Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2007, 07.08.2007 N 09АП-10399/2007-АК по делу N А40-14144/07-117-92 Привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 117 НК РФ возможно в ситуациях, когда налогоплательщик вообще не состоит на налоговом учете. Освобождение налогоплательщика от ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ, возможно, если у него имеется переплата налога в более поздний период по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, и только при соблюдении им условий, определенных п. 4 ст. 81 НК РФ.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

31 июля 2007 г. Дело N 09АП-10399/2007-АК7 августа 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 августа 2007 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего - судьи Г., судей М., С., при ведении протокола секретарем судебного заседания Д., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 8 июня 2007 года по делу N А40-14144/07-117-92, принятое судьей М.Ю., по заявлению ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ к Межрайонной ИФНС России N 45
по г. Москве о признании частично недействительным решения, при участии: от заявителя - П. по дов. от 23.04.2007, А. по дов. от 23.07.2007, от заинтересованного лица - П.О. по дов. от 09.06.2007,

УСТАНОВИЛ:

ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 28.12.2006 N 07-16/131 в части невключения в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли за 2005 год, затрат по открытию кредитной линии в размере 200000,00 рублей; отказа от принятия к зачету суммы НДС в размере 673193,00 руб., начисления, пени за неуплату НДС в сумме 192331,68 руб. и штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы НДС в сумме 134639,00 руб.; доначисления суммы налога на рекламу в размере 144631,00 руб.; начисления штрафа (за непостановку на учет обособленных подразделений), определенного расчетным путем.

Решением от 8 июня 2007 года признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 28.12.06 N 07-16431 о привлечении налогоплательщика - ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки, пени, налоговых санкций по эпизоду отнесения на расходы затрат на открытие кредитной линии и по эпизоду привлечения к налоговой ответственности по ст. 117 НК РФ.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

С Межрайонной ИФНС РФ N 45 по г. Москве в пользу ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ взысканы Расходы по госпошлине в размере 1000 руб.

При этом суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону в части начисления недоимки, пени и санкций по эпизоду отнесения на расходы затрат на открытие кредитной линии и
по эпизоду привлечения к налоговой ответственности по статье 117 НК РФ и нарушает права заявителя.

Не согласившись с решением суда от 8 июня 2007 года, стороны подали апелляционные жалобы, в которых просят указанное решение отменить: налоговый орган в части удовлетворения требований общества, налогоплательщик в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы апелляционной жалобы налогового органа в силу следующих обстоятельств.

По эпизоду отнесения на расходы затрат на открытие кредитной линии по налогу на прибыль.

Обжалуя вынесенное решение Арбитражного суда в этой части, МИФНС РФ N 45 полагает, что ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ неправомерно в нарушение пункта 1 статьи 272 НК РФ включило в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли за 2005 год, затраты по открытию кредитной линии в размере 200000,00 рублей.

В соответствии с пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров со сторонними организациями на выполнение работ (представление услуг).

Согласно условиям Договора N 1024-2005 об открытии невозобновляемой кредитной линии от 27 декабря 2005 года с АК “Сберегательный банк Российской Федерации“ (Приложение N 4), Сберегательный банк РФ (Кредитор) обязался открыть невозобновляемую кредитную линию ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ (заемщику) для оплаты работ по производству и монтажу садовых домиков под 14% годовых, при условии
что с Заемщика взимается плата за открытие кредитной линии в размере 0,2% от лимита кредитной линии - 200000,00 рублей. Плата перечисляется Заемщиком единовременно, до первой выдачи кредита, но не позднее 27 декабря 2005 года. Таким образом плата за открытие кредитной линии отражена в договоре как оплата самостоятельной услуги банка и не связана с оплатой долгового обязательства, которая наступает в 2006 году.

На основании вышеизложенного ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ считает, что Арбитражным судом подтверждена правомерность действий заявителя по включению в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли за 2005 год (а не за 2006 год), затрат на представление банком услуги по открытию кредитной линии.

Исходя из изложенного суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о правомерности действий заявителя по включению в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли за 2005 год, а не за 2006 год, затрат на представление банком услуги по открытию кредитной линии.

По эпизоду привлечения к налоговой ответственности по ст. 117 НК суд первой инстанции также принял законное и обоснованное решение.

