Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2007, 01.08.2007 N 09АП-8775/2007-АК по делу N А40-9888/06-75-77 Законодательством не предусмотрено оформление каких-либо иных документов, кроме заправочных ведомостей, при вывозе топлива в таможенном режиме перемещения припасов, поэтому заправочная ведомость представляет собой одновременно и товаросопроводительный документ, и таможенную декларацию, составленную по упрощенной форме, и подтверждает вывоз припасов с таможенной территории РФ.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

25 июля 2007 г. Дело N 09АП-8775/2007-АК1 августа 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 августа 2007 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего - судьи С., судей Г., М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Д., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2007 по делу N А40-9888/06-75-77, принятое судьей Н., по заявлению ЗАО “Шелл и Аэрофьюэлз“ к Инспекции Федеральной налоговой
службы N 43 по г. Москве, третье лицо - ЗАО “Домодедово Джет Сервис“ о признании незаконным решения, обязании возвратить НДС, обязании уплатить проценты, при участии: от заявителя - П., Р., от заинтересованного лица - Г.С., от третьего лица - М.В.,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО “Шелл и Аэрофьюэлз“ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 43 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 03-03/162 от 15.12.2005 “Об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость“; обязании возместить налог на добавленную стоимость за август 2005 в сумме 7575428,72 руб. путем возврата; обязании начислить и выплатить проценты за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость за период с 10.01.2006 по 11.05.2006 в сумме 303847,33 руб. (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Дело рассматривалось судом первой инстанции после отмены Федеральным арбитражным судом Московского округа (постановление от 12.12.2006 N КА-А40/11819-06) решения Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2006 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2006 (т. 11 л.д. 74 - 76).

Согласно постановлению Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.12.2006 N КА-А40/11819-06 суды не дали надлежащую правовую оценку доводам налогового органа в отношении контрагента общества - ЗАО “Домодедово Джет Сервис“, которое производителем товара не является и приобретает его у других лиц.

При этом суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении необходимо оценить доводы налогового органа и общества с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в определении от 04.11.2004 N 324-О, согласно которой отказ в
праве на возмещение из бюджета суммы может иметь место, если процесс реализации товара не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме с учетом позиции, высказанной в определении от 08.04.2004 N 169-О о фактической уплате суммы НДС и реальном характере уплаты налога, и с учетом позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, с исследованием документов, представляемых участниками процесса в обоснование своих доводов и возражений, в том числе имеющихся в материалах дела, и оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в ч. 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и принять правильное решение.

При новом рассмотрении дела определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2007 (т. 15 л.д. 51) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ЗАО “Домодедово Джет Сервис“.

Арбитражный суд г. Москвы решением от 28.04.2007, вынесенным с учетом указаний кассационной инстанции, заявленные требования удовлетворил частично: решение налогового органа от 15.12.2005 “Об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость“, принятое в отношении общества, за исключением вывода об отказе в правомерности применения налоговой ставки 0 процентов в отношении 129014,66 руб. - суммы реализации по заправочной ведомости N 7642, а также отказа в возмещении соответствующей суммы налога в размере 18929,28 руб., признано незаконным; налоговый орган обязан в порядке, предусмотренном п. 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации, возместить обществу налог на добавленную стоимость за август
2005 в сумме 7575428,72 руб. путем возврата; налоговый орган обязан начислить и выплатить обществу проценты за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость за период с 10.01.2006 по 11.05.2006 в сумме 303847,33 руб., в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований общества.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на нарушение судом норм права.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда от 28.04.2007 без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо - ЗАО “Домодедово Джет Сервис“ отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители заявителя и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в обжалуемой части в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку обществом возражений не представлено.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2007 не имеется.

Как следует из материалов дела, общество осуществляет заправку топливом самолетов иностранных авиакомпаний в аэропорту “Домодедово“. Заправка (реализация) топлива производится на основании соглашения, заключенного компанией “Шелл Авиэйшн Лимитед“ и обществом от 25.10.2001 о присоединении общества к Авиационной международной торговой системе Шелл (СИАТС) (т. 1 л.д. 37 - 64).

