была рассмотрено в полном соответствии с требованиями Закона о размещении заказов.

Следует также отметить, что часть 10 ст. 17 Закона о размещении заказов предусматривает различный порядок реагирования на нарушения конкурсной комиссией Закона о размещении заказов, в зависимости от того, кто является государственным заказчиком: орган государственной власти Российской Федерации и заказчик, который не является органом государственной власти Российской Федерации.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 1 части 10 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, а не части 1.

Так, п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона предусматривает, что при выявлении в результате проведения проверок нарушения заказчиком законодательства РФ о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе направить заказчику, являющемуся органом государственной власти Российской Федерации, федеральному органу исполнительной власти, уполномоченному на осуществление функций по размещению заказов для государственных заказчиков, в результате действий (бездействия) которого были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, Предложение об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством РФ.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 3 части 10 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, а не части 1.

В то же время п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона предусматривает, что в случае, если нарушившим законодательством РФ о размещения заказов признается заказчик, не являющийся органом государственной власти Российской Федерации, ему выдаются обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Также различаются и последствия неисполнения заказчиком выданных предложений и предписаний.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду часть 12 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, а не пункт 12 части 1.

В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 17 Закона, в случае, если в результате проведения внеплановой проверки выявлено, что заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией не учтены предложения, направленные в соответствии с частью 10 настоящей статьи, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершить действия, соответствующие законодательству Российской Федерации, с заявлением в защиту прав и законных интересов участников размещения заказа, а также с требованием заменить члена конкурсной, аукционной или котировочной комиссии.

Иные последствия предусмотрены за неисполнение обязательного для исполнения предписания,

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду часть 13 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, а не пункт 13 части 1.

Так, в соответствии с п. 13 ч. 1 ст. 17 Закона, в случае, если в результате проведения внеплановой проверки выявлено, что заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией не исполнены предписания, вынесенные в соответствии с частью 10 настоящей статьи, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе применить меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, права заявителя в сфере предпринимательской деятельности оспариваемым Предложением не нарушаются.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду часть 3 статьи 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, а не часть 4.

Суд также отклоняет довод заявителя о том, что выполнение оспариваемого Предложения будет означать признание открытого конкурса по размещению заказа на поставку бланков разрешения на работу иностранному гражданину недействительным в административном порядке, что противоречит ч. 4 ст. 57 Закона о размещении заказов, в соответствии с которой размещение заказа может быть признано недействительным только судом.

Согласно ч. 3 ст. 57 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ, размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

В соответствии с ч. 4 ст. 9 данного Закона, заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Как следует из материалов дела по состоянию на 02.04.2007 г., дату рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России, государственный контракт заключен не был. Таким образом, правоотношения по выполнению государственного заказа не возникли, и заказ не был размещен.

Следует также отметить, что обжалуемое Предложение вынесено на основании решения ФАС России от 02.04.2007 г. по делу N К-124/07, которым ФМС признан нарушившим Закон о размещении заказов. Решение не оспорено и недействительным не признано.

Доводы заявителя о том, что решение ФАС России к нему не относится, противоречит самому решению.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предложение не нарушает прав заявителя, поскольку, в случае его неисполнения, ФАС России вправе обратиться в суд с требованием о принудительном его исполнении, либо с заявлением о признании размещении заказа недействительным.

Таким образом, оспариваемое предложение ФАС России соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя как государственного заказчика, что в силу ст. 13 ГК РФ, ч. 2 ст. 201 АПК РФ исключает признание его недействительными.

Исходя из изложенного, на основании ст. ст. 2, 3, 8, 11, 12, 13 ГК РФ, ст. ст. 8, 17, 25, 57, 60 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, руководствуясь ст. ст. 27 - 29, 33, 64 - 68, 71, 75, 81, 102, 110, 156, 163, 167 - 170, 176, 189, 197 - 201 АПК РФ суд,

решил:

проверив на соответствие ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд“, заявление Федеральной миграционной службы о признании недействительным Предложение ФАС России от 04.04.2007 г. N 17/4592 по делу N К-127/07 оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.