Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2007, 05.09.2007 N 09АП-9969/2007-АК по делу N А40-10107/07-139-50 Заявление о признании незаконным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль удовлетворено правомерно, так как налоговым органом не доказан факт наступления негативных последствий для бюджета в виде неперечисления части причитающегося к уплате налога в результате учета в составе расходов перестраховочной премии, в связи с чем состав налогового правонарушения в действиях налогоплательщика отсутствует.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

29 августа 2007 г. Дело N 09АП-9969/2007-АК5 сентября 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 29.08.07.

Полный текст постановления изготовлен 05.09.07.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи С., судей К., Я., при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей С., при участии от истца (заявителя): Т. по дов. от 01.08.2007 N 11/07, П. по дов. от 28.02.2007 N 07/07; от ответчика (заинтересованного лица): П.К. по дов. от 17.01.2007 N 05-12/212, М. по дов. от 06.08.2007 N 05-12/5263, К. по дов. от 06.08.2007 N 05-12/5265, З. по дов. от
06.08.2007 N 05-12/5264, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 50 по г. Москве на решение от 21.05.2007 по делу N А40-10107/07-139-50 Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей К.И., по иску (заявлению) ООО “Европейская страховая компания“ к МИФНС России N 50 по г. Москве о признании частично недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО “Европейская страховая компания“ обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России N 50 по г. Москве о признании частично недействительным решения от 12.12.2006 N 7130.

Решением суда от 21.05.2007 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным, не соответствующим НК РФ, решение МИФНС России N 50 по г. Москве от 12.12.2006 N 7130 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“, принятое в отношении ООО “Европейская страховая компания“ в части привлечения к налоговой ответственности в связи с занижением и неуплатой налога на прибыль:

- за 2004 год в сумме 11069572 руб. в результате занижения налоговой базы на 46458053 руб. (п. 1.1 мотивировочной части);

- за 2005 год в сумме 2321739 руб. в результате занижения налоговой базы на 9831404 руб. (п. 1.2 мотивировочной части);

- за 2005 год в сумме 1440893 руб. в результате занижения налоговой базы на 6003722 руб. (п. 1.3 мотивировочной части);

- привлечения к налоговой ответственности в части наложения штрафа, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в размере 2499652 руб., в т.ч. в федеральный бюджет - 674906 руб., в бюджет субъекта Федерации - 1824746 руб. (п. 1 резолютивной части);

- определения дополнительных обязательств по уплате налогов в бюджеты с отражением в карточках расчетов с бюджетом в следующих размерах: за 2004 год
в сумме 11069572 руб., в т.ч. в федеральный бюджет - 2306161 руб., в бюджет субъекта Федерации - 8763411 руб.; за 2005 год в сумме 1428688 руб., в т.ч. в федеральный бюджет - 385746 руб., в бюджет субъекта Федерации - 1042942 руб. (п. 2 резолютивной части).

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил письменные объяснения на апелляционную жалобу, в которых не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, МИФНС России N 50 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО “Европейская страховая компания“, по результатам которой составлен акт от 29.09.2006 N 5444 и вынесено решение от 12.12.2006 N 7130 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ (т. 1 л.д. 11 - 27).

В соответствии с указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы
неуплаченных налогов по пункту 1 решения по налогу на прибыль за 2004 - 2005 гг. в размере 2675821 руб. Заявителю доначислен налог на прибыль в общем размере 13379106 руб., а также начислены пени, рассчитанные МИФНС России N 15 по г. Санкт-Петербургу. При этом налоговый орган указал, что риск наступления убытков по договорам перестрахования поставлен в зависимость от неисполнения контрагентами (строительными организациями) своих обязательств по договору. Кроме того, инспекция указывает, что умысел на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в части перестраховочной премии, переданной ООО ПК “ФинГаРе“, а также документальная неподтвержденность расходов в данной части подтверждаются фактическим отражением данных операций в бухгалтерском учете организации, а также показаниями свидетеля Е.