Общество 15.09.2005 представило в налоговую инспекцию декларацию по НДС по
налоговой ставке 0 процентов за август 2005, в которой заявило реализацию припасов, вывезенных с территории РФ в таможенном режиме перемещения припасов, в размере 48195260 руб. (строка 120, 160), сумма налога, предъявленного налогоплательщику и уплаченного при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при реализации припасов, вывезенных с территории РФ в таможенном режиме перемещения припасов (строка 270, 410) в размере 7594358 руб. (том 1 л. 14 - 33). С декларацией был представлен пакет документов, предусмотренный ст. ст. 165, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса) для подтверждения права на применение ставки 0 процентов и возмещения налога (том 1 л. 34 - 36).

В сопроводительном письме от 08.09.2005 в соответствии с п. 4 ст. 176 Кодекса общество просило произвести возврат суммы НДС, уплаченной поставщикам при покупке товаров (работ, услуг), использованных при реализации припасов, вывезенных в таможенном режиме перемещения припасов, в размере 7594358 руб.

По результатам камеральной проверки налоговой декларации инспекцией вынесено решение от 15.12.2005 N 03-03/162 “Об отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость“, которым заявителю отказано в правомерности применения налоговой ставки 0 процентов по НДС в отношении заявленной реализации товаров в сумме 48195260 руб.; а также отказано в возмещении НДС, предъявленного к вычету в сумме 7594358 руб.

Общество, не согласившись с указанным решением налогового органа, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным указанного акта инспекции, сославшись на то, что обществом все требования законодательства для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по НДС и налоговых вычетов за август 2005 выполнены.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что общество
документально подтвердило свое право на применение налоговой ставки 0 процентов при реализации товара в режиме экспорта, на налоговые вычеты за август 2005 и возмещение налога из бюджета; в налоговый орган представлены документы в порядке статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судом решения.

Согласно пп. 8 п. 1 ст. 164 Кодекса припасы, вывезенные с территории РФ в режиме перемещения припасов, облагаются НДС по ставке 0 процентов при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 Кодекса.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Довод налогового органа о том, что обществом в нарушение положений ст. 165 Кодекса не представлены копии товаросопроводительных, подтверждающих вывоз припасов с таможенной территории Российской Федерации, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Инспекция полагает, что из буквального толкования п. п. 3 и 4 ст. 165 Кодекса следует, что под транспортным, товаросопроводительным или иным документом законодатель не предусматривает грузовую таможенную декларацию (далее - ГТД). Поскольку заправочные ведомости рассматриваются заявителем как ГТД, то им должен быть представлен и иной документ в соответствии с требованиями пп. 4 п. 1 ст. 165 Кодекса.

Судом первой инстанции установлено, что для подтверждения вывоза авиатоплива в таможенном режиме перемещения припасов обществом в налоговый орган представлены заправочные ведомости (т. 2 л.д. 11 - 150; т. 3
л.д. 1 - 172), которые содержат сведения об отправителе, клиенте, имеют номер, дату, код таможенного режима в соответствии с классификаторами ГТК России, номер рейса, номер судна, код аэропорта отправления и назначения, данные об объеме топлива, его плотности, имеют указание на сертификат качества, подпись заявителя и его клиентов.

На данных документах Домодедовской таможней в установленном порядке проставлены отметки “Погрузка разрешена“, “Товар вывезен“. Согласно приказу ГТК России от 19.10.2001 N 1000 “О таможенном режиме перемещения припасов“ (зарегистрирован в Минюсте России 12.11.2001) декларирование припасов (п. 2 приложения “Особенности таможенного оформления припасов, перемещаемых через таможенную границу РФ на морских, воздушных судах и в поездах в соответствии с таможенным режимом перемещения припасов“) производится путем представления таможенной декларации в качестве которой принимаются письменные заявки на погрузку припасов, составленные в произвольной форме.

Представленные обществом поручения на погрузку содержат все необходимые сведения, перечисленные в п. 10 приложения к вышеназванному приказу ГТК России.

Оформление каких-либо иных документов кроме заправочных ведомостей при вывозе топлива не предусмотрено законодательством, поэтому заправочная ведомость представляет собой одновременно и товаросопроводительный документ, и таможенную декларацию, составленную по упрощенной форме (согласно приказу ГТК России от 19.10.2001 N 1000 в качестве упрощенной декларации и принимаются товаросопроводительные документы, составленные по установленным формам).

Из представленных в материалы дела писем Домодедовской таможни от 20.03.2003 N 01-17/1833 (т. 4 л.д. 1) и от 12.01.2005 N 30-07-05/19 (т. 4 л.д. 2) следует, что в ответ на запросы общества таможенный орган разъяснил, что заправочная ведомость, являющаяся товаросопроводительным документом, может быть принята в качестве таможенной декларации при оформлении топлива, какие-либо иные документы, при вывозе авиационного топлива не оформляются.

При таких
обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что обществом выполнены требования пп. 4 п. 1 ст. 165 Кодекса и необходимые документы обществом представлены.

Довод налогового органа о том, что не представляется возможным подтвердить поступление экспортной выручки, заявленной в декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за проверяемый период, проверен судом апелляционной инстанции и отклоняется.

Налоговым органом указано на то, что обществом должна представляться в инспекцию банковская выписка, подтверждающая получение выручки от иностранного лица, которому производилась отгрузка авиационного топлива. При этом, налоговый орган не отрицает представление обществом банковской выписки, подтверждающей получение выручки от компании “Шелл Авиэйшн Лимитед“, но полагает, что указанный документ не является надлежащим, так как в адрес данной компании отгрузка авиационного топлива не производилась.

Между тем, судом первой инстанции правомерно установлено, что припасы (топливо) были оплачены иностранным лицом (компанией “Шелл Авиэйшн Лимитед“), что подтверждается выпиской ЗАО “АБН АМРО Банк А.О.“ по транзитному валютному счету N 40702840200205253055 от 15.08.2005 (т. 2 л.д. 6 - 10).

В соответствии с пп. 2. п. 1 ст. 165 Кодекса в налоговый орган должна предоставляться банковская выписка, подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя припасов на счет налогоплательщика в российском банке.

Поскольку реализация топлива производилась на основании соглашения между компанией “Шелл Авиэйшн Лимитед“ и обществом от 25.10.2001 о присоединении общества к Авиационной международной торговой системе Шелл (СИАТС) (т. 1 л.д. 37 - 64), то получение выручки от контрагента по договору соответствует требованиям пп. 2 п. 1 ст. 165 Кодекса.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что законодательством о налогах и сборах Российской Федерации не
установлено требование о том, что передача (отгрузка) припасов (авиационного топлива) должна осуществляться исключительно покупателю припасов (авиационного топлива).

В силу ст. 313 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, при этом кредитор обязан принять такое исполнение. С учетом указанного, представленные обществом выписки банка полностью соответствуют требованиям пп. 2 п. 1 ст. 165 Кодекса.

Доводы налогового органа, связанные с тем, что общество создало систему документооборота для незаконного возмещения НДС, также были предметом рассмотрения суда первой инстанции, который обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса налогоплательщик имеет право на вычет НДС, уплаченного при приобретении товаров (работ, услуг), при соблюдении следующих условий; наличие счета-фактуры, выставленного продавцом при реализации товаров (работ, услуг); принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг); наличие документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога; использование приобретенных товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

Выводы инспекции о том, что невозможно соотнести движение товара и денежных средств, по мнению суда, не являются достаточным основанием для выводов о недобросовестности общества и создании им схем незаконного возмещения НДС.

Налоговым органом не отрицается, что заправка судов авиационным топливом производилась обществом, движение товара на этапе поставщик - общество - его клиенты имело место.

Судом первой инстанции исследовались представленные обществом выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении лиц, осуществляющих свою деятельность в аэропорту “Домодедово“: ЗАО “Международный аэропорт “Домодедово“, ЗАО “Аэровокзальный комплекс “Домодедово“, ЗАО “Коммерческое агентство аэропорта “Домодедово“, ЗАО “Домодедово Джет Сервис“ и общества (т. 12 л.д. 69 - 103) и в них не содержится никаких данных о
лицах (физических и юридических), участвующих в цепочке движения товара и денежных средств, на которые указывает налоговый орган.

Тем самым налоговым органом не доказано наличие какой-либо взаимосвязи между обществом и лицами, участвующими в схеме, выявленной налоговым органом.

Судом первой инстанции также оценены доводы инспекции о том, что обществом не были приняты меры к контролю за качеством авиационного топлива и не был установлен его производитель.

Обществом в материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о том, что оно располагало достаточными документами, подтверждающими качество топлива, полученного от ЗАО “Домодедово Джет Сервис“, а именно паспортами качества на авиатопливо и контрольными талонами (т. 12 л.д. 114 - 150; т. 13 л.д. 1 - 140, т. 14 л.д. 1 - 150; т. 15 л.д. 1 - 14).

Статьями 171, 172 Кодекса установлен исчерпывающий перечень условий, выполнение которых необходимо для применения налоговых вычетов.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что занижение поставщиками (и тем более поставщиками поставщика) оборотов по реализации, неперечисление ими соответствующей суммы НДС в бюджет, отсутствие по адресу, имеющемуся в распоряжении контролирующих органов, не является основанием для отказа покупателю в возмещении налога на добавленную стоимость при соблюдении им вышеперечисленных требований, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что налоговому органу были представлены все необходимые документы, подтверждающие право общества на принятие НДС, уплаченного поставщикам к вычету.

Нарушение установленного порядка принятия к вычету налога на добавленную стоимость инспекцией не установлено.

Затребованные в рамках камеральной проверки документы по НДС, уплаченному поставщикам товаров (работ, услуг), а также дополнительные сведения в соответствии с требованиями о предоставлении документов N 03-03/20885 от 21.09.2005, N 03-03/20886 от 21.09.2005 и N 03-03/20887 от 21.09.2005 (т. 4 л.д. 3 - 5), были представлены обществом, что подтверждается письмами N 07-09/2005 от 23.09.2005, N 08-09/2005 от 23.09.2005 и N 09-09/2005 от 23.09.2005 (т. 4 л.д. 6 - 8) с отметками Инспекции о получении.

Также инспекцией не выявлено нарушений в оформлении документов, подтверждающих право заявителя на применение налоговых, вычетов, а дополнительные доводы о нарушениях в оформлении счетов-фактур признаны судом первой инстанции необоснованными.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество выполнило все условия, установленные законодательством о налогах и сборах Российской Федерации для принятия налога к вычету.

Судом первой инстанции также исследовался вопрос, связанный с доводами налогового органа о том, что неисполнение либо ненадлежащее исполнение налоговых обязанностей третьими лицами (поставщиками его поставщика) свидетельствует о недобросовестности общества, лишает его права на возмещение НДС.

Суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.2003 N 329-О “Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО “Экспорт-сервис“ на нарушение конституционных прав и свобод положениями абзаца 1 п. 4 ст. 176 Кодекса“, а также от 25 июля 2001 года по ходатайству Министерства Российской Федерации по налогам и сборам о разъяснении постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1998 года по делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации “Об основах налоговой системы в Российской Федерации“ и от 4 декабря 2000 года об отказе в удовлетворении ходатайства государственного унитарного предприятия “Научно-исследовательский центр по испытаниям и доводке автоматотехники“ (НИЦИАМТ) об официальном разъяснении того же постановления Конституционного Суда Российской Федерации, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности заявителя при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на возмещение сумм налоговых вычетов, как связанное с установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела, относится к компетенции арбитражных судов.

Судом первой инстанции установлено, что ЗАО “Домодедово Джет Сервис“ подтвердило наличие хозяйственных взаимоотношений с обществом, каких-либо претензий к налоговым последствиям данных отношений налоговый орган не имеет.

В материалы дела представлены налоговая декларация по НДС третьего лица за июль 2005, книги продаж и покупок, в которых отражены обороты по реализации топлива обществу (т. 15 л.д. 124 - 144; т. 16 л.д. 1 - 18).

В материалы дела обществом представлены документы, подтверждающие его добросовестность как налогоплательщика, а также лица, соблюдающего все требования российского законодательства: лицензия Минтранса России на авиатопливообеспечение воздушных перевозок в РФ серии ГСОА N 003028; сертификат соответствия системы сертификации гражданской авиации РФ ФАВТ 000000790 (необходимые обществу для осуществления деятельности по заправке иностранных воздушных судов); отчеты о прибылях и убытках, бухгалтерский баланс за 2005 г., согласно которым общество получает прибыль от своей деятельности, в частности, прибыль общества за 2005 год составила более 42 млн. руб.; в собственности общества два топливных заправщика стоимостью около 20 млн. рублей, что следует из бухгалтерского баланса общества за 2005 год; за 2005 г. общество уплатило налогов на сумму более 16 млн. руб.

