Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2007, 31.07.2007 N 09АП-9538/2007-АК, 09АП-10157/2007-АК по делу N А40-13362/07-106-83 Заявление о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ удовлетворено правомерно, так как протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие лица в отношении которого возбуждено административное производство, что является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности и основанием для признания постановления недействительным.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

24 июля 2007 г. Дело N 09АП-9538/2007-АК31 июля 2007 г. 09АП-10157/2007-АК“

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 24.07.2007.

Постановление в полном объеме изготовлено 31.07.2007.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего С., судей: З., Ц., при ведении протокола судебного заседания председательствующим, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО “Мобильные ТелеСистемы“, ФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2007 по делу N А40-13362/07-106-83 судьи Б. по заявлению ОАО “Мобильные ТелеСистемы“ к ФАС РФ об оспаривании постановления, при участии: от заявителя: П. по дов. от 10.01.2007; от ответчика: Н. по дов. от
26.12.2006,

УСТАНОВИЛ:

ОАО “Мобильные ТелеСистемы“ (далее акционерное общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России (далее антимонопольный орган) от 01.02.2007 по делу об административном правонарушении N РЦ.08.06.52 о привлечении к ответственности, предусмотренной ст. 14.3 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 40000 руб.

Решением от 04.06.2007 арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы тем, что антимонопольным органом допущено существенное нарушение порядка привлечения акционерного общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда акционерное общество и антимонопольный орган, обратились с апелляционными жалобами.

Акционерное общество в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции изменить. Считает, что вывод суда первой инстанции о нарушении акционерным обществом законодательства о рекламе не правомерен, так как в данном случае реклама должна содержать не все сведения о конкретном рекламном продукте, а лишь существенные составляющие, поименованные в законодательных актах. Указало, на то, что судом первой инстанции в результате неправильной оценки правовых норм, регулирующих порядок оказания услуг связи и устанавливающих правила формирования тарифных планов, сделан неправильный вывод о нарушении акционерным обществом законодательства о рекламе, так как в основном тексте спорной рекламы тарифа “Первый“ представлена информация о двух условиях тарификации рекламируемой услуги связи (голосового соединения): стоимость всех входящих соединений - 0$, стоимость любой минуты исходящего соединения - 0,07$. Сослалось на то, что плата за установление соединения не относится к стоимости, какой либо минуты, а представляет собой самостоятельный вид тарификации соединения. Указало на то, что допускается сочетание нескольких видов тарификации. Считает, что отсутствует вина акционерного общества в совершении правонарушения.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе просит решение суда
первой инстанции в части признания нарушения антимонопольным органом порядка привлечения акционерного общества к административной ответственности отменить. Считает, что вывод суда первой инстанции о нарушении порядка привлечения к административной ответственности неправомерен. Указал на то, что явившихся для составления протокола представителей акционерного общества, полномочия которых подтверждались доверенностями, не содержащими полномочия на подписание протокола об административном правонарушении, антимонопольный орган правомерно не допустил для участия в составлении протокола.

В судебном заседании представитель заявителя доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил изменить решение суда первой инстанции в мотивировочной части, касающейся признания ОАО “МТС“ нарушившим законодательство о рекламе, изложил свои доводы, указанные в апелляционной жалобе. Сослался на отсутствие события административного правонарушения; пояснил, что у оператора отсутствует обязанность указывать все условия тарификации при распространении рекламы какого-либо тарифного плана. Указал, что законодательство о рекламе, по мнению заявителя, не содержит требований к размеру шрифта, применяемого в рекламе услуг связи.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что антимонопольным органом не был нарушен порядок привлечения заявителя к административной ответственности. Представители акционерного общества имели возможность реализовать свое право на защиту интересов в соответствии с КоАП РФ. Полагает, что ФАС России обоснованно не допустил к участию в составлении протокола представителей по доверенности в качестве законных представителей ОАО “МТС“.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения
сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с июля по октябрь 2006 г. в печатных средствах массовой информации (в газетах “Антенна“, “Московский комсомолец“, “Комсомольская правда“ и некоторых других), в наружной рекламе г. Москвы (по адресам: Бутырская ул., д. 46, Краснопрудная ул., д. 30/34, Миклухо-Маклая ул., д. 31, Хорошевское ш. д. 24 и других) распространялась реклама тарифа “Первый“ оператора связи ОАО “МТС“.

В рекламе содержалась следующая информация: “Новый тариф “Первый“. Все входящие 0$, стоимость минуты 0,07$“, а также поясняющий текст: “Указана стоимость исходящего вызова на мобильные и стационарные телефоны Вашего региона при нахождении в домашней сети без учета платы за установление соединения...“. При этом данный текст выполнен мелким нечитаемым шрифтом, что не позволяет потребителям воспринимать поясняющую рекламную информацию.

Как следует из рекламы, стоимость каждой минуты исходящего вызова составляет 0,07$. Между тем, антимонопольный орган указывает на то, что реальная стоимость исходящего вызова складывается из однократно взимаемой платы за установление соединения и платы за минуты вызова. При этом плата за каждую минуту вызова составляет 0,07$, а плата за установление соединения составляет 0,11$. Таким образом, суммарная стоимость первой минуты разговора исходящего вызова составляет 0,18$ (0,07$ + 0,11$), а не 0,07$, как указано в рекламе.

Информация о стоимости первой минуты (любой минуты) разговора исходящего вызова, включающей плату за соединение, является существенной информацией, отсутствие которой вводит потребителей в заблуждение относительно стоимости минуты разговора исходящего вызова.

В рекламе мелким шрифтом, среди иной информации, в виде, не позволяющем потребителям рекламы воспринимать содержание надписей, указывается
на наличие платы за установление соединения, без приведения непосредственно стоимости данной услуги.

Соответственно, потребители не могут не только получить информацию о взимании платы за установление соединения и, как следствие, рассчитать стоимость минуты разговора исходящего вызова, но также и в принципе получить информацию о наличии такой платы.

Таким образом, стоимость исходящего вызова в размере 0,07$ в рекламе тарифа “Первый“ оператора связи “МТС“ указана без указания стоимости оплаты за установление соединения, в связи с чем, указанная информация вводит потребителей в заблуждение относительно стоимости минуты исходящего вызова. Оплата соединения предусмотрена лишь в некоторых тарифных планах заявителя, таким образом, такая оплата в рекламируемом тарифе является существенной информацией.

По данному факту антимонопольный орган 26.01.2007 в отсутствие представителя заявителя составил протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.

Из материалов дела видно, что представители ОАО “МТС“, действующие по доверенности прибыли в 26.01.2007 для участия в составлении протокола об административном правонарушении, однако не были допущены антимонопольным органом для участия в составлении протокола.

Согласно п. 7 ст. 5 Федерального закона “О рекламе“ (далее Федеральный закон) не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Антимонопольный орган сделал вывод о нарушении акционерным обществом законодательства о рекламе и постановлением от 01.02.2007 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в распространении ненадлежащей рекламы, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 40000 рублей.

В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или
рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) влечет наложение административного штрафа, в частности, на юридических лиц - от четырехсот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда.

Согласно ст. 2 Федерального закона рекламой является распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Ненадлежащая реклама представляет собой недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную и иную рекламу, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу ее распространения, установленных законодательством Российской Федерации.

Ненадлежащая реклама согласно названной статье определяется как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации.

Субъектом административной ответственности правонарушения, вменяемого обществу, является рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Из материалов дела видно, реклама тарифа “Первый“ оператора связи ОАО “МТС“, которая распространялась в июле - октябре 2006 г. в печатных средствах массовой информации и в наружной рекламе г. Москвы, противоречит требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона “О рекламе“ и в силу статьи 3 Федерального закона “О рекламе“ является ненадлежащей.

При таких обстоятельствах апелляционный суд делает вывод, что текст рекламы размещенной акционерным обществом в средствах массовой рекламы не содержит всех существенных условий, для распространения рекламы.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушении, если будет установлено, что у него имелась
возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Апелляционный суд полагает, что акционерное общество имело возможность для соблюдения требований законодательства РФ о рекламе, но заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом антимонопольным органом доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения заявителя к административной ответственности.

Между тем, как правомерно установлено судом первой инстанции, антимонопольным органом существенно нарушен порядок привлечения лица к административной ответственности.

Антимонопольный орган, не допустив представителей акционерного общества к участию в составлении протокола об административном правонарушении, который имел намерение реализовать свое право на защиту, нарушил права заявителя на стадии составления протокола, предусмотренные ч. 1 ст. 25.1, ч. 5 ст. 25.5, частей 3, 4 ст. 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Законом не предусмотрена обязанность личного участия законных представителей в составлении протокола, эти полномочия могут быть ими делегированы другим лицам на основании доверенности, оформленной в порядке, установленном ст. 185 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, доверенности, выданные представителям акционерного общества, оформлены в установленном ч. 5 ст. 185 ГК РФ порядке, подписаны руководителем общества, являющимся согласно ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ его законным представителем.

Доверенность, выданная акционерным обществом указанным представителям, давала право на участие в рассмотрении вопроса о составлении протокола о правонарушении и его подписании. Однако
антимонопольный орган необоснованно не допустил представителя общества к участию в составлении протокола, посчитав, что прибывший представитель не является законным представителем общества.

Необходимость специального указания в доверенности полномочий на участие в производстве по административному делу либо на подписание протокола об административном правонарушении ни КоАП РФ, ни другими нормами законодательства не предусмотрена.

В соответствии с ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ нарушение административным органом при
производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела, факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Таким образом, апелляционный суд делает вывод, что допущенные нарушения ущемляют права заявителя на защиту, что является существенным нарушением его прав, как лица привлекаемого к ответственности.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что административным органом нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о незаконности принятого антимонопольным органом постановления.

Что же касается иных доводов апелляционных жалоб, то они не влияют на правомерное по существу решение суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая оценка всем доказательствам, правильно применены нормы материального и процессуального права.

В данном случае, вывод суда первой инстанции о незаконности оспариваемого постановления является правомерным, соответствующим нормам действующего законодательства и материалам
дела, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266 - 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2007 по делу N А40-13362/07-106-83 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.