Исследовав представленные в деле доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

В пункте 1.1 обжалуемого решения налоговый орган делает вывод о неправомерности создания страховых резервов и отнесения соответствующих сумм на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль в связи с ничтожностью договоров страхования инвестиций, заключаемых между заявителем и физическими лицами -инвесторами строительства жилых помещений. Указанными договорами покрывается риск потери инвестируемых средств вследствие невыполнения контрагентами страхователей обязательств по договорам инвестирования, причем страховым случаем по договорам признается документально подтвержденные убытки страхователя в результате неисполнения контрагентом своих обязательств по инвестиционному договору вследствие банкротства последнего. По мнению инспекции, с учетом положений ст. ст. 2, 167, п. 2 ст. 932, абз. 2 ст. 933 ГК РФ подобные договоры страхования являются ничтожными, в связи с тем, что в соответствии с гражданским законодательством застрахован
может быть исключительно риск наступления договорной ответственности самого страхователя. При этом налоговый орган указывает, что договор не является договором страхования предпринимательского риска, так как физические лица-страхователи не ведут предпринимательской деятельности, которая определяется ст. 2 ГК РФ.

Вышеизложенное, по мнению инспекции, влечет недействительность договоров, и, в силу п. 1 ст. 167 ГК РФ отсутствие порождаемых ими юридических последствий.

Далее со ссылкой на ст. 26 Закона РФ от 27.11.1992 N 4015-1 “Об организации страхового дела в Российской Федерации“, в которой определено понятие страховых резервов, налоговый орган делает вывод о неправомерности формирования резервов под указанные договоры. Соответственно, по мнению налогового органа, неправомерно и отнесение сумм указанных резервов на расходы, учитываемые в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль, что повлекло доначисление сумм налога и штрафов.

Отклоняя указанные доводы налогового органа, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговые последствия сделок применены инспекцией неправомерно, а именно без этих положений п. 3 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которой, к имущественным отношениям, обоснованным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. В связи с этим, положения ст. 167 ГК РФ могут быть применены исключительно к гражданско-правовым последствиям недействительности сделок, то есть при решении вопроса о наличии у сторон прав и обязательств по договору.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно указал, что вопрос о ничтожности сделки, в силу абз. 2 п. 1 ст. 2 ГК РФ, может быть поставлен на разрешение судом или разрешен самостоятельно на
основании п. 2 ст. 166 ГК РФ (в случае ничтожности сделки) только стороной по договору, которой в рассматриваемом случае выступали физические лица-страхователи. В указанных договорах физические лица страховали риск возникновения у них убытков, а не договорную ответственность контрагентов, в связи с чем ст. 933 ГК РФ не подлежит применению. По этому же основанию нельзя признать правомерной позицию Федеральной службы страхового надзора, изложенной в письме от 25.06.2007 N 4180/03-03, которое приобщено к материалам дела в апелляционном суде.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что налогоплательщик и указанные физические лица в суд с исковым заявлением о признании рассматриваемых договоров недействительными не обращались, от уплаты страховой премии и иных обязательств по договору по мотивам ничтожности сделок в силу п. 2 ст. 932, абз. 2 ст. 933 ГК РФ не отказывались.

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 167 ГК РФ налогоплательщик при признании сделки недействительной обязан был бы передать учтенную в качестве доходов сумму страховых премий, полученных по договорам страхования, физическим лицам-страхователям.

Как следует из материалов дела, данные премии были переданы в рамках исполнения договоров перестрахования ООО “Перестраховочный альянс“ (т. 3 л.д. 1 - 76), что подтверждается платежными поручениями и банковскими выписками (т. 2, л.д. 1 - 122). В дальнейшем, на основании договора перевода долга N 36 от 21.09.2004 (т. 1 л.д. 45) фактическое обязательство по выплате страхового возмещения перешло к ООО ПК “ФинГаРе“. Указанное обстоятельство установлено в акте выездной налоговой проверки и решении о привлечении к налоговой ответственности, однако вывод о недействительности обязательств по передаче перестраховочной премии и, соответственно, вывод об отсутствии экономической оправданности данной
части расходов налоговым органом в решении сделан не был.

Признавая экономически не оправданными часть расходов по выплате перестраховочной премии по основаниям не связанным с применением ст. ст. 932, 933 ГК РФ, налоговый орган фактически делает вывод о действительности договора перестрахования риска, который, по мнению налогового органа, не может быть застрахован и перестрахован.

Указанное противоречие в применении норм права, содержащееся в решении о привлечении к налоговой ответственности нарушает интересы налогоплательщика, поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, применение ст. ст. 932, 933 ГК РФ в толковании налогового органа, лишает заявителя права на получение части перестраховочной премии при одновременном появлении у него обязательств по возврату страховой премии.

