Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2007, 31.07.2007 N 09АП-8982/2007-АК по делу N А40-4647/05-98-57 Факт непредставления приложений к контракту, если из текста контракта налоговый орган может установить предмет, объем, цену и прочие существенные условия поставки товаров на экспорт, не является непредставлением самого контракта, влекущим отказ в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов по НДС.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

24 июля 2007 г. Дело N 09АП-8982/2007-АК31 июля 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 24.07.07.

Полный текст постановления изготовлен 31.07.07.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Н., судей С., П., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Д., при участии от заявителя - К. по дов. от 02.07.07; от заинтересованного лица - Е. по дов. N 05-20/107Ю от 22.01.07; рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2007 по делу N А40-4647/05-98-57,
принятое судьей К.Д., по заявлению ОАО “Лианозовский молочный комбинат“ к Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве о признании частично недействительными решения от 14.12.04 N 85/14 и требования N 85 от 14.12.04 об уплате налога, пени и штрафа, требования N 0290 от 16.02.05 и решения N 0291 от 16.02.05,

УСТАНОВИЛ:

ОАО “Лианозовский молочный комбинат“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительными решения Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве от 14.12.04 N 85/14 “О привлечении ОАО “Лианозовский молочный комбинат“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части требований об уплате сумм НДС в общем размере 59735465 руб., пени и штрафа по НДС с налогового агента в размере 493669 руб. и 229182 руб., соответственно; суммы налога на прибыль организаций в общем размере 4790784 руб., пени с указанной суммы налога на прибыль и штрафа в размере 946070,80 руб.; требования N 85 от 14.12.04 об уплате налога в части уплаты налога на прибыль в размере 4790784 руб. и пени с указанной суммы налога; требования уплаты НДС в качестве налогового агента в размере 1145908 руб. и пени с указанной суммы налога; требования N 85 от 14.12.04 об уплате налоговой санкции в части уплаты штрафа в размере 946070,80 руб. за неполную уплату налога на прибыль и в размере 229182 руб. за неправомерное неперечисление сумм НДС налогоплательщиком, выполняющим функции налогового агента; требования N 0290 от 16.02.05 об уплате налога в части требования уплаты налога на прибыль в размере
32971326,85 руб.; решения N 0291 от 16.02.05 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банках в части взыскания налога на прибыль в размере 3297126,85 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.05 требования ОАО “Лианозовский молочный комбинат“ удовлетворены частично: решение Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве от 14.12.04 N 85/14 признано незаконным в части взыскания штрафа на основании ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление сумм налога налогоплательщиком, выполняющим функции налогового агента, в размере 229182 руб.; обязанности уплаты налога на прибыль в размере 60430 руб., неуплаченного в связи с завышением амортизационных отчислений; НДС, подлежащего уплате налогоплательщиком, выполняющим функции налогового агента, в размере 1145908 руб.; пени по налогу на прибыль, начисленным на сумму налога в размере 4790784 руб. и пени по НДС, начисленным на сумму налога в размере 1145908 руб.; начисления НДС в сумме 1225812 руб. по неподтвержденным экспортным поставкам; отказа в возмещении НДС по налоговой ставке 0% в размере 1741033 руб.; уменьшения НДС, предъявленного к возмещению из бюджета, в сумме 7173728 руб.; признано незаконным требование N 85 от 14.12.04 об уплате сумм налога в части суммы налога на прибыль в размере 60430 руб., не уплаченной в связи с завышением амортизационных отчислений; в части суммы НДС, не уплаченного налогоплательщиком, выполняющим функции налогового агента, в размере 114908 руб.; признано незаконным требование N 85 от 14.12.04 об уплате налоговой санкции в части уплаты штрафа за неправомерное неперечисление сумм НДС налогоплательщиком, выполняющим функции налогового агента, в размере 229182 руб.; признано незаконным требование N
0290 от 16.02.05 об уплате налога в части налога на прибыль в размере 41543,85 руб.; признано незаконным решение N 0291 от 16.02.05 в части взыскания суммы налога на прибыль в размере 41543,85 руб. и пени, начисленных на указанную сумму.

