Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2007, 08.08.2007 по делу N А40-58207/06-107-340 Налоговая база при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.
АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫИменем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
30 марта 2007 г. Дело N А40-58207/06-107-3408 августа 2007 г. “
(извлечение)
Резолютивная часть решения объявлена 30 марта 2007 года.
Полный текст решения изготовлен 8 августа 2007 года.
Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Л., единолично, при ведении протокола судебного заседания судьей Л., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ЗАО “Строительное управление N 155“ к УФНС России по г. Москве, МИФНС России N 45 по г. Москве, третье лицо ОАО “Москапстрой“ о признании недействительными решения N 17-34/9 от 23.08.2006 в части и требований N 11429-ВП, 11430-ВП, 11431-ВП от 23.08.2006 при участии представителя заявителя: Б., дов. от 15.11.2006, паспорт N 46 01 775902 от 01.12.2001, К., дов. от 22.12.2006, паспорт N 53 03 006563 от 15.07.2002, А., дов. от 22.12.2006, паспорт N 45 05 561222 от 15.04.2003, Т., дов. от 15.11.2006, паспорт N 45 01 618833 от 26.02.2002, П., дов. от 22.12.2006, паспорт N 45 02 015410 от 19.04.2002, представителя заинтересованного лица: УФНС - С.Е., дов. N 1125 от 20.12.2006, удостоверение УР N 184049 от 03.10.2006, С.Л., дов. N 145 от 29.03.2007, удостоверение ЦА N 1271 от 18.01.2007, МИФНС N 45 - Г., дов. от 28.11.2006, удостоверение УР N 004766 от 14.06.2005, представителя третьего лица: не явился, извещен,
УСТАНОВИЛ:
ЗАО “Строительное управление N 155“ обратилось в суд с требованием (с учетом уточнения, том 11 л.д. 77 - 78) о признании недействительным решения N 17-34/9 от 23.08.2006 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части, требования об уплате налога N 11429-ВП от 23.08.2006 в части, требований об уплате налоговой санкции N 11430-ВП, 11431-ВП от 23.08.2006.
Третье лицо (ОАО “Москапстрой“) в судебное заседание не явилось, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом (том 11 л.д. 10), в связи с чем суд рассмотрел дело в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей третьего лица.
Заинтересованное лицо (УФНС России по г. Москве) возражало против удовлетворения требований по доводам, изложенным в отзыве N 09-12/93385 от 24.10.2006 (том 6 л.д. 15 - 35), письменных пояснениях от 20.11.2006 (том 8 л.д. 23 - 50, том 9 л.д. 126 - 130, 143 - 145, том 10 л.д. 90 - 98, том 11 л.д. 12 - 16).
Второй ответчик (МИФНС России N 45 по г. Москве) возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва N 06-12/ от 25.12.2006 (том 9 л.д. 31 - 32).
Третье лицо письменной позиции по отношению к спору не представило, в судебное заседание не явилось.
Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об обоснованности требований ЗАО “Строительное управление N 155“ по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела УФНС России по г. Москве (далее - управление, налоговый орган) в отношении ЗАО “Строительное управление N 155“ (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) проводилась повторная выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, НДС, налога на имущество предприятий, налога на рекламу, налога с продаж, налога на пользователей автомобильных дорог, налога с владельцев транспортных средств, транспортного налога за период с 01.01.2002 по 31.12.2003, по результатам которой был составлен акт повторной выездной налоговой проверки N 17-18/2 от 28.02.2006 и вынесено решение N 17-34/9 от 23.08.2006 (том 1 л.д. 22 - 110).