Таким образом, доводы налогового органа об отсутствии у заявителя гражданско-правовых обязательств по договорам перестрахования являются неправомерными.

Согласно положениям п. п. 1, 2 ст. 26 Закона РФ от 27.11.1992 N 4015-1 “Об организации страхового дела в Российской Федерации“, страховые резервы формируются страховщиками и перестраховщиками в целях обеспечения исполнения обязательств по страхованию и используются исключительно для осуществления страховых выплат.

Обязательства заявителя по выплате страхового возмещения по договорам страхования инвестиционной деятельности удовлетворяют данным требованиям, в связи с чем резерв по данным договорам был создан правомерно.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 1 пункта 2 статьи 294 Налогового кодекса РФ, а не подпункт 1 пункта 1 статьи 294.

Учитывая положения п. 1 ст. 247, пп. 1 п. 1 ст. 294 НК РФ, суд первой инстанции правомерно указал, что, относя суммы указанных страховых резервов на расходы, налогоплательщик выполнял требования п. 1 ст. 252 НК РФ, так как наличие договоров страхования инвестиционных рисков являлось
надлежащим документальным подтверждением правомерности создания таких резервов, а вытекающие из них обязательства по выплате страхового возмещения - надлежащим экономическим обоснованием их создания.

В пункте 1.1 обжалуемого решения налоговый орган делает вывод об отсутствии экономической оправданности и документального подтверждения расходов по выплате перестраховочной премии в адрес ООО ПК “ФинГаРе“ по договорам перестрахования.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, данный вывод налогового органа является неправомерным в связи с тем, что документальная неподтвержденность затрат по перечислению страховой премии ООО “Перестраховочный альянс“ не установлена, иных обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении налогоплательщиком требований п. 2 ст. 252 НК РФ также не приведено.

Как следует из оспариваемого ненормативного акта налогового органа, доказательством несоответствия понесенных расходов по перечислению перестраховочной премии требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, а именно их документальной неподтвержденности, являются объяснения Е., в которых он опровергает факт исполнения им должностных обязанностей в качестве генерального директора ООО ПК “ФинГаРе“, а также подписания им договоров от имени ООО ПК “ФинГаРе“, в том числе договора перевода долга N 26 от 21.09.2004 (т. 1 л.д. 45).

Однако, из фактических обстоятельств дела следует, что учтенные в качестве расходов денежные средства передавались на основе заключенных с ООО “Перестраховочный альянс“ договоров перестрахования.

При этом фактически перестраховочная премия перечислялась непосредственно после заключения указанных договоров в полном объеме в адрес ООО “Перестраховочный альянс“, что не оспаривается налоговым органом и подтверждается платежными поручениями и банковскими выписками.

Лица, подписывавшие указанные договоры со стороны ООО “Перестраховочный альянс“ в ходе мероприятий налогового контроля не опрашивались, соответственно, факта документальной неподтвержденности расходов по перечислению перестраховочной премии выездной налоговой проверкой не установлено.

При этом для
установления факта соответствия расходов требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ не имеет юридического значения, по какому методу (кассовому методу или методу начисления) налогоплательщик отражает данные расходы в налоговой отчетности.

В случае отражения расходов по кассовому методу, основанием для отражения таких расходов будет являться факт перечисления денежных средств, в случае метода начисления основанием для их отражения будет являться обязательство, вытекающее из договоров перестрахования, а не из договора перевода долга.

При этом отражение части перечисленной страховой премии в бухгалтерской отчетности как начисленной в адрес ООО “ФинГаРе“ противоречит правилам бухгалтерского учета, о чем заявлено налогоплательщиком в суде первой инстанции и что не опровергается налоговым органом.

Учитывая положения п. 5 ст. 8, п. 2 ст. 10 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ N 129-ФЗ от 21.11.1996, суд первой инстанции правомерно указал, что налогоплательщик обязан был отразить всю сумму перестраховочной премии как перечисленную в адрес ООО “Перестраховочный альянс“, поскольку хозяйственная операция подлежит отражению в бухгалтерском учете непосредственно сразу после ее совершения.

Как следует из обстоятельств дела, установленных выездной налоговой проверкой, в нарушение указанной нормы заявитель отражал в бухгалтерской отчетности (по счету бухгалтерского учета 92.4) лишь часть перестраховочной премии.