Дополнительным решением суда от 08.08.05, принятом в порядке ст. 178 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по заявлению ОАО “Лианозовский молочный комбинат“, резолютивная часть решения от 06.07.05 дополнена указанием на незаконность доначисления НДС в сумме 46152490 руб. по строительно-монтажным работам, выполненным для собственного потребления за апрель 2003 г.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.05 решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.05 с учетом дополнительного решения от 08.08.05 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением ФАС МО от 10.02.06 решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.05 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.05 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При этом ФАС МО указал, что основанием для направления дела на новое рассмотрение явилось нарушение норм процессуального права, выразившееся в неисследовании обстоятельств, послуживших основанием для вынесения обжалуемых обществом актов налогового органа, отсутствие оценки доводов Инспекции; ограничение при рассмотрении дела ссылкой на преюдициальное значение обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения иных арбитражных дел.

Кроме того ФАС МО указал, что предмет и основания требований, заявленных по настоящему делу и по ранее рассмотренным делам, на которые ссылается суд в обжалуемых актах, различаются.

При новом рассмотрении дела суд кассационной инстанции указал на необходимость, исходя из предмета и оснований заявленных требований, проверить и оценить доводы налогового органа, изложенные в оспариваемых решениях и требованиях и содержащиеся в отзыве
на заявление и апелляционной и кассационной жалобах, которые, по мнению Инспекции, влияют на правомерность заявленных требований.

В соответствии со ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.06 удовлетворено ходатайство общества о замене на основании ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителя ОАО “Лианозовский молочный комбинат“ на правопреемника ОАО “Вимм-Билль-Данн“.

Решением от 28.04.2007 Арбитражный суд г. Москвы признал недействительным решение Инспекции ФНС РФ N 13 по г. Москве от 14.12.04 N 85/14 в части предложения перечислить НДС в качестве налогового агента в размере 1145908 руб.; предложения уплатить сумму налога на прибыль организаций в размере 60430 руб.; предложения уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 14471 руб.; предложения уплатить пени за несвоевременную уплату НДС в качестве налогового агента в размере 493669 руб.; начисления НДС по неподтвержденным экспортным поставкам в размере 1225812 руб.; отказа в возмещении НДС по налоговой ставке 0% в размере 1741033 руб.; доначисления НДС в размере 302638 руб.; уменьшения НДС в размере 196527,80 руб. от недостачи и потерь от порчи ценностей по налоговым периодам март 2002 г., июнь 2002 г. и май 2003 г. и в размере 6042990 руб. по налоговому периоду апрель 2003 г.; доначисления НДС по строительно-монтажным работам, выполненным для собственного потребления, в размере 46152490 руб. по налоговому периоду апрель 2003 г.; признал недействительным требование Инспекции ФНС России N 13
по г. Москве от 14.12.04 N 85 об уплате налога в части суммы НДС, подлежащего уплате налоговым агентом в размере 1145908 руб. налога и 493629 руб. пени по нему, и в части суммы налога на прибыль в размере 60430 руб. и 14471 руб. пени по нему; признал недействительными требование Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве от 16.02.05 N 0290 и решение о взыскании налога, сбора, а также пени за счет средств налогоплательщика - организации на счетах в банках от 15.02.05 N 0291 в части подлежащих зачислению в бюджет г. Москвы сумм налога на прибыль из общей суммы налога в размере 60430 руб. и пени по нему в размере 14471 руб.; в удовлетворении остальной части требований ОАО “Вимм-Билль-Данн“ отказал.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция ФНС России N 13 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных ОАО “Вимм-Билль-Данн“ требований в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы права.

ОАО “Вимм-Билль-Данн“ представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами
дела.

ОАО “Вимм-Билль-Данн“ представило в материалы дела налоговую декларацию за май 2002 г. (т. 226 л.д. 70 - 84), согласно страницам 08 - 11 которой, относящимся к Разделу II “Расчет суммы налога, подлежащей перечислению налоговым агентом“ (т. 226 л.д. 77 - 80), в отношении иностранной организации “Tetra Laval Credit AB“ оформлен лист 10 (т. 226 л.д. 79); при этом в пункте 1 строки 040 - 070 (т. 226 л.д. 79) налоговая база по реализации (графа 3) - не указана, сумма НДС (графа 6) - не указана; сумма платежа общества в адрес иностранного контрагента составила 2976200,54 руб.

С учетом изложенного отражение обществом в налоговой декларации в Разделе 11 по п. 2 “Суммы авансовых и иных платежей, перечисленные иностранным лицам, не состоящим на налоговом учете в налоговых органах...“ 222748 руб. налоговой базы и 37132 руб. налога обоснованно не признано судом первой инстанции исполнением обществом обязанности налогового агента по исчислению сумм налога в части осуществленного платежа.