Указанным решением налоговый орган: отказал в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за период с 01.01.2002 по 31.07.2003, в связи с истечением срока давности (пункт 2); привлек к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС за август - декабрь 2003 года в размере 43200 руб., транспортного налога за 2003 год в размере 8000 руб., налога на прибыль за 2003 год в размере 9352900 руб. (пункт 1); предложил уплатить сумму неуплаченного НДС в размере 26399469 руб., пени - 17653905 руб., налога на прибыль в размере 50953231 руб., пени - 19325763 руб., транспортного налога в размере 39981 руб., пени - 15912 руб., налога на рекламу в размере 26521 руб., пени - 14128 руб., уменьшить исчисленный в завышенном размере налога на рекламу за II квартал 2003 года в сумме 25900 руб., внести необходимые исправления в бухгалтерский учет (пункт 3).
На основании данного решения МИФНС России N 45 по г. Москве (налоговый орган по месту учета заявителя, далее - Инспекция) вынесены требование об уплате налога N 11429-ВП от 23.08.2006 (том 1 л.д. 17 - 18), требования об уплате налоговой санкции N 11430-ВП от 23.08.2006 (штраф по НДС), 11431-ВП от 23.08.2006 (штраф по налогу на прибыль), 11432-ВП от 23.08.2006 (штраф по транспортному налогу) - том 1 л.д. 19 - 21.
Заявитель не обжалует решение N 17-34/9 от 23.08.2006, требования N 11429-ВП, 11430-ВП, 11431-ВП от 23.08.2006 в части начислений по налогу на рекламу, транспортному налогу, пеней и привлечение к налоговой ответственности, в связи с чем суд исследует законность вынесенного решения только в оспариваемой части (НДС и налог на прибыль).
Начисление по налогу на прибыль в размере 50953231 руб. указанное в резолютивной части решения, произведено управлением, в связи с выявлением в ходе выездной налоговой проверки следующих нарушений: 1) занижение налоговой базы за 2002 - 2003 год в размере 202017490 руб. в связи с неправильным определением прибыли от реализации по инвестиционным контрактам на строительство жилых домов в г. Москве, 2) занижение налоговой базы на 94007 руб., в связи с неправомерным принятием на расходы затрат по охране имущества при отсутствии первичных документов (акта оказанных услуг), 3) занижение налоговой базы за 2003 год в размере 455479 руб. на суммы расходов по услугам охраны, оказанным филиалом УВО при ГУВД г. Москвы (целевое финансирование), 4) занижение налоговой базы за 2002 год в размере 13879930 руб. на суммы расходов по объектам при отсутствии их реализации в 2002 году.
По вопросу занижения налоговой базы в размере 202017490 руб. (пункт 1), в связи с неправильным, по мнению управления, определением прибыли (финансового результата) от реализации инвестиционных проектов по строительству жилых домов в г. Москве судом установлено следующее.
Заявитель в проверяемый период (2002 - 2003 год) осуществлял инвестиционную деятельность по строительству жилых домов по инвестиционным контрактам, заключенным с правительством города Москвы, в которых он выступал инвестором.
В оспариваемом решении налоговый орган сделал вывод о занижении прибыли от реализации доли заявителя в инвестиционных проектах по следующим инвестиционным контрактам:
- инвестиционный контракт N ДМЖ.01.СУ-155М.00228 от 25.01.2001 (том 8 л.д. 82 - 113);
- инвестиционный контракт N ДМЖ.01.СУ-155М.00231 от 07.02.2001;
- инвестиционный контракт N ДМЖ.01.ЮЗАО.00402 от 31.08.2001 (том 6 л.д. 113 - 124);
- инвестиционный контракт N ДМЖ.01.ЮЗАО.00391 от 01.03.2002 (том 6 л.д. 62 - 73);
- инвестиционный контракт N 34/97-И от 11.08.1997 (том 6 л.д. 85 - 93);
- инвестиционный контракт N ДМЖ.01.ЮЗАО.00298 от 12.11.2001 (том 7 л.д. 1 - 18).