Указанное неправомерное отражение в бухгалтерском и налоговом учете сумм перестраховочной премии, фактически, и явилось единственным основанием для доначисления сумм налога обжалуемым решением инспекции, поскольку спорные суммы доначислены налоговым органом в том размере, в котором они отражены как перечисленные в адрес ООО “ФинГаРе“ (около 50% всех сумм перечисленных в адрес ООО “Перестраховочный альянс“).

Вместе с тем, указанное неправомерное отражение операции не повлекло негативных последствий для бюджета в виде неуплаты налога, как в проверяемом налоговом
периоде, так и в целом, поскольку расходы были понесены налогоплательщиком и отражены в бухгалтерской и итоговой отчетности в полном объеме. Изменился только момент отражения в расходах части премии, неправомерно начисленной в адрес ООО ПК “ФинГаРе“ премии, - она была отражена в более поздний срок.

Как следует из материалов дела, при отражении налогоплательщиком указанной хозяйственной операции в соответствии с действующим законодательством, у налогового органа отсутствовала бы фактическая возможность сделать вывод о занижении налоговой базы, поскольку к заключенным с ООО “Перестраховочный альянс“ договорам претензии не предъявляются ни в части экономической оправданности, ни в части документальной подтвержденности.

Таким образом, документальная неподтвержденность расходов по перечислению перестраховочной премии в адрес ООО “Перестраховочный альянс“ решением налогового органа на тот момент, когда они были фактически понесены, а также на момент возникновения обязательств, вытекающих из договоров перестрахования, не установлена. Указанные договоры являлись надлежаще оформленным первичным документом, на основе которого налогоплательщиком правомерно отражена в бухгалтерском и налоговом учете хозяйственная операция.

В абзаце 3 страницы 16 обжалуемого решения инспекция ссылается на то, что из анализа переданных по договору перевода долга договоров перестрахования, возникают разумные сомнения в добросовестности заявителя, который на дату заключения указанных договоров перестрахования не мог знать, что в отношении данных договоров будет совершена сделка по переводу долга. По мнению инспекции, заключая их с ООО “Перестраховочный альянс“ налогоплательщик начислил лишь часть перестраховочной премии, с тем расчетом, чтобы в дальнейшем продолжить взаимоотношения по заключенным договорам уже с иным перестраховщиком.

Заявитель не опровергает факт противоречия отражения в бухгалтерском учете хозяйственной операции по перечислению перестраховочной премии положениям ст. ст. 8, 9 и 10 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ N 129-ФЗ и принятым в соответствии с ними Правилам ведения бухгалтерского учета. Как пояснил заявитель, порядок отражения хозяйственной операции был обусловлен направленностью действий налогоплательщика на более точное ее отражение в бухгалтерском учете, поскольку в ходе ведения переговоров по заключаемым договорам перестрахования, уполномоченными представителями ООО “Перестраховочный альянс“ было сообщено о намерении в дальнейшем передать часть указанных рисков (в размере 50% обязательств по выплате страхового возмещения по каждому из договоров перестрахования) в последующее перестрахование по договорам ретроцессии. В последующем, по получении от ООО “Перестраховочный альянс“ информации о заключенных договорах ретроцессии и о ретроцессионере, планировалось отражение оставшейся части перестраховочной премии как переданной данному ретроцессионеру. Изложенная позиция, несмотря на ее явное противоречие законодательству о бухгалтерском учете, послужила основанием для фактического отражения в учете сумм перечисляемых страховых премий.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, указанное нарушение не повлекло занижения налоговой базы и соответственно, неуплаты налога как в проверяемом налоговом периоде, так и в течение всего периода ведения предпринимательской деятельности налогоплательщиком. Напротив, в силу того, что суммы перестраховочной премии перечислялись в адрес ООО “Перестраховочный альянс“ в полном объеме, а отражение их в бухгалтерской и налоговой отчетности происходило лишь в 50% размере, происходило фактическое завышение налоговой базы в силу неучета в составе расходов части перестраховочной премии.

В дальнейшем указанная ошибка была обнаружена налогоплательщиком, однако на тот момент уже был заключен договор перевода долга N 36 от 21.09.2004, что и обусловило отражение части сумм перестраховочных премий как переданных в адрес ООО ПК “ФинГаРе“.