Общество по делу N А40-18888/03-80-233 заявляло требование о признании недействительным бездействия налогового органа, выразившегося в невозмещении 19337881 руб. налоговых вычетов за май 2002 г.

Из представленной по настоящему делу налоговой декларации следует, что сумма налоговых вычетов в размере 19337881 руб. представляет собой разницу налоговых вычетов к возмещению по пункту 19.2 декларации (т. 226 л.д. 75) в размере 19633881 руб. и сумм налога, исчисленных обществом к уплате в бюджет по Разделу II декларации (т. 226 л.д. 77 - 80), в размере 295990 руб.

Кроме того, как обоснованно указано судом первой инстанции, фактически осуществленные обществом действия по возмещению из бюджета сумм НДС без учета
подлежащего уплате в качестве налогового агента налога с выплат иностранному юридическому лицу в размере 103423,61 Евро (2976200,54 руб.) свидетельствуют о неисполнении ОАО “Вимм-Билль-Данн“ обязанности налогового агента по уплате налога в бюджет.

С учетом положений ст. 106 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание разъяснения порядка применения ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, изложенные в п. 44 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 от 28.02.01 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“, а также принимая во внимание, что общество в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом не опровергло доводы налогового органа о совершении налогового правонарушения, суд апелляционной инстанции признает доводы Инспекции о правомерности привлечения к ответственности состоятельными, а требования общества о признании недействительным оспариваемого Решения в данной части необоснованными.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что удержания налога обществом как налоговым агентом из перечисляемого иностранному юридическому лицу - поставщику товаров (работ, услуг) дохода не происходило; общество подлежащими уплате в бюджет денежными средствами не пользовалось.

Кроме того, в п. 1.6 мотивировочной части оспариваемого решения Инспекция указала неправомерное заявление вычетов по НДС, ранее уплаченного (не уплаченного) в качестве налогового агента, только по налоговым периодам январь и февраль 2002 г. (т. 1 л.д. 51).

Таким образом, с учетом материалов дела судом первой инстанции правомерно и обоснованно установлено, что требование общества о признании недействительным оспариваемого решения в части предложения уплатить неудержанную у налогоплательщика налоговым агентом сумму НДС за май 2002 г. является законным и подлежит удовлетворению; включение
налоговым органом в выставляемое налогоплательщику (налоговому агенту) требование на обязанность по уплате налога сумм налога без возможности их взыскания обосновано необходимостью уведомления о размере и дате возникновения пенеобразующей задолженности; однако оставление требований общества в части требования N 85 от 14.12.04 без удовлетворения на основании формальной правильности составления данного требования повлечет за собой согласно п. 3 ст. 46 Налогового кодекса Российской Федерации право Инспекции вынести решение о взыскании за счет средств налогоплательщика на счетах в банке сумм налога, не подлежащих взысканию по указанным основаниям; следовательно, требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению.

В соответствии с действующим законодательством уплаченный в качестве налогового агента НДС, в отличие от уплаченного налоговым агентом налога на доходы физических лиц (Постановление ВАС РФ N 16058/05 от 16.05.06 и N 4047/06 от 26.09.06), является возвратным и при исчислении за истекший налоговый период сумм налога уменьшает размер собственной налоговой обязанности налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, у заявителя на момент уплаты налога и представления налоговой декларации фактически отсутствовала задолженность перед бюджетом по уплате налога, так как не уплаченная сумма налога к вычету не заявлялась.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что неисполнение обществом обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет сумм НДС фактически не привело к возникновению пенеобразующей задолженности перед бюджетом, в связи с чем требования общества в данной части подлежат удовлетворению.

По налоговому периоду по НДС май 2002 г. суд первой инстанции обоснованно установил факт совершения обществом налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, и отсутствие правовых и фактических оснований для
взыскания с заявителя неуплаченных в качестве налогового агента сумм НДС и соответствующих сумм пени, в связи с чем обоснованно признал требования общества о признании недействительными оспариваемых решения и требования N 85 от 14.12.04 в части обязания уплатить налог и пени подлежащими удовлетворению, а в части привлечения к ответственности и наложения налоговых санкций - отклонению.