Из материалов дела следует, что ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ имеет обособленные подразделения - три выставочные площадки и к моменту вынесения решения не выполнил обязанности по постановке на налоговый учет по месту нахождения каждого образованного ОП.

Обжалуя принятое решение Арбитражного суда в этой части, Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве считает обоснованными свои действия при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности заявителя по применению п. 2 ст. 117 НК за ведение деятельности без постановки на налоговый учет более 3 месяцев в виде штрафа в размере 20% дохода заявителя.

Решением Арбитражного суда правомерно установлено, что действия заявителя
под диспозицию ст. 117 не подпадают, т.к. статья 117 НК РФ применима в ситуациях, когда налогоплательщик вообще не состоит на налоговом учете. Поскольку ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ состоит на налоговом учете в налоговом органе и поэтому вывод Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве о ведении деятельности организации без постановки на налоговый учет и применении санкции в виде штрафа 20% дохода, полученных в период деятельности без постановки на учет, несостоятельна.

Заявитель пояснил суду апелляционной инстанции, что в настоящее время ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ осуществил постановку на налоговый учет по месту нахождения созданных ОП: в ИФНС России по г. Москве N 16 (СВАО), N 23 (ЮВАО), N 26 (ЮАО), с уплатой штрафа за нарушение сроков постановки в соответствии с п. 2 ст. 116 НК.

С учетом изложенных обстоятельств, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для изменения решения суда первой инстанции в части обжалуемой налоговым органом.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе ООО “ЗОДЧИЙ.ру“

По эпизоду принятия к налоговому вычету НДС по счетам-фактурам ГУП “Московская типография N 2“.

ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ приняло к вычету суммы налога на добавленную стоимость по следующим счетам-фактурам, выставленным ГУП “Московская типография N 2“ (ИНН 7717015941):

1) счет-фактура от 19.08.2003 N 001308 отражена в книге покупок за ноябрь 2004 года на сумму 343328,0 рублей, кроме того НДС - 68666,0 рублей;

2) счет-фактура от 27.08.2003 N 001332 отражена в книге покупок за ноябрь 2004 года на сумму 227508,0 рублей, кроме того НДС - 45502,0 рубля;

3) счет-фактура от 27.03.2003 N 399 отражена в книге покупок за ноябрь 2004
года на сумму 1003200,0 рублей, кроме того НДС - 200640,0 рублей;

4) счет-фактура от 17.02.2003 N 220 отражена в книге покупок за декабрь 2004 года на сумму 351836,0 рублей, кроме того НДС - 70367,0 рублей;

5) счет-фактура от 17.03.2003 N 378 отражена в книге покупок за февраль 2005 года на сумму 921800,0 рублей, кроме того НДС - 184360,0 рублей;

6) счет-фактура от 10.02.2003 N 198 отражена в книге покупок за февраль 2005 года на сумму 636240,0 рублей, кроме того НДС - 127248,0 рублей;

7) счет-фактура от 18.01.2005 N 24 отражена в книге покупок за февраль 2005 года на сумму 131795,0 рублей, кроме того НДС - 23723,0 рубля.

МИ ФНС России N 45 по г. Москве направила запрос о проведении встречной налоговой проверки ГУП “Московская типография N 2“ по вопросу финансовых взаимоотношений с ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ в ИФНС России N 17 по г. Москве.

ИФНС России N 17 по г. Москве представила документы, запрошенные у ГУП “Московская типография N 2“, подтверждающие факт реализации печатной продукции в адрес ООО “ЗОДЧИЙ.ру“, а именно:

- Договор N 04/141 от 17.12.2003;

- Договор N 04/02 от 29.01.2004;

- Договор N 04/03/1 от 11.03.2004;

- Договор N 04/04 от 02.04.2004;

- Договор N 04/05 от 27.04.2004;

- Договор N 04/03/1 от 14.05.2004;

- Договор N 04/06 от 02.06.2004;

- Договор N 08/04 от 12.07.2004;

- Договор N 09/04 от 14.07.2004;

- Договор N 10 от 14.07.2004;

- Договор N 11/04 от 05.08.2004;

- Договор N 12/04 от 07.09.2004;

- Договор N 08/05 от 11.08.2005;

- Договор N 03/05 от 21.02.2005;

- Договор N 02/05 от 25.01.2005;

- Договор N 07/05 от 30.05.2005;