Также в обжалуемом решении налогового органа отсутствуют доказательства совершения, предусмотренного п. 3 ст. 122 НК РФ, а также умышленного совершения данного правонарушения. Состав данного правонарушения определен в законодательстве о налогах и сборах как умышленная неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Таким образом, необходимым условием для привлечения налогоплательщика к ответственности за указанное правонарушение является неправомерное отнесение затрат на расходы, учитываемые в целях налогообложения, с последующим наступлением для бюджета негативных последствий в виде недополучения части причитающегося к уплате налога.

В данном случае занижение налоговой базы налогоплательщиком выразилось в учете в целях налогообложения как расхода сумм перестраховочной премии, перечисленной по договорам перестрахования ООО “ЕСК“ в адрес ООО “Перестраховочный альянс“ и ООО ПК “ФинГаРе“.

Налогоплательщиком налог на прибыль с указанной суммы уплачен не был в результате отнесения ее на расходы, однако факт наступления негативных последствий для бюджета, а именно, факт неуплаты налога контрагентами налогоплательщика, для которых передаваемая сумма являлась доходом, налоговым органом в решении не установлен и не доказан. Запросы о проведении встречных проверок в налоговые органы по месту учета ООО “Перестраховочный альянс“ и ООО ПК “ФинГаРе“ с целью выяснения указанного факта не направлялись, представленная ими в налоговые органы бухгалтерская и налоговая отчетность в ходе проведения налоговой проверки не запрашивалась и не анализировалась.

Выписки по расчетным счетам ООО “Перестраховочный альянс“ и ООО ПК “ФинГаРе“, на которые ссылается инспекция, не являются допустимыми доказательствами по делу, поскольку получены налоговым органом не в ходе мероприятий налогового контроля, а неустановленным путем. Требования о представлении документов, в ответ на которые получены данные выписки, в материалах дела отсутствуют; факт их направления именно в ходе выездной налоговой проверки ООО “Европейская страховая компания“ налоговым органом не доказан.

Кроме того, в нарушение п. 2 ст. 268 АПК РФ, налоговый орган не привел причины, по которым данные выписки не были приобщены к материалам дела в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, а представлены, судя по отметке на сопроводительном письме, только в канцелярию суда апелляционной инстанции.

При этом факт отсутствия у указанных контрагентов иных счетов, с которых могла производиться уплата налога, налоговым органом также не доказан. В качестве подтверждения данного факта налоговый орган представил экранные распечатки неустановленного электронного ресурса, что само по себе является нарушением норм процессуального права п. 2 ст. 71 и ст. 75 АПК РФ, а потому данные доказательства не могут быть признаны допустимыми и достоверными.

Помимо этого, даже оценивая по существу сведения, содержащиеся в данных перечнях банковских счетов ООО “ФинГаРе“ и ООО “Перестраховочный альянс“, нельзя признать, что они свидетельствуют о невозможности уплаты ими налога с иных счетов. В частности, у ООО “Перестраховочный Альянс“ помимо счета N 40701...215, открытого в ОАО АКБ “Электроника“, выписка по которому представлена налоговым органом, имелся расчетный счет N 40702...636 в ООО КБ “Анталбанк“, движение средств по которому налоговым органом не анализировалось. При этом счет N 40701...215 был закрыт 8 февраля 2005 г., то есть до момента наступления срока уплаты налога на прибыль за 2004 г. (28 марта 2005 г.), в силу чего выписка по нему не может отражать реального состояния расчетов ООО “Перестраховочный Альянс“ с бюджетом.

У ООО ПК “ФинГаРе“ на момент наступления срока уплаты налога на прибыль за 2004 г. имелось три банковских счета в ОАО АКБ “Электроника“, (дата открытия последнего - 24 марта 2005 г.), в то время как в материалы дела представлена выписка только одному из них (N 40701...1351).

Из вышеизложенного следует, что указанная совокупность доказательств не подтверждает факт неуплаты налога контрагентами ООО “Европейская страховая компания“, поскольку данный факт может быть установлен только в ходе анализа карточек расчета с бюджетом (карточек лицевых счетов), осуществляемого налоговым органом по месту учета контрагента в ходе встречной налоговой проверки.

Налоговым органом не запрашивались специфические регистры бухгалтерского и итогового учета, обязательные для ведения организацией-страховщиком и свидетельствующие о неотражении в целях налогообложения полученного дохода в виде премии (резерв незаработанной премии, резерв заявленных, но неурегулированных убытков и т.д.). Также налоговым органом не направлялись запросы в кредитные учреждения, в которых открыты расчетные счета указанных организаций с целью выяснения факта перечисления или неперечисления денежных средств в бюджет.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не доказан факт наступления негативных последствий для бюджета в виде неперечисления части причитающегося к уплате налога в результате учета в составе расходов перестраховочной премии, в связи с чем, состав налогового правонарушения в действиях налогоплательщика, установленных в обжалуемом решении налогового органа, отсутствует.

Налоговый орган ссылается на несоответствие понесенных расходов требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ в связи с тем, что ООО ПК “ФинГаРе“ не приобрело по договору перевода долга прав и обязанностей, и соответственно, не приняло на себя передаваемой в перестрахование части рисков. Данный вывод сделан налоговым органом с учетом объяснений, полученных проверяющими у Е.

Фактически, налоговым органом делается вывод о недействительности данной сделки как мнимой, совершенной без намерения создать соответствующие ей правовые последствия исключительно с целью извлечения необоснованной налоговой выгоды путем противоправного занижения налоговой базы.

Отклоняя указанные доводы налогового органа, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 167 ГК РФ только недействительные сделки не влекут юридических последствий для сторон в сделке и третьих лиц, в том числе не возникают гражданские права и обязанности.

По мнению налоговой инспекции, у сторон по договору перевода долга (ООО “Перестраховочный альянс“ и ООО ПК “ФинГаРе“) права и обязанности не возникли в связи с подписанием его неуполномоченным лицом. Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, налоговый орган выходит за рамки публичных правоотношений, разрешая вопрос, находящийся в компетенции сторон по сделке и суда. Приведенная ссылка на ст. 252 НК РФ в части отсутствия документального подтверждения фактически предполагает признание сделки недействительной по инициативе одной из сторон, а именно ООО “Перестраховочный альянс“, либо по инициативе заинтересованного лица - ООО “Евроском“. Однако ни в акте выездной налоговой проверки, ни в решении о привлечении к налоговой ответственности не приводится доводов, свидетельствующих об отсутствии у ООО ПК “ФинГаРе“ общей гражданско-правовой и специальной правоспособности, исключающей возможность заключения договора перевода долга.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что регистрация указанных юридических лиц признана недействительной как на момент совершения сделки, так и к настоящему моменту, претензии со стороны регистрирующих органов, а также со стороны органов страхового надзора к налогоплательщику не предъявлялись.

Как следует из п. 2 ст. 967 ГК РФ, к договору перестрахования применяются правила, подлежащие применению в отношении предпринимательского риска, при этом страховщик по основному договору выступает в качестве страхователя по договору перестрахования. Таким образом, последовательно ООО “Перестраховочный альянс“, а затем ООО ПК “ФинГаРе“ были приняты на себя обязательства, заключающиеся в обязанности выплатить сумму страхового возмещения. Доказательств неисполнения указанными организациями данных обязательств при наступлении страхового случая налоговым органом не представлено.

Таким образом, вывод в оспариваемом решении о недействительности договора перевода долга и договоров перестрахования, повлекших документальную неподтвержденность произведенных расходов, является необоснованным. В связи с этим является несостоятельным и вывод налогового органа об экономической неоправданности произведенных расходов, поскольку фактов невозмещения налогоплательщику затрат, связанных с произведением им выплат страхового возмещения по страховым случаям, налоговым органом также не приведено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно указал, что вывод инспекции об отсутствии у понесенных расходов документального подтверждения и экономической оправданности, сделанный на основании неправомерного вывода о недействительности договора, также является несостоятельным.

Доводы налогового органа о том, что заявитель реализовал схемные правоотношения, основанные на показаниях страхователей - приобретателей жилья, систематическом и необоснованном завышении налогоплательщиком страховых тарифов, а также на обстоятельствах, исключающих наступление страхового случая, нельзя признать правомерными по следующим основаниям.

Показания страхователей - приобретателей жилья не могут являться надлежащими доказательствами понуждения страхователей к заключению договоров страхования.

Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии с п. 1 ст. 179 ГК РФ сделка, совершенная под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. Договоры страхования инвестиций, заключенные с ООО “Европейская страховая компания“ (N СИ/МИ-152, СИ/МИ-178, СИ/МИ-172, СИ/МИ-135), на которые ссылается налоговый орган, не обжаловались в судебном порядке и не признавались по суду недействительными сделками, совершенными под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения.

Более того, как записано в показаниях У. (т. 5, л.д. 37 оборот), “все договора были подписаны без давления“. Кроме того, даже после заключения договоров страхования инвестиций страхователи, если бы посчитали свои права ущемленными или нарушенными, могли их расторгнуть и получить назад страховые премии пропорционально сроку страхования, однако в 2004 г. ни один договор страхования не был расторгнут, а в 2005 г. этим правом воспользовались лишь единицы и ООО “Европейская страховая компания“ вернуло страховые премии на общую сумму 1616558 рублей, что подтверждается самим налоговым органом (т. 5, л.д. 49).

С учетом изложенного, Арбитражный суд г. Москвы обоснованно не принял показания страхователей - приобретателей жилья в качестве надлежащих доказательств понуждения страхователей к заключению договоров страхования инвестиций.

Налоговым органом в жалобе делается необоснованный вывод о существенном завышении стоимости страховой услуги (т. 5, л.д. 4).

В соответствии с п. 2 ст. 954 ГК РФ страховщик при определении размера страховой премии, подлежащей уплате по договору страхования, вправе применять разработанные им страховые тарифы, определяющие премию, взимаемую с единицы страховой суммы, с учетом объекта страхования и характера страхового риска. В предусмотренных законом случаях размер страховой премии определяется в соответствии со страховыми тарифами, установленными или регулируемыми органами государственного страхового надзора.

При этом страховой тариф разрабатывается применительно к периоду страхования, равному 1 год. Следовательно, при увеличении периода страхования пропорционально увеличивается и страховой тариф.

В качестве примера налоговый орган ссылается на договор страхования инвестиций, удостоверенный страховым полисом N СИ/ЛК-9-255/05, который содержит следующие параметры:

период страхования: с 29 августа 2005 г. по 01 марта 2007 г. (550 дней), страховая сумма: 959256 руб. страховая премия: 513197,81 руб.<“r>
Как пояснил представитель заявителя, примененный ООО “Европейская страховая компания“ страховой тариф (в процентах за год) рассчитывается следующим образом: 513197,81 руб. x 100%: 959256 руб.: 550 дней x 365 дней - 35,5%. Этот тариф состоит из базовой ставки (1,75%) повышающего коэффициента риска конкретного инвестиционного проекта (10) и коэффициента риска страны реализации инвестиционного проекта (2,02). Все примененные коэффициенты предусмотрены Приложением 1 к Правилам страхования инвестиций ООО “Европейская страховая компания“, которые депонированы в ФССН.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что факт существенного завышения стоимости страховой услуги не доказан является правильным.

Налоговый орган также делает ошибочный вывод о невозможности наступления страхового случая по договорам страхования инвестиций (т. 5, л.д. 5 - 6).

В течение срока действия договоров страхования инвестиций, который как правило значительно превышает 1 год, реализация страхового риска реальна, поскольку возможно признание должника банкротом, что влечет открытие конкурсного производства.

Налоговый орган в качестве примера ссылается на договор страхования инвестиций, удостоверенный полисом СИ/ЛК-9-255/05, при этом делает вывод, что все договоры страхования инвестиций являются однотипными, т.е. заключенными на аналогичных условиях.

При анализе указанного полиса можно установить, что он выдан на основании заявления о страховании от 29 августа 2005 г. и имеет срок действия - до 01 марта 2007 г. То есть договор заключен сроком на 1 год 6 мес. и 3 дня, а потому в течение названного периода должник (контрагент страхователя (инвестора)) может быть признан банкротом (согласно ст. 51 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)“ дело о банкротстве должно быть рассмотрено в заседании арбитражного суда в срок, не превышающий семи месяцев с даты поступления заявления о признании должника банкротом, и по итогам рассмотрения может быть вынесено решение о признании должника банкротом - ст. 52 названного Закона).

При этом налоговым органом не приведено в качестве примера ни одного договора страхования инвестиций, который был бы заключен на срок менее 7 месяцев. Поэтому суд первой инстанции обоснованно посчитал, что в период срока действия договоров страхования инвестиций возможно наступление страхового случая и тем самым причинение страхователю убытков, от наступления которых он страхуется.

Позиция налогового органа о том, что банкротство контрагента не может быть признано страховым событием по договору, так как сам факт его наступления не приводит к возникновению убытков страхователя“ (т. 5, л.д. 5) также ошибочна.

Согласно п. 2 ст. 3 ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)“ юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Следовательно, убытки инвестора (страхователя) возникают в силу того, что он не может ни оформить в собственность инвестиционный объект, ни вернуть денежные средства, т.к. должник не исполняет соответствующие требования инвестора в течение оговоренного периода времени добровольно, а также под контролем суда в течение периода времени, указанного в ст. 51 ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)“.

Апелляционный суд соглашается с доводами заявителя по данному обстоятельству, в соответствии с которыми смысл страхования инвестиций в том и состоит, чтобы получить страховое возмещение не дожидаясь окончания длительной процедуры удовлетворения требований кредиторов в ходе конкурсного производства. Кроме того, банкротство - это ситуация, когда имущества должника не хватает для полного удовлетворения требований кредиторов. Как пояснил представитель заявителя, если бы не страхование, то инвестор в случае банкротства контрагента никогда бы не вернул полностью вложенные средства.

С учетом изложенного, Арбитражный суд г. Москвы правильно установил наличие прямой причинно-следственной связи между признанием должника банкротом и убытками инвестора.

В пункте 1.3 решения налоговый орган указывает на неправомерность учета в составе возмещаемой доли в убытках в размере 2840777 руб. в составе расходов страховщика в 2005 году.

Как следует из материалов дела и не опровергается налоговым органом, налогоплательщиком в 2006 году было получено 2 счета премий и убытков. Первый - от 20.01.2006 на сумму 143966851, с долей ретроцессионера ООО “Золотой Гарант“ на основании договора перестрахования N 02-ДМС/05/3903 от 11.01.2005 (т 1. л.д. 28 - 32) в размере 140367680 руб., второй - от 28.02.2006 на сумму 2840777 руб. с долей того же ретроцессионера в убытке 2769757 руб.

По первому счету налоговый орган уменьшает сумму завышения расходов 2005 год, вычитая из нее долю ретроцессионера, а во втором принимает завышение в полной сумме, без вычета доли ретроцессионера, что является необоснованным и противоречит пп. 5 п. 2 ст. 293 НК РФ, согласно которому суммы возмещения перестраховщиками доли страховых выплат по рискам, переданным в перестрахования, относятся к доходам страховым организациям.

Следовательно, доля ретроцессионера (ООО “Золотой Гарант“) является не расходом, а доходом ООО “Европейская страховая компания“ и она должна быть вычтена из суммы завышения расходов.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что сумма завышения расходов 2005 года в виде возмещения доли перестраховщика составляет 2840777 - 2769757 руб. = 71019 руб.

В пункте 1.3 решения налоговым органом сделан вывод о занижении банком расчета РНП, согласно которому сумма РНП должна составлять 932794, что повлекло занижение налоговый базы на сумму 1299533 руб.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, РНП по учетной группе 2 был в 2005 году сформирован обществом в сумме 932794 руб., а не 2232328 руб.

В соответствии с данными годовой бухгалтерской отчетности за 2005 год на конец отчетного периода обществом был сформирован РНП методом “pro rata temporis“ в размере 270204 тыс. руб. Доля перестраховщиков в резерве незаработанной премии составила 268237 тыс. руб.

РНП формировался по каждой группе в отдельности, в том числе по учетной группе 2 - в размере 933000 руб. Доля перестраховщиков в РНП по учетной группе составила 928 тыс. руб.

Размер РНП и доли перестраховщиков в РНП по учетной группе 2 нашел отражение в форме N 8 - страховщик “Отчет о страховых резервах по страхованию иному, чем страхование жизни“, представленной в Инспекцию страхового надзора по Центральному федеральному округу (т. 1 л.д. 36 - 37).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы инспекции о завышении РНП за 2005 год на 1299533 руб. и о занижении дохода страховщика в виде доли перестраховщика в НРП в размере 928130 руб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что решение налогового органа в обжалуемой части является недействительным и нарушает права и законные интересы заявителя.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с МИФНС России N 50 по г. Москве подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2007 по делу N А40-10107/07-139-50 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России N 50 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.