Предметом указанных инвестиционных контрактов является реализация инвестиционного проекта строительства жилых домов по объектам, указанным в этих контрактах (дополнениях к ним), обязанность инвестора (ЗАО “Строительное управление N 155“) - осуществление финансирования строительных работ за счет собственных или привлеченных средств, обязанность администрации (правительство города Москвы) - предоставление в пользование инвестора или заказчика земельных участков на время строительства, оформление необходимой разрешительной документации, в том числе на земельные участки, обеспечение мощностями энергоносителей, городских инженерных коммуникаций, к которым будут подключены построенные объекты (жилые дома), обеспечение сноса или переноса строений, переселение жителей, вывод арендаторов из подлежащих сносу жилых и нежилых домов, другие аналогичные обязанности.
Функцию заказчика - застройщика по строительству объектов согласно инвестиционным контрактам осуществляет ОАО “Москапстрой“ на основании договоров об оказании услуг по исполнению функции технического заказчика, заключаемых с ЗАО “Строительное управление N 155“. Фактически ОАО “Москапстрой“ передало функцию технического заказчика территориальным управлениям капитального строительства (ЗАО “ТУКС“).
По окончанию строительства (реализация инвестиционного проекта) каждая сторона (инвестор и администрация) получает долю в построенном объекте либо в виде распределения площади, либо в виде распределения квартир исходя из доли указанной в инвестиционном контракте, право на получение которой возникает с момента подписания инвестиционного контракта.
Итоговым документом, подтверждающим исполнение сторонами обязательств по реализации инвестиционного проверка после окончания строительства является акт о реализации инвестиционного контракта, в котором указывается распределение площадей или квартир между участниками инвестиционного контракта.
Основанием для заключения указанных выше инвестиционных контрактов на строительство жилых домов, а также порядок распределения долей в инвестиционном проекте являются постановления правительства города Москвы N 846 от 24.10.2000 “О программе жилищного строительства в городе Москве на 2001 год“ (в отношении инвестиционных контрактов N ДМЖ.01.СУ-155М.00228 от 25.01.2001, ДМЖ.01.СУ-155М.00231 от 07.02.2001, ДМЖ.01.ЮЗАО.00402 от 31.08.2001), постановление правительства города Москвы N 700 от 15.08.1995 “О реализации программы комплексной реконструкции массовой жилой застройки первого периода индустриального домостроения“ (в отношении инвестиционного контракта N 34/97-И), постановление правительства города Москвы N 762-ПП от 21.08.2001 “О комплексной реконструкции пятиэтажного и ветхого жилого фонда в кварталах 65, 67, 68 района Котловка“ (в отношении инвестиционного контракта N ДМЖ.01.ЮЗАО.00391 от 01.03.2002).
Понесенные заявителем фактические расходы по реализации инвестиционных проектов (оплата заказчику на строительство жилых домов), за исключением объектов создаваемых за счет администрации, подтверждаются составленной заказчиком (ЗАО “ТУКС“) для инвестора справкой о сумме фактических затрат профинансированных (понесенных) ЗАО “Строительное управление N 155“.
Полученную долю от реализации инвестиционного проекта в виде, определенных актом о реализации инвестиционного контракта, площадей или квартир заявитель в проверяемый период (2002 - 2003 год) передавал соинвесторам - ЗАО Компания Монблан“, ЗАО “Ведис-Метинвест“, ОАО “Мособлстройматериалы“, с которыми были заключены договора о долевом участии в строительстве жилого дома (договора соинвестирования). Документом, подтверждающим передачу жилой площади или квартир (доли в инвестиционном проекте), являлся акт выполнения договорных обязательств, подписанный инвестором и соинвестором.