- Платежные поручения на уплату НДС (п/п N
171 от 18.02.2005, N 478 от 20.04.2005, N 624 от 20.05.2005, N 765 от 20.06.2005, N 852 от 19.07.2005, N 969 от 22.08.2005, N 1131 от 20.09.2005, N 1304 от 19.10.2005, N 1493 от 17.11.2005, N 1691 от 20.12.2005, N 68 от 20.01.2006, N 217 от 20.02.2004, N 343 от 22.03.2004, N 460 от 20.04.2004, N 584 от 20.05.2004, N 683 от 15.06.2004, N 826 от 20.07.2004, N 962 от 18.08.2004, N 1074 от 17.09.2004, N 1214 от 20.10.2004, N 1375 от 18.11.2004, N 1501 от 20.12.2004, N 32 от 20.01.2005;

- Книга продаж за 2004 год;

- Книга продаж за 2005 год;

- Журнал учета выставленных счетов-фактур за 2004 год;

- Журнал учета выставленных счетов-фактур за 2005 год;

- Анализ счета 62.2 за 2004 год;

- Анализ счета 62.2 за 2005 год;

- Налоговые декларации по НДС за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2004 года, за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2005 года;

- Учетная политика ГУП “Московская типография N 2“ на 2004 и 2005 года.

Исходя из документов, представленных ГУП “Московская типография N 2“, установлено что счета-фактуры от 19.08.2003 N 001308, от 27.08.2003 N 001332, от 27.03.2003 N 399, от 17.02.2003 N 220, от 17.03.2003 N 378, от 10.02.2003 N 198, от 18.01.2005 N 24 в книге продаж ГУП “Московская типография N 2“ за 2004 и 2005 года не отражены.

Согласно учетной политике ГУП “Московская типография N 2“ на 2004 и 2005 года налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется по мере поступления
денежных средств на расчетный счет или в кассу предприятия в соответствии со статьей 167 НК РФ.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ в нарушение пункта 2 статьи 171 НК РФ неправомерно отразило в книге покупок и по строке 7 “Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг), подлежащая вычету“ Декларации по НДС за:

- ноябрь 2004 года сумму НДС в размере 314807,0 рублей;

- декабрь 2004 года сумму НДС в размере 70367,0 рублей;

- февраль 2005 года сумму НДС в размере 335331,0 рубль.

Согласно данным налоговых деклараций по НДС, представленным ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ в налоговый орган, сумма НДС, исчисленная к уменьшению составляет:

- за ноябрь 2004 года - 24195,0 рублей;

- за декабрь 2004 года - 44151,0 рубль.

В нарушение пункта 1 статьи 173 НК РФ неуплата сумм НДС за февраль 2005 года составила 335331,0 рубль, за ноябрь 2004 года - 290612,0 рублей, за декабрь 2004 года - 26216,0 рублей и в нарушение пункта 2 статьи 173 НК РФ излишнее завышение возмещения из бюджета НДС за ноябрь 2004 года составило 24195,0 рублей, за декабрь 2004 года - 44151,0 рубль.

В соответствии с пунктом 3 статьи 169 НК РФ налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено пунктом 4 данной статьи:

1)при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, в том числе не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 НК РФ;

2) в иных случаях, определенных в установленном порядке.

Согласно пункту 1 раздела I
“Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость“, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 (далее по тексту - “Постановление N 914“), покупатели ведут журнал учета полученных от продавцов оригиналов счетов-фактур, в котором они хранятся, а продавцы ведут журнал учета выставленных покупателям счетов-фактур, в которых хранятся их вторые экземпляры. Таким образом, из данной нормы Закона следует, что счетов-фактур относительно выполненной работы, оказанной услуги, поставленного товара может быть всего два: оригинал - у покупателя, второй экземпляр - у продавца.

Пунктом 7 раздела II “Постановления N 914“ установлено, что покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В пункте 16 раздела III “Постановления N 914“ указано, продавцы ведут книгу продаж, предназначенную для регистрации счетов-фактур (контрольных лент контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) населению), составляемых продавцом при совершении операций, признаваемых объектами, которые облагаются налогом на добавленную стоимость, в том числе не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения).

Согласно пункту 17 раздела III “Постановления N 914“ регистрация счетов-фактур в книге продаж производится в хронологическом порядке в том налоговом периоде, в котором возникает налоговое обязательство. МИ ФНС России N 45 по г. Москве не могут быть приняты новые книги продаж ГУП “Московская типография N 2“ и счета-фактуры, выставленные ГУП “Московская типография N 2“, представленные ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ к возражениям, так как счета-фактуры согласно положениям “Постановления N 914“ составляются в двух экземплярах, а книга продаж
хранится у продавца в единственном экземпляре, заверенная копия которого представлена ГУП “Московская типография N 2“ в налоговый орган по запросу. Кроме того, ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ не представлены в подтверждение своей позиции платежные документы, свидетельствующие о дате оплаты спорных счетов-фактур, журналы регистрации счетов-фактур, а в представленной ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ новой книге продаж ГУП “Московская типография N 2“ отсутствуют номера и даты счетов-фактур.

Таким образом, в нарушение пункта 1 статьи 173 НК РФ неуплата в бюджет суммы НДС за февраль 2005 года составила 335331,0 рубль, за ноябрь 2004 года - 290612,0 рублей, за декабрь 2004 года - 26216,0 рублей и в нарушение пункта 2 статьи 173 НК РФ излишнее завышение возмещения из бюджета НДС за ноябрь 2004 года составило 24195,0 рублей, за декабрь 2004 года - 44151,0 рубль.

В соответствии со статьей 75 НК РФ за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость начислены пени в сумме 192332,00 рубля.

Также, пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога, на добавленную стоимость за ноябрь, декабрь 2004 года и январь, февраль 2005 года в результате нарушений, ООО “Зодчий.ру“ привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога - 134639,00 рублей (673193,0 x 20%);

Заявитель не согласился с решением налогового органа и решением суда первой инстанции в данной части, считает налоговый вычет примененным правомерно по следующим основаниям, приведенным им в апелляционной жалобе, которые повторяют изложенное заявителем в суде первой инстанции.

Счета-фактуры, представленные ООО “ЗОДЧИЙ.ру“, оформлены без нарушений, оплата произведена, печатная продукция оприходована и использована для целей, доход по которым облагается НДС.

В результате встречной проверки они у поставщика не обнаружены, т.к. реализация продукции произведена в более ранние периоды, которые выездной налоговой проверкой не охватывались.

В книгах покупок ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ они нашли отражение в более поздние периоды, так как при поступлении в ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ были обнаружены недостатки в их оформлении. Процесс замены на правильно оформленные счета-фактуры занял продолжительное время. Руководствуясь мнением, которое в дальнейшем подтверждено письмом УФНС по г. Москве от 31.03.2005 N 19-11/21293 “Право на налоговый вычет у организации может возникнуть в том налоговом периоде, в котором в счета-фактуры внесены исправления“. При получении исправленных счетов-фактур вычеты по ним отражены в книгах покупок и декларациях по НДС.

Суд первой инстанции правомерно отклонил данные доводы заявителя.

Факт ошибочного указания даты оплаты в книге покупок не может являться основанием непринятия сумм НДС по счетам-фактурам к вычету. Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ не могут приниматься к вычету только счета-фактуры, составленные с нарушением порядка.

Суд первой инстанции правомерно установил, что применение налогового вычета по вышеперечисленным счетам-фактурам ГУП “Московская типография“ произведено с нарушением ст. 169 НК РФ и потому неправомерно.

То обстоятельство, что спорные счета-фактуры у поставщика не отражены в том же налоговом периоде, что и у заявителя, само по себе не свидетельствует о неправомерности налогового вычета. Заявителем представлены в материалы дела выписки из книги продаж за 2003 и 2005 годы ГУП “Московская типография N 2“, которые поставщик представил по запросу заявителя. Из данных документов видно, что спорные счета-фактуры отражены в книге продаж в 2003 г.

Вместе с тем, заявителем не представлено доказательств того, что исправление счетов-фактур и их представление заявителю имели место в 2005 г., т.е. в том периоде, когда они отнесены к вычету. При таких обстоятельствах из материалов дела не следует, что период применения вычетов определен заявителем правильно.

Судом обоснованно принято во внимание, что расчетом и объяснениями заявителя подтверждается факт предварительной оплаты спорных счетов-фактур. Между тем, в счетах-фактурах не заполнена графа “к платежно-расчетному документу“, что свидетельствует о нарушении ст. 169 НК РФ.

Налоговый вычет в силу ст. 171 НК РФ не подлежит применению при отсутствии счета-фактуры, оформленной в соответствии со ст. 169 НК РФ.

При обращении с апелляционной жалобой, заявитель указывает, что при вынесении решения по эпизоду НДС суд не принял во внимание, что у ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ имелась переплата по налогу на добавленную стоимость, приводя в подтверждение изложенного довода ссылку на акт сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам, взносам N 2 на момент перевода ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ на учет из ИФНС N 16 в МИ ФНС России N 45 по г. Москве (февраль 2006 года).

Довод относительно существования переплаты не приводился заявителем в судебном заседании в суде первой инстанции.

Между тем, указанное в апелляционной жалобе обстоятельство не доказано материалами дела.

При применении статьи 122 Кодекса необходимо иметь в виду, что “неуплата или неполная уплата сумм налога“ означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия) (пункт 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ.

По результатам проверки ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ был доначислен НДС за ноябрь, декабрь 2004 года, январь, февраль 2005 года.

Организация ссылается на акт сверки, составленный в 2006 году.

Таким образом, переплата НДС возникла в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, в котором возникла задолженность, и условия, определенные п. 4 ст. 81 НК РФ, налогоплательщиком не соблюдены. Кроме того, совершение правонарушения привело к возникновению у организации задолженности перед бюджетом на дату вынесения обжалуемого решения налогового органа.

Следовательно, ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ правомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость за ноябрь, декабрь 2004 года и январь, февраль 2005 года в виде штрафа в размере 30% от неуплаченной суммы налога.

Кроме того, налогоплательщику правомерно начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 192332 руб.

По налогу на рекламу:

В ходе проведения выездной налоговой проверки, на основании представленных договоров аренды, а также оборотно-сальдовой ведомости по счету 01.1 “Основные средства“ установлено, что ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ имеет выставочные площадки, где расположены образцы садовых домов.

Указанные образцы садовых домов были приобретены организацией в 1 квартале 2004 года, однако стоимость выставочных образцов садовых домов в налогооблагаемой базе по налогу на рекламу за I квартал 2004 года ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ не учтена.

Расходы организации по приобретению садовых домов, выставленных на площадке в качестве образцов, рассматриваются как расходы рекламного характера и являются объектом налогообложения при исчислении налога на рекламу. При этом рекламодатель исчисляет налог на рекламу в том налоговом периоде, в котором фактически произведены расходы на рекламу (следует отметить, что указанный факт не оспаривается заявителем).

Таким образом, в нарушение пункта 2 статьи 9 Закона города Москвы от 21.11.2001 N 59 “О налоге на рекламу“ ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ не исчислило налог на рекламу со стоимости выставочных образцов дачных домов за I квартал 2004 года в сумме 144631,00 рубль (2892619,0 x 5%).

Согласно п. 2 статьи 9 Закона г. Москвы от 21.11.2001 N 59 “О налоге на рекламу“, сумма налога исчисляется исходя из установленной налоговой ставки и стоимости рекламных услуг (работ), определяемой исходя из фактически произведенных расходов в действующих ценах и тарифах без налога на добавленную стоимость.

Фактически произведенными расходами в данном случае, являются расходы на приобретение выставочных образцов, то есть полная стоимость выставочного образца - садового дома.

Стоимость приобретения выставочных образцов по состоянию на 01.04.2004 составляет 2892619 руб. (Стоимость определена согласно счету 01.1 “Основные средства“).

По мнению заявителя, фактическими прямыми затратами для расчета налогооблагаемой базы по налогу на рекламу являются амортизационные отчисления, однако ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ не представлены в подтверждение своей позиции документы, свидетельствующие о начислении сумм налога на рекламу с амортизационных отчислений, в связи с чем не представляется возможным уточнить сумму доначисленного налога на рекламу.

Представленная в материалы дела Справка по налогу на рекламу за 2004 год не может служить доказательством уплаты налога на рекламу со стоимости амортизационных отчислений, поскольку доказательствами исчисления и уплаты налогов могут являться исключительно первичные учетные документы и платежные документы на оплату указанных сумм налога.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве и ООО “ЗОДЧИЙ.ру“ по изложенным в них доводам удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 “Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации“ заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 8 июня 2007 года по делу N А40-14144/07-117-92 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.