Судом первой инстанции правильно указано на то, что законодательство о налогах и сборах не ставит право на вычет НДС в зависимость от действий поставщиков, в том числе не обязывает налогоплательщика контролировать исполнение поставщиками обязанности по уплате налогов в бюджет.

Контроль за уплатой поставщиками в бюджет НДС, полученного от покупателей, возложен на налоговые органы.

Нарушение поставщиками своих обязанностей по уплате налогов является основанием для применения к ним налоговыми органами мер, предусмотренных налоговым законодательством, но не может служить основанием для отказа в вычете НДС налогоплательщику-покупателю товаров (работ, услуг).

Инспекцией не представлено доказательств преднамеренности действий общества, не доказано наличия согласованности в действиях общества и контрагентов ЗАО “Домодедово Джет Сервис“, направленности данных действий на ущемление публичных интересов, возмещение налога из бюджета.

Доказательства, представленные инспекцией в отношении ООО “Феникс“ и ООО “Грейт“ и связанных с ними лиц, не подтверждают недобросовестность общества.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что для подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов вместе с декларацией по НДС по ставке 0 процентов за август 2005 года были представлены все необходимые документы, предусмотренные ст. 165 Кодекса, а также все необходимые документы для подтверждения заявленных вычетов в соответствии со ст. 172 Кодекса.

Довод налогового органа о том, что согласно акту сверки у общества имеется недоимка по НДС и прибыли, также проверен судом апелляционной инстанции.

Возмещение налога в порядке п. 4 статьи 176 Кодекса путем возврата возможно при наличии заявления налогоплательщика и отсутствии у него недоимки и пени по налогу.

Из материалов дела следует, что 15.09.2005 общество обратилось в инспекцию с письмом N 01-09/2005 от 08.09.05, согласно которому просит произвести возврат налога на добавленную стоимость путем перечисления на расчетный счет общества.

В отношении недоимки по платежам в федеральный бюджет судом первой инстанции было установлено, что на момент возникновения у налогового органа обязанности в соответствии с п. 4 ст. 176 Кодекса по возмещению налога у общества отсутствовала недоимка по платежам в федеральный бюджет, что подтверждается актами сверки расчетов по налогам, подлежащим перечислению в федеральный бюджет, по состоянию на 21.04.2006, а также на 31.08.2006 (т. 15 л.д. 53 - 54), имелась существенная переплата, а также задолженность налогового органа по возмещению из бюджета сумм НДС.

Недоимка общества, начисленная в его лицевом счете, возникла вследствие проведения в них решения по результатам выездной проверки от 13.09.2006 N 02-02/1 (т. 15 л.д. 55 - 89), однако данная недоимка является спорной, Арбитражным судом г. Москвы по делу N А40-62079/06-98-347 приняты обеспечительные меры (копия определения - т. 12 л.д. 112 - 113), следовательно, в счет указанной недоимки не может производиться зачет сумм налога, подлежащих возмещению, она не может влиять на право общества на возврат налога, возникшее в предшествующий период, а также в период, не охваченный выездной налоговой проверкой.

Кроме того, данная недоимка не может учитываться, поскольку решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2007 по делу N А40-62079/06-98-347 признано незаконным решение налогового органа от 13.09.2006 N 02-02/1; по всем периодам, затронутым выездной налоговой проверкой (август 2003 г. - декабрь 2004 г.) были приняты судебные акты, подтвердившие право на возмещение налога, которые исполнены, ни одно из дел не было пересмотрено по вновь открывшимся обстоятельствам, поворот исполнения не производился, следовательно, факт начисления недоимки не может влиять на решение вопроса о возмещении налога и начислении процентов.

С учетом указанных обстоятельств, судом первой инстанции правомерно установлено наличие у общества права на возврат налога в сумме 7575428,72 руб.

Таким образом, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 28.04.2007, в связи с чем апелляционная жалоба Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и Информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 “Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации“ заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе (п. 2).

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2007 по делу N А40-9888/06-75-77 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 43 по г. Москве - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России N 43 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в срок, не превышающий двух месяцев.