Из представленной в материалы дела налоговой декларации за декабрь 2002 г. по ставке 18% следует, что Раздел II “Расчет суммы налога, подлежащей перечислению налоговым агентом“ заполнен только в отношении платежей в адрес Source/Inc (т. 226 л.д. 115); расчет суммы налога, подлежащего уплате в бюджет по платежам в адрес Siemens Dematic AG, не составлен, что свидетельствует о неисполнении обществом обязанности налогового агента по исчислению суммы налогов; при этом заявитель документально не опроверг довод Инспекции о неперечислении в бюджет в качестве налогового агента сумм НДС с доходов, кроме того, в п. 1.6 мотивировочной части оспариваемого решения Инспекция указала неправомерное заявление вычетов по НДС, ранее уплаченного (неуплаченного) в качестве налогового агента только по налоговым периодам январь и февраль 2002 г. (т. 1 л.д. 51).

При этом судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка Инспекции на судебные акты по делу N А40-30212/02-87-334 (т. 223 л.д. 126 - 128, 129 - 131), так как постановлением ФАС МО от 08.09.03 (т. 223 л.д. 132 - 135) указанные судебные акты в части отказа в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налогового органа, обязывающего налогового агента уплатить в бюджет не удержанные у налогоплательщика суммы налогов, отменены, дело направлено на новое рассмотрение; при новом рассмотрении дела судебными актами от 17.12.03 первой инстанции (т. 223 л.д. 136 - 138), от 16.07.04 апелляционной инстанции (т. 223 л.д. 139 - 140) и от 03.11.04 кассационной инстанции (т. 223 л.д. 141 - 142) доводы о невозможности взыскания с налогового агента сумм неудержанного с налогоплательщика сумм налогов были признаны обоснованными, а требования общества - подлежащими удовлетворению.

Кроме того, в соответствии с действующим законодательством с учетом позиции в отношении оснований и порядка уплаты налоговым агентом не удержанных у налогоплательщика сумм налога и пени а также привлечения налогового агента к налоговой ответственности за неисполнение возложенных на него законодательством обязанностей изложенной при рассмотрении доводов сторон по налоговому периоду по НДС май 2002 г., суд апелляционной инстанции признает привлечение общества к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации законным и обоснованным, а требования общества - подлежащими отклонению; оспариваемые решение и требование об уплате налога N 85 от 14.12.04 в части предложения уплатить в качестве налогового агента 550668 руб. налога и 193688 руб. пени незаконным и противоречащим нормам Налогового кодекса Российской Федерации, а требования общества - подлежащими удовлетворению.

В соответствии с действующим законодательством право на принятие сумм ранее уплаченного налога к вычету при исчислении общей суммы налога взаимосвязано не только с уплатой налога поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг), но и с осуществлением налогоплательщиком реализации, в том числе, признаваемой объектом налогообложения.

При этом стороны по настоящему делу отсутствие подлежащей налогообложению реализации не оспаривают.

Судом первой инстанции с учетом представленных в материалы дела доказательств обоснованно отклонены доводы заявителя о не восстановлении налоговых вычетов в связи с отсутствием соответствующей строки в налоговой декларации, а также об отсутствии обязанности восстановления налоговых вычетов к уплате в бюджет на том основании, что первоначально целью приобретения товаров являлось производство налогооблагаемых товаров, так как обязанность по уплате налога с корреспондирующим правом на применение вычетов возникает в силу ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации от факта реализации.

С учетом материалов дела и принимая во внимание непредставление обществом в материалы дела документов, подтверждающих получение требования от покупателей на перечисление денежных средств по утилизированным товарам и собственно факт перечисления денежных средств с учетом налога, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требований ОАО “Вимм-Билль-Данн“ по другим налоговым периодам, за исключением периодов март 2002 г., июнь 2002 г. и май 2003 г., поскольку из материалов дела следует, что в отношении одного налогового периода март 2002 г. Инспекцией вынесено два одинаковых по юридической силе решения, в связи с чем правильность исчисления и уплаты сумм НДС по данному налоговому периоду в нарушение абз. 4 ст. 87 Налогового кодекса Российской Федерации, а также п. 2 Порядка назначения выездных налоговых проверок, утвержденных приказом МНС РФ от 08.10.99 N АП-3-16/318 была дважды подвергнута выездной налоговой проверке без соответствующих оснований; согласно представленному в материалы дела решению Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.04 по делу N А40-18890/03-87-253 общество отказалось от требований об обязании возвратить НДС на сумму 95041,52 руб., относящуюся к восстановлению ранее принятой к вычету сумме налога; таким образом, поскольку сумма в размере 95041,25 руб. указана в оспариваемом решении (т. 1 л.д. 52) и расчете (т. 223 л.д. 42 т. 227 л.д. 46) как необоснованно заявленные вычеты после вступления указанного судебного акта в законную силу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправомерности требований Инспекции; согласно представленному в материалы дела решению Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.04 по делу N А40-50881/03-80-566 общество отказалось от требований об обязании возвратить НДС в размере 43741 руб., относящийся к восстановлению ранее принятой к вычету сумме налога; таким образом, поскольку сумма в размере 43741,81 руб. указана в оспариваемом решении (т. 1 л.д. 52) и расчете (т. 223 л.д. 46, т. 227 л.д. 58) как необоснованно заявленные вычеты после вступления указанного судебного акта в законную силу, апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности требований Инспекции.