Так, в рамках инвестиционного контракта N ДМЖ.01.ЮЗАО.00391 от 01.03.2002 заявителем был заключен договор N 79/2002-И от 19.09.2002 о долевом участии в строительстве жилого дома с ЗАО Компания Монблан“ (том 6 л.д. 81 - 83); в рамках инвестиционного контракта N 34/97-И от 11.08.1997 заключен договор N 08/2001-И от 17.01.2001 с ЗАО Компания Монблан“ (том 6 л.д. 96 - 111); соинвестирование в рамках инвестиционного контракта N ДМЖ.01.ЮЗАО.00402 от 31.08.2001 осуществлялось по договорам N 93/2001-И от 21.09.2001 (том 6 л.д. 142 - 148), 92/1001-И от 12.09.2001, заключенным с ЗАО Компания Монблан“ (том 6 л.д. 150 - 166), а также по договору N И-01/1217 от 25.12.2001, заключенного с ОАО “Мособлстройматериалы“ (том 6 л.д. 168 - 170); по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.ЮЗАО.00298 от 12.11.2001 заключен договор N 158/2001-И от 14.12.2001 (том 7 л.д. 25 - 33), 72/2002-И от 07.08.2002 с ЗАО Компания Монблан“ (том 7 л.д. 42 - 44); в рамках инвестиционного контракта N ДМЖ.01.СУ-155М.00228 от 25.01.2001 заключены договора N 35/2002-У от 29.03.2002 о передаче прав на результаты инвестиционной деятельности с ЗАО “Ведис-Метинвест“ (том 8 л.д. 51 - 56), 36/2002-У от 28.03.2002 (том 8 л.д. 58 - 60), а также договор N 79/2001-И от 06.08.2001 с ЗАО Компания Монблан“ (том 2 л.д. 46); по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.СУ-155М.00231 от 07.02.2001 заключен договор N 59/2001-И от 02.07.2001 с ЗАО Компания Монблан“ (том 2 л.д. 43).
Во всех договорах соинвестирования, заключенных с ЗАО Компания Монблан“, ЗАО “Ведис-Метинвест“, ОАО “Мособлстройматериалы“ указана стоимость передаваемого им права на квартиры или площадь в построенном жилом доме исходя из установленной сторонами стоимости 1 квадратного метра жилой площади (пункт 4.1 во всех договорах соинвестирования).
Инвестиционные контракты с правительством города Москвы не содержат положения о стоимости 1 квадратного метра построенной жилой площади по каждому инвестиционному объекту (жилому дому), а также расчета такой стоимости исходя из фактически произведенных затрат сторон по инвестиционным контрактам и их доли в будущем объекте.
Учитывая отсутствие определения стоимости 1 квадратного метра в инвестиционных контрактах, заявитель рассчитывал эту величину как частное от деления общей суммы понесенных им затрат на строительство исходя из справки о сумме фактических затрат профинансированных (понесенных) ЗАО “Строительное управление N 155“, составленной заказчиком (ЗАО “ТУКС“) на фактически полученную им площади при реализации инвестиционного проекта, указанную в актах о реализации инвестиционного контракта.
Доход от реализации инвестиционных проектов рассчитывался как произведение переданной соинвестору жилой площади по каждому договору соинвестирования в соответствии с подписанным актом выполнения договорных обязательств на стоимость 1 квадратного метра площади, указанное в пункте 4.1 договора соинвестирования.
Расход от реализации как произведение площади переданной соинвестору на стоимость 1 квадратного метра, определенной по вышеуказанному расчету.
В результате указанных расчетов у заявителя получился следующий финансовый результат:
- по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.СУ-155М.00228 от 25.01.2001 инвестору передано 183052,2 кв. м жилой площади, при сумме фактических затрат на ее получение - 2063421840 руб., стоимость 1 квадратного метра составляет, с учетом общехозяйственных расходов - 12030 руб. Инвестиционный взнос соинвестора (ЗАО Компания Монблан“) составил - 2138617120 руб., ему передано - 157266,87 кв. м. Финансовый результата за 2003 год - прибыль в размере 246696670 руб. (2138617120 - 1891920450 руб. = 157266,87 кв. м x 12030 руб. за 1 кв. м);
- по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.СУ-155М.00231 от 07.02.2001 и инвестору передано 126865,1 кв. м жилой площади, при сумме фактических затрат на ее получение - 1988708360 руб., стоимость 1 квадратного метра составляет, с учетом общехозяйственных расходов - 16738 руб. Инвестиционный взнос соинвестора (ЗАО Компания Монблан“) составил - 1550438100 руб., ему передано - 114044,84 кв. м. Финансовый результата за 2003 год - убыток в размере 358444430 руб. (1550438100 руб. - 1908882530 руб. = 114044,84 кв. м x 16738 руб. за 1 кв. м);
- по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.ЮЗАО.00402 от 31.08.2001 инвестору передано 34065,5 кв. м жилой площади, при сумме фактических затрат на ее получение - 420295825 руб., стоимость 1 квадратного метра составляет - 12337,87 руб. Инвестиционный взнос соинвестора (ЗАО Компания Монблан“) составил - 345172300 руб., ему передано - 24371,8 кв. м. Финансовый результата за 2003 год - прибыль в размере 44491279 руб. (345172300 руб. - 300696100 руб. = 24371,8 кв. м x 12337,87 руб. за 1 кв. м);
- по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.ЮЗАО.00391 от 01.03.2002 инвестору передано 6412,7 кв. м жилой площади, при сумме фактических затрат на ее получение - 162094774 руб., стоимость 1 квадратного метра составляет - 25277,15 руб. Инвестиционный взнос соинвестора (ЗАО Компания Монблан“) составил - 12056271 руб., ему передано - 480,1 кв. м. Финансовый результата за 2003 год - убыток в размере 79277 руб. (12056271 руб. - 12135559 руб. = 480,1 кв. м x 25277,15 руб. за 1 кв. м);
- по инвестиционному контракту N 34/97-И от 11.08.1997 инвестору передано 14532,7 кв. м жилой площади, при сумме фактических затрат на ее получение - 250954135,23 руб., стоимость 1 квадратного метра составляет - 17268,24 руб. Инвестиционный взнос соинвестора (ЗАО Компания Монблан“) составил - 170781600 руб., ему передано - 12938 кв. м. Финансовый результата за 2002 год - убыток в размере 52634889 руб. (170781600 руб. - 223416489 руб. = 12938 кв. м x 17268,24 руб. за 1 кв. м);
- по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.ЮЗАО.00298 от 12.11.2001 инвестору передано 34065,5 кв. м жилой площади, при сумме фактических затрат на ее получение - 219117676 руб., стоимость 1 квадратного метра составляет - 16653,73 руб. (объект по ул. Скобелевская, д. 19, корп. 1), 16025,38 руб. (объект по ул. Скобелевская, д. 5). Инвестиционный взнос соинвестора (ЗАО Компания Монблан“) составил - 3136413 руб. (объект - ул. Скобелевская, д. 19, корп. 1), 77278815 руб. (объект - ул. Скобелевская, д. 5), ему передано - 181,6 кв. м (объект - ул. Скобелевская, д. 19, корп. 1), 5539,7 кв. м (объект - ул. Скобелевская, д. 5). Финансовый результата за 2003 год - прибыль в размере 112096 руб. (3136413 руб. - 3024321 руб. = 181,6 кв. м x 16653,73 руб. за 1 кв. м), убыток в размере 11496982 руб. (77278815 руб. - 88775797 руб. = 5539,7 кв. м x 16025,38 руб. за 1 кв. м).
Итого в целом за 2002 год от реализации инвестиционных проектов заявителем получен убыток в размере 52634889 руб., за 2003 год убыток в размере 78720644 руб.
Подробный расчет финансового результата по каждому инвестиционному контракту приведен в приложении к пояснениям (том 10 л.д. 133 - 150, том 11 л.д. 1 - 3).
Налоговый орган, снимая полученный в 2002 - 2003 году убыток и начисляя налог на прибыль указал, что налогоплательщиком неправильно рассчитана стоимость 1 квадратного метра жилой площади для определения расходов по реализации инвестиционного проекта исходя из полученной инвестором площади соответствующей его доле в инвестиционном контракте, в то время как необходимо рассчитывать стоимость 1 квадратного метра исходя из всей площади построенного и профинансированного инвестором объекта (данные берутся из справки о сумме фактических затрат профинансированных (понесенных) ЗАО “Строительное управление N 155“ составленной заказчиком (ЗАО “ТУКС“).
При этом, вывод о неправильном расчете стоимости 1 квадратного метра жилой площади сделан только в отношении определения финансового результата по инвестиционным контрактам N ДМЖ.01.ЮЗАО.00402 от 31.08.2001, ДМЖ.01.ЮЗАО.00391 от 01.03.2002, 34/97-И от 11.08.1997, ДМЖ.01.ЮЗАО.00298 от 12.11.2001, по оставшимся инвестиционным контрактам N ДМЖ.01.СУ-155М.00228 от 25.01.2001, ДМЖ.01.СУ-155М.00231 от 07.02.2001 управление согласилось с расчетом стоимости 1 квадратного метра жилой площади, но полученный финансовый результат (убыток исходя из двух инвестиционных контрактов) не приняла.
Подробный расчет начислений по каждому инвестиционному контракту сделан в письменных пояснениях управления (том 10 л.д. 90 - 98).
Суд, рассмотрев доводы сторон и представленные ими расчеты, соглашается с расчетом стоимости 1 квадратного метра жилой площади произведенным заявителем по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Правовое регулирование инвестиционной деятельности, в том числе в сфере строительства жилых домов осуществляется на основании Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ “Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений“ (далее - Федеральный закон N 39-ФЗ от 25.02.1999), Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 “Об инвестиционной деятельности в РСФСР“ (далее - Закон РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1), Гражданского кодекса Российской Федерации (глава 55 “Простое товарищество“).
В соответствии с положениями указанных выше нормативных актов инвестиции это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные и иные права, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, инвестиционная деятельности - вложение инвестиций, субъекты инвестиционной деятельности - инвестор, заказчик, подрядчик, пользователя объектов капитальных вложений (инвестиции в основные средства), иные лица, объекты - вновь созданное или модернизируемое имущество, находящееся на территории Российской Федерации, инвестор - лицо, осуществляющее капитальные вложения (инвестиции) на территории Российской Федерации с использование собственных и (или) привлеченных средств, заказчик - уполномоченное инвестором физическое или юридическое лицо, осуществляющее реализацию инвестиционных проектов (обоснование экономической целесообразности, объемов и сроков осуществления капитальных вложений), подрядчик - физическое или юридическое лицо, выполняющее работы по договору подряда, заключенного с заказчиком, пользователя объекта - физические и юридические лица, в том числе государственные органы, иностранные государства, для которых создается объект инвестиций (пользователем объекта может быть инвестор).
Основным документом, регулирующем взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности, в силу статьи 7 Закона РСФСР N 1488-1 от 26.06.1991 является договор (контракт) заключенный между ними. Инвестиционной деятельностью (инвестированием) инвестор может заниматься как самостоятельно, так и совместно с другими инвесторами путем объединения собственных или привлеченных средств с этими инвесторами в целях совместного осуществления капитального вложения на основании инвестиционного договора (контракта) - пункт 1 статьи 4, статьи 6 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999.
Инвестиционный контракт (договор), заключенный между несколькими инвесторами является смешанным договором, к которому применяются правила установленные для договора о совместной деятельности (договора простого товарищества) - глава 55 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).
В соответствии с условиями инвестиционных контрактов, заключенных между ЗАО “Строительное управление N 155“ и правительством города Москвы инвестиционным проектом является строительство жилых домов, 100-процентное финансирование которого осуществляет ЗАО “Строительное управление N 155“ (инвестор), после окончания строительства и подписания итогового акта о реализации инвестиционного контракта инвестору переходит в собственность 70 процентов построенной жилой площади, администрации (правительство города Москвы) - 30 процентов построенной жилой площади.
Согласно пункту 3 статьи 7 Закона РСФСР N 1488-1 от 26.06.1991 незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг.
Таким образом, инвестору уже изначально при заключении инвестиционного контракта с администрацией принадлежит право на будущую жилую площадь только в определенной установленной инвестиционным контрактом доле (70%), вне зависимости от объемов его финансирования всего инвестиционного проекта в целом (в некоторых инвестиционных контрактах 100%, в некоторых от 5% до 10%).
Составленный после окончания строительства жилых домов (инвестиционных объектов) акт о реализации инвестиционного контракта не меняет указанную изначально в инвестиционном контракте долю жилой площади (70%), а распределяет построенные квадратные метры между сторонами инвестиционного контракта.
До окончания строительства и составления двустороннего акта инвестиционные объекты находятся в долевой собственности субъектов и их затраты считаются общими.
Следовательно, документальным подтверждением понесенных заявителем расходов по инвестиционным контрактам является акт о реализации инвестиционного контракта, в котором указывается размер полученной инвестором площади и справка о сумме фактических затрат профинансированных (понесенных) ЗАО “Строительное управление N 155“ составленная заказчиком (ЗАО “ТУКС“).
Налоговый орган, указывая на необходимость рассчитывать понесенные инвестором расходы исходя из общей площади всего инвестиционного проекта, не учитывает, что у инвестора (ЗАО “Строительное управление N 155“) уже изначально при заключении инвестиционного контракта не возникает право на получение жилой площади в части доли, принадлежащей администрации (второй инвестор).
Финансирование инвестором всего инвестиционного проекта не означает безвозмездную передачу денежных средств в части доли второго инвестора (администрация), а также определение понесенных инвестором расходов исходя из всего построенного объекта (жилого комплекса), поскольку расходами являются затраты понесенные налогоплательщиком для получения определенного результата от осуществляемой инвестиционной деятельности, которым является получение права собственности на жилую площадь.
Суд также учитывает положения статьи 1042 ГК РФ, согласно которой вкладом товарища по договору о совместной деятельности (инвестиционному контракту) признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные или иные знания, навыки или умения, а также деловая репутация и деловые связи. При этом, вклады товарищей предполагаются равные по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств.
Вкладом инвестора по инвестиционным контрактам являются финансирование строительства жилых домов, вкладом администрации - предоставление в пользование инвестора или заказчика земельных участков на время строительства, оформление необходимой разрешительной документации, в том числе на земельные участки, обеспечение мощностями энергоносителей, городских инженерных коммуникаций, к которым будут подключены построенные объекты (жилые дома), обеспечение сноса или переноса строений, переселение жителей, вывод арендаторов из подлежащих сносу жилых и нежилых домов.
Поскольку вклады в силу положения статьи 1042 ГК РФ и условий инвестиционных контрактов предполагаются равными, то следовательно определение понесенных сторонами расходов исходя из перечисленных инвестором заказчику денежных средств на финансирование всего инвестиционного проекта противоречит условиям инвестиционных контрактов, статье 1042 ГК РФ, статье 7 Закона РСФСР N 1488-1 от 26.06.1991, статьям 4, 6 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду Письмо Минфина РФ от 30.12.1993 N 160, а не Приказ.
Указание налогового органа на то, что денежные средства перечисленные инвестором заказчику являются целевым финансированием, а также на Приказ Минфина России N 167 от 20.12.1994 “Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету “Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство“, Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденное Приказом Минфина России N 160 от 30.12.1993 не опровергают выводов суда, поскольку эти нормативные акты устанавливают особенности бухгалтерского учета заказчиков и подрядчиков при выполнении строительных работ по капитальному строительству, в данном случае ЗАО “Строительное управление N 155“ выполняло функцию только инвестора, поэтому указанные Приказы Минфина России не имеют никакого отношения к определению доходов и расходов, а также особенностей их учета у инвестора, не являющегося одновременно заказчиком.
Таким образом, вывод управления о занижении заявителем налоговой базы по налогу на прибыль в 2002 - 2003 году в связи с неправильным определением финансового результата по инвестиционным контрактам N ДМЖ.01.ЮЗАО.00402 от 31.08.2001, ДМЖ.01.ЮЗАО.00391 от 01.03.2002, 34/97-И от 11.08.1997, ДМЖ.01.ЮЗАО.00298 от 12.11.2001 (не правильно определена стоимость 1 квадратного метра полученной жилой площади) противоречат статье 252 НК РФ, статье 1042 ГК РФ, статье 7 Закона РСФСР N 1488-1 от 26.06.1991, статьям 4, 6 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999.
В отношении оставшихся инвестиционных контрактов N ДМЖ.01.СУ-155М.00228 от 25.01.2001, ДМЖ.01.СУ-155М.00231 от 07.02.2001 налоговый орган принял возражений заявителя и его способ расчета стоимости 1 квадратного метра полученной жилой площади, однако посчитал, что налогоплательщиком по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.СУ-155М.00231 от 07.02.2001 получен убыток в размере 11676810 руб., а по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.СУ-155М.00228 от 25.01.2001 прибыль в размере 116006790 руб. (страница 77 решения), которая подлежит налогообложению налогом на прибыль без учета убытка по второму инвестиционному контракту.
Суд, учитывая отсутствие каких-либо расчетов прибыли и убытка по обоим инвестиционным контрактам, произведенного управлением в решении, а также объяснений по не включению убытка в расчет налоговой базы по налогу на прибыль за 2003 год, считает, что начисление по этим инвестиционным контрактам, сделанные налоговым органом являются незаконными, не соответствуют фактическим обстоятельствам и противоречат положениям НК РФ ввиду следующего.
Согласно актам о частичной реализации инвестиционных контрактов N ДМЖ.01.СУ-155М.00228 от 25.01.2001, ДМЖ.01.СУ-155М.00231 от 07.02.2001 (том 2 л.д. 55 - 77) передача квартир в построенных жилых домах (объекты по данным инвестиционным контрактам) производится по обоим контрактам совместно, следовательно промежуточный финансовый результат, на который указывает налоговый орган также должен быть рассчитан совместно по обоим инвестиционным контрактам.
Судом ранее было установлено, что итоговый финансовый результат от реализации 157266,87 кв. м соинвестору (ЗАО Компания Монблан“), полученных по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.СУ-155М.00228 от 25.01.2001 - прибыль в размере 246696670 руб., финансовый результата от реализации 114044,84 кв. м, полученных по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.СУ-155М.00231 от 07.02.2001 - убыток в размере 358444430 руб.
Следовательно, общий финансовый результат от реализации инвестиционного проекта по обоим инвестиционным контрактам - убыток в размере 111747760 руб., в связи с чем сумма налога на прибыль, подлежащая уплате в бюджет по обоим инвестиционным контрактам равна нулю.
По вопросу занижение налоговой базы на 94007 руб. (пункт 2) за 2002 год, в связи с неправомерным принятием на расходы затрат по охране имущества при отсутствии первичных документов (акта оказанных услуг) судом установлено следующее.
Заявителем заключен с Управлением вневедомственной охраны при ГУВД г. Москвы договор N 20 от 29.12.2000 на охрану имущества заказчика от преступных и иных посягательств, факт оказания услуги подтверждается актами о выполнении договорных обязательств за 2002 год (том 10 л.д. 30 - 40), а также карточкой счета 60.1 по этому контрагенту за 2002 год (том 7 л.д. 56 - 63).
Налоговый орган в оