Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2007 по делу N А40-25095/07-144-112 Заявление о признании незаконным постановления налогового органа о привлечении к административной ответственности за продажу товаров без применения контрольно-кассовых машин удовлетворено, поскольку протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя заявителя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 27 августа 2007 г. по делу N А40-25095/07-144-112

Резолютивная часть решения объявлена 23 августа 2007 года.

Полный текст решения изготовлен 27 августа 2007 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего К.

судей: единолично

при ведении протокола заседания судьей

рассмотрел дело по заявлению ООО “Самохвал“

к ИФНС России N 5 по Московской области, Управлению ФНС России по Московской области

о признании незаконным постановления и решения

при участии:

от заявителя - Г. паспорт по дов. от 18.04.2007

от ответчиков - Ш. удост. по дов. от 25.06.2007, У. удост. по дов. от 22.06.2007.

установил:

ООО “Самохвал“ обратилось с заявлением, в котором просило признать незаконными постановление от 25.01.2007 N 19, вынесенное ИФНС

N 5 по Московской области по делу об административном правонарушении, и решение УФНС по Московской области от 12.03.2007 N 22-17/22-17/0807 (л.д. 3 - 5), мотивируя тем, что в принадлежащем заявителю магазине по адресу: г. Щербинка Симферопольское ш., д. 116, стр. 3, на основании поручения от 10.01.2007 сотрудниками инспекции была проведена проверка применения контрольно-кассовой техники, по результатам которой составлен акт от 10.01.2007 N 503607022, в котором отражено, что на ККТ Штрих-Мини-ФР-К з/н 00005420 отсутствовала марка-пломба за 4-й квартал 2006 года; на основании указанного акта составлен 18.01.2007 протокол об административном правонарушении; указанные в названном протоколе нарушения не соответствуют действительности, поскольку самоклеющаяся марка-пломба была наклеена под крышкой контрольно-кассовой техники, а фискальная память аппарата заклеена маркой-пломбой за 3-й квартал, таким образом, доступа к фискальной памяти не было; на основании названного протокола заявитель привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ постановлением от 25.01.2007 N 19, данное постановление было обжаловано заявителем в Управление ФНС России по Московской области, по результатам рассмотрения жалобы вынесено решение, которым жалоба оставлена без удовлетворения (л.д. 3 - 5).

До принятия судом решения заявитель заявил ходатайство о восстановлении пропущенного срока для подачи заявления (л.д. 59, 38).

Определением от 24.07.2007 к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено Управление ФНС России по Московской области (л.д. 72).

В судебном заседании представитель заявителя поддержали заявленное требование, представив объяснения, изложенные в письменной форме.

Представитель ответчика Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Московской области представил отзыв, пояснив, что возражает против заявленного требования.

Представитель ответчика УФНС России по Московской области представил отзыв, пояснив, что возражает против заявленных требований.

В судебном

заседании представители сторон пояснили, что стороны дополнительных доказательств, документов и материалов по делу не имеют.

Дело рассмотрено судом в порядке ст. ст. 207, 210 АПК РФ. Суд, заслушав представителей сторон, исследовав представленные сторонами доказательства, обсудив и проверив доводы сторон, находит, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. ч. 4, 6, 7 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Как видно из материалов дела и следует из объяснений представителей сторон, 10 января 2007 года сотрудниками налоговой инспекции на основании поручения от 10.01.2007 N 503607022 в принадлежащем заявителю магазине проведена проверка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт. По результатам проверки составлен акт N 503607022, в котором отражено, что на момент проверки торговая деятельность велась, при покупке товара отпечатан чек на ККТ и выдан вместе с покупкой, на ККТ Штрих-Мини-ФР-К з/н

00005420 отсутствует марка-пломба за 4-й квартал 2006 года. Указанный акт составлен в присутствии администратора магазина, которому вручена копия акта. В этом же акте руководителю проверяемого объекта предложено прибыть в налоговый орган 11.01.2007.

По факту выявленного правонарушения 18.01.2007 полномочным должностным лицом административного органа (п. 5 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ) составлен протокол N 503607022 об административном правонарушении.

На основании указанного протокола об административном правонарушении Инспекцией ФНС России N 5 по Московской области 25 января 2007 года вынесено постановление N 19 о привлечении ООО “Самохвал“ к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30000 руб. за отсутствие на ККТ марки-пломбы за четвертый квартал 2006 года (л.д. 12).

Решением УФНС России по Московской области от 12.03.2007 (л.д. 14) жалоба ООО “Самохвал“ на упомянутое постановление по делу об административном правонарушении оставлена без удовлетворения.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от тридцати до сорока минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и

(или) расчетов с использованием платежных карт“ контрольно-кассовая техника, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна быть исправна, опломбирована в установленном порядке.

В соответствии со статьями 1, 5 вышеупомянутого Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Постановлением Пленума ВАС РФ от 31 июля 2003 г. N 16 разъяснено, что

организацией и индивидуальным предпринимателем должны исполняться положения Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“, а также требования, касающиеся качественных и технических характеристик контрольно-кассовой техники, и иные условия, определенные Правительством Российской Федерации на основании пункта 1 статьи 4 Закона, а именно Положение по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.93 N 745.

С учетом изложенного под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);

При рассмотрении дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности судам необходимо руководствоваться общим правилом, закрепленным в статье 4.5 Кодекса, в соответствии с которым постановление о назначении административного

наказания за продажу товаров (выполнение работ, оказание услуг) без применения контрольно-кассовой машины не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения соответствующего правонарушения.

Оспариваемое постановление вынесено полномочным административным органом (ст. 23.5 КоАП РФ) в пределах срока давности привлечения к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ).

Суд, оценив представленные в дело доказательства в совокупности с объяснениями сторон, находит, что налоговым органом не доказан факт возможного доступа к фискальной памяти ККТ. Само по себе отсутствие пломбы за 4-й квартал 2006 года при наличии пломбы за 3-й квартал не свидетельствует о доступе к фискальной памяти. Объяснения заявителя ответчиком не опровергнуты (ст. ст. 26.3, 26.11 КоАП РФ), никакой оценки объяснениям заявителя не было дано, мотивы, по которым эти объяснения не были приняты во внимание в постановлении по делу об административном правонарушении, не приведены в нарушение п. 5 ст. 29.1, п. 6 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ.

Вывод о совершении правонарушения сделан исключительно на основании отсутствия на кассовом аппарате пломбы за 4-й квартал 2006 года.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статья 25.4 КоАП РФ предусматривает, что защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами.

Исходя из положений статьи 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя, поскольку должностное лицо, составляющее протокол, обязано предоставить привлекаемому к административной ответственности юридическому лицу возможность реализовать гарантии, предусмотренные данной нормой (в частности, законному представителю должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом; указанное лицо вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола; законному представителю разъясняется возможность обжалования действий должностного лица в силу статьи 46 Конституции Российской Федерации).

Кроме того, часть 3 статьи 25.4 КоАП РФ предусматривает, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Анализ приведенных выше правовых норм позволяет сделать вывод о том, что должностное лицо при составлении протокола об административном правонарушении обязано известить (уведомить) законного представителя юридического лица о факте, времени и месте составления названного протокола в целях обеспечения ему возможности реализовать гарантии, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ. В случае надлежащего извещения данного лица протокол может быть составлен и в отсутствие законного представителя, поскольку его неявка или уклонение не могут препятствовать реализации должностным лицом возложенных на него законом задач.

Согласно уставу ООО “Самохвал“ (л.д. 46) законным представителем общества является его генеральный директор (п. 11.7). В материалы дела представлено решение от 06.06.2006 N 2, согласно которому генеральным директором общества

назначена Е. (л.д. 58).

Однако протокол об административном правонарушении был составлен в присутствии управляющего магазином А., который законным представителем общества не является. Выданная ему генеральным директором доверенность не предусматривает право на участие от имени общества в составлении протокола об административном правонарушении, в доверенности не указан конкретный номер административного дела, что не позволяет сделать вывод о том, что генеральный директор общества был надлежаще извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (ч. 2 ст. 75 АПК РФ).

Согласно п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03 N 2 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ“ суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Нарушение положений ст. 28.2 КоАП РФ может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ.

Таким образом, положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Несоблюдение такого порядка органами, уполномоченными привлекать субъектов к административной ответственности, нарушает право привлекаемого лица на защиту. Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу ст. 64 АПК РФ и ст. 26.2 КоАП

РФ не может быть признан доказательством по делу. Постановление о привлечении к административной ответственности должно быть отменено в случае существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ.

Представленные в материалы дела доказательства не подтверждают, что налоговым органом были приняты необходимые и достаточные меры для извещения общества либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения обществу возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В акте проверки указана дата 11.01.2007, протокол составлен 18.01.2007, ссылка ответчика на письмо от 16.01.2007, которым общество извещалось о времени и месте рассмотрения дела, не может быть принята во внимание, поскольку ответчиком не представлены доказательства в подтверждение того, что указанное письмо было получено обществом.

Поскольку протокол об административном правонарушении от 18.01.2007 N 503607022 составлен без участия законного представителя общества, в нарушение требований статьи 28.2 КоАП РФ, соответственно, он не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что обществу было известно о месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Указание в протоколе об административном правонарушении на время и место рассмотрения дела об административном правонарушении не может быть принято во внимание, поскольку орган должен уведомить общество либо его законного представителя о времени и месте рассмотрения дела, а не представителя, действующего по доверенности. Доказательств направления протокола об административном правонарушении обществу ответчик не представил.

Из материалов дела и содержания оспариваемого постановления не следует, что при рассмотрении дела об административном правонарушении административный орган в соответствии с требованиями п. п. 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 29.7 КоАП РФ устанавливал факт явки законного представителя юридического

лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выяснял, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выяснял причины неявки участников производства по делу, принимал решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц; заслушивал объяснения законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, пояснения специалиста, исследовал иные доказательства.

Таким образом, административное наказание назначено заявителю постановлением от 25.01.2007 в его отсутствие, при этом в нарушение требований ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ данных о его надлежащем извещении о времени и месте рассмотрения дела не имеется.

При таких обстоятельствах заявитель привлечен к административной ответственности с нарушением установленного законом порядка.

Принимая во внимание приведенные заявителем аргументы в обоснование причин пропуска срока на подачу заявления в суд в совокупности с материалами дела и объяснениями сторон, суд находит причины пропуска уважительными.

Учитывая изложенное, оспариваемые постановление и решение не могут быть признаны законными и обоснованными, а потому подлежат отмене.

Государственная пошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ.

На основании ст. ст. 1.1 - 1.7, 2.1, 3.1, 4.1, 4.5, 14.5, 23.1, 23.5, 25.4, 26.1 - 26.11, 28.2, 29.1, 29.7, 29.10, 30.1, 30.3, 30.4, 30.6, 30.7, 30.9 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 176, 207, 210, 211 АПК РФ,

решил:

признать незаконным полностью и отменить постановление Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Московской области, вынесенное 25 января 2007 года по делу об административном правонарушении N 19 в отношении ООО “Самохвал“ (место регистрации г. Москва, ул. Привольная, д. 3, корп. 1) по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и решение от 12 марта 2007 года N 22-17 УФНС России по Московской области по жалобе ООО “Самохвал“ от 06 февраля 2007 года на постановление МРИ ФНС России N 5 по Московской области по делу об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.