Таким образом, с учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает недействительным оспариваемое решение налогового органа в части отказа в налоговых вычетах по НДС по налоговым периодам март и июнь 2002 г. и май 2003 г.

Как правомерно указано судом первой инстанции землеукрепительные работы по существу являются неотъемлемой частью капитального строительства поступивших в собственность общества зданий.

При этом суд первой инстанции установил, что по счету-фактуре N 45 от 20.03.03 сумма налога и общая стоимость складывается из перечня произведенных работ; Инспекцией отказ в налоговых вычетах произведен не указанием на неприменимые для налогового вычета фактически проведенные работы, а на общую исчисленную сумму налога; претензий к порядку оформления, выставления, оплаты, либо предъявления к вычету заявителем счет-фактуры N 45 от 20.03.03 Инспекцией, за исключением дополнительных работ на сумму 36257940 руб., включая НДС в размере 6042990 руб., не предъявлено; кроме того, налоговым органом указано на обоснованность вычетов по НДС в отношении всех расходов по инвестиционному контракту.

Из материалов дела следует, что дополнительные работы, как и строительство объекта основных средств, проводились привлечением подрядных организаций с выставлением последними обществу счетов-фактур с выделением сумм налога, в частности - счет-фактура N 45 от 20.03.03.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает недействительным оспариваемое решение в части отказа в налоговых вычетах по дополнительным работам в рамках инвестиционного контракта на сумму 6042990 руб. как вынесенном в нарушение норм Налогового кодекса Российской Федерации.

Как правомерно указано судом первой инстанции, применение в отношении строительно-монтажных работ порядка определения налоговой базы по п. 2 ст. 159 Налогового кодекса Российской Федерации с последующим исчислением и уплатой в бюджет НДС возможно только в том случае, когда организация, проводящая данные работы, является одновременно их потребителем, что также подтверждается письмом МНС РФ от 24.03.04 N 03-1-08/819/16 “О порядке определения налоговой базы по НДС“ со ссылками на постановления Госкомстата России.

Из представленных заявителем (т. 2 л.д. 348 - 352) и не оспариваемых Инспекцией документов следует, что общая стоимость работ по инвестиционному контракту, в результате которого общество получило право собственности на объект недвижимого имущества, составила 271021710 руб.; при этом общество указанную сумму оплатило полностью денежными средствами и без проведения каких-либо работ собственными силами, то есть без привлечения штатных работников общества; инвентаризационная стоимость полученного по инвестиционному контракту имущества составляет 230762452 руб.; соответственно, указанная стоимость оплачена денежными средствами и не включает в себя какие-либо работы, выполненные заявителем собственными силами.

При этом судом первой инстанции обоснованно признана правомерной ссылка заявителя на п. 3.2 Методических рекомендаций, утвержденных приказом МНС РФ от 20.12.00 N БГ-3-03/477.

С учетом изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным оспариваемое решение в части исчисления НДС по строительно-монтажным работам, выполненным для собственного потребления, в размере 46452490 руб. и начисления по этому основанию НДС к уплате в размере 13795325 руб.

Как следует из материалов дела, при приобретении по итогам реализации инвестиционного контракта общество получило и оплатило счета-фактуры N 45, 46 от 20.03.03; налоговые вычеты по НДС в размере 42577958,92 руб. по счету-фактуре N 45 и в размере 1818050,90 руб. по счету-фактуре N 46 в итоге (частично вычеты предъявлялись в апреле и в мае) заявлены обществом в полном объеме.

В соответствии с абз. 20 п. 19, абз. 3 п. 48 Инструкции Госналогслужбы России от 11.10.95 N 39 не выделенная в счете-фактуре сумма налога к вычету не предъявлялась и списывалась на издержки производства, а вся сумма налога, уплаченная при приобретении вводимых в эксплуатацию объектов завершенного капитального строительства также не возмещалась и относилась на увеличение балансовой стоимости.

Факт невыделения по указанным обществом работам подтверждается представленным в материалы дела приложением к договору N Инв-130902 по строкам 2 и 6.

Кроме того, общая сумма НДС, уплаченная заявителем в перечне капитальных вложений, составляет 42577958,28 руб. и соответствует сумме НДС, указанной в счете-фактуре N 45 от 20.03.03; увеличение первоначальной стоимости объекта основных средств на 4136751,74 руб. подтверждается представленным обществом “Составом по основным средствам“, согласно которому данная сумма относится к техническому обслуживанию лифтов и охране строящегося здания, осуществленным до ввода в эксплуатацию.

Таким образом, с учетом представленных в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает недействительным оспариваемое решение в части начисления налога на прибыль организаций в размере 60430 руб. как по необоснованно завышенным амортизационным отчислениям; соответственно, у заявителя отсутствует задолженность перед бюджетом по уплате налога на прибыль в данной части, и начисление Инспекцией пени является необоснованным.

В связи с признанием начисления по налогу на прибыль организаций необоснованным, апелляционный суд удовлетворяет требования заявителя о признании недействительными в соответствующих частях требования N 85 от 14.12.04 об уплате налога, требования N 0290 от 16.02.05 в части начисленной и подлежащей зачислению в бюджет г. Москвы суммы налога и решения N 0291 от 16.02.05 в части начисленной и подлежащей уплате в бюджет г. Москвы суммы налога.

Как следует из оспариваемого решения, общество представило в Инспекцию контракт без обязательных приложений в виде набора различных сертификатов, однако, как обоснованно указано судом первой инстанции, факт непредставления приложений к контракту, если из текста контракта налоговый орган может установить предмет, объем, цену и прочие существенные условия поставки товаров на экспорт, не является непредставлением самого контракта; Инспекция в ходе судебного заседания не доказала невозможность определить для целей налогообложения существенные условия договора поставки, влекущую по смыслу пп. 1 п. 1 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации отказ в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0% по НДС.

Кроме того, Инспекция не воспользовалась предоставленным ей ст. ст. 88 - 89, 93 Налогового кодекса Российской Федерации правом и не затребовала у общества недостающие документы.

Инспекцией не предъявлены претензии к факту оплаты иностранным покупателем заявителю поставленного товара, что свидетельствует о представлении в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 165 Кодекса обществом выписки банка, а также об исполнении заявителем перед контрагентом всех обязательств по договору поставки, включая представление комплекта сертификатов на поставляемую продукцию.

Не обоснован довод Инспекции об отсутствии в CMR указания на перевозчика и его реквизитов груза, так как подп. 4 п. 1 ст. 165 Кодекса требования к формам перевозочных документов не установлены.

Из материалов дела следует, что при осуществлении таможенного контроля в момент пересечения границы перевозчик представляет надлежащим образом оформленные ГТД и перевозочные документы (п. 3 ст. 120, п. 2 ст. 73 Таможенного кодекса Российской Федерации), а факт перемещения через таможенную границу Инспекцией не оспорен.

Отклоняется довод Инспекции о неразборчивой подписи должностных лиц таможенных органов, выполненных на ГТД и CMR, так как требование о четком указании фамилии на штампах не предусмотрено нормами налогового законодательства, а письмо ГТК РФ не является ни юридически значимым согласно Постановлению Правительства от 13.08.97 N 1009 документом, ни актом законодательства о налогах и сборах; кроме того, согласно приказу ГТК РФ от 21.08.03 N 915 (зарегистрирован в Минюсте РФ 10.09.03 N 5060) и приказу ГТК РФ 16.12.98 N 848 (зарегистрирован в Минюсте РФ 05.02.99 N 1699) должностное лицо таможенного органа, проводящее таможенное оформление, обязано иметь и использовать личную номерную печать; таким образом, наименование пограничного таможенного поста не является обязательным реквизитом отметки “Товар вывезен“.

Согласно письму МНС РФ от 05.06.02 N ШС-6-14/793 налоговый орган имеет право отказать налогоплательщику в обоснованности применения ставки 0% по НДС только в случае выявления фактов недобросовестности с корреспондирующей обязанностью доказывания путем представления суду подтверждающих документов.

Кроме того, из материалов дела следует, что доводы налогового органа об обоснованности отказа в подтверждении применения ставки 0% по НДС по налоговым периодам февраль - апрель 2003 г. были рассмотрены ранее в судебном разбирательстве по делу N А40-53455/03-114-602 и были признаны несостоятельными, что отражено в судебном акте (т. 226 л.д. 57 - 59).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает недействительным оспариваемое решение в части отказа в подтверждении обоснованности применения ставки 0% и начисления налога в сумме 1225812 руб.

Судом первой инстанции правомерно в соответствии с положениями ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации признан обоснованным довод Инспекции об исчислении налоговых вычетов по реализации, облагаемой по ставке 0%, отдельно от налоговых вычетов по реализации, облагаемой по иным ставкам и/или не являющейся объектом налогообложения.

Кроме того, в соответствии с действующим законодательством судом первой инстанции обоснованно отклонен довод о нарушении порядка расчета налоговых вычетов применением единой методики для закупленной у ОАО “Царицынский молочный комбинат“ и экспортированной продукции как недоказанный.

Довод Инспекции о необоснованном включении в расчет сумм налога с авансовых и иных поступивших в счет предстоящей отгрузки товаров денежных средств, принимаемых к вычету в месяце отгрузки, а также сумм налога, уплаченных заявителем в качестве налогового агента, обоснованно отклонен судом первой инстанции как недоказанный; кроме того, авансовые платежи могут осуществляться в счет предстоящих экспортных поставок и принимаются к вычету в общем порядке по отдельной налоговой декларации согласно приказам МНС РФ от 26.12.01 N БГ-3-03/572 (зарегистрирован в Минюсте РФ 17.01.02 N 3171) и от 03.07.02 N БГ-3-03/338 (зарегистрирован в Минюсте РФ 19.07.02 N 3597).

С учетом представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции отклоняет довод Инспекции о необоснованности принятия к расчету налоговых вычетов по экспортным операциям сумм налога, уплаченных заявителем в качестве налогового агента, на том основании, что при наличии права на данный налоговый вычет по п. 2 ст. 171“Налогового кодекса Российской Федерации общество могло использовать приобретенные у не состоящей на налоговом учете на территории России иностранной организации товары (работы, услуги) для производства товаров, в том числе поставляемых на экспорт; при таких условиях общество правомерно включит в расчет налоговых вычетов суммы налога, уплаченные в качестве налогового агента.

Отклоняется довод Инспекции о значительном завышении заявителем сумм налоговых вычетов, предъявленных к возмещению в налоговых декларациях по ставке 0%, так как налоговым органом размер завышения не конкретизирован; согласно оспариваемому решению Инспекция отказала в налоговых вычетах по НДС в полном объеме по каждому налоговому периоду (т. 1 л.д. 69 - 70, 73 - 74), а не в части необоснованного завышения, в связи с чем нарушены нормы ст. ст. 171 - 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, указанные доводы Инспекции о нарушении порядка расчета сумм налоговых вычетов по экспортным операциям по налоговым периодам февраль - апрель 2003 г. со ссылкой на результаты выездной налоговой проверки и оспариваемого решения были рассмотрены ранее в судебном разбирательстве по делу N А40-53455/03-114-602 и были признаны несостоятельными, поскольку Инспекцией не представлены доказательства в подтверждение заявленных доводов.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает недействительным оспариваемое решение в части отказа в подтверждении обоснованности налоговых вычетов по экспортным операциям на сумму 1741033 руб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о признании недействительным оспариваемого решения в части начисления сумм НДС и пени, не уплаченные в качестве налогового агента; в части отказов в налоговых вычетах по НДС по налоговым периодам: март 2002 г., июнь 2002 г., май 2003 г. и по дополнительным работам в рамках инвестиционного контракта по налоговому периоду апрель 2003 г.; начисления НДС и отказа в налоговых вычетах по экспортным поставкам молочной продукции; начисления суммы налога на прибыль по амортизационным отчислениям по объекту основных средств и пени.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не уплачена госпошлина, с Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2007 по делу N А40-4647/05-98-57 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС России N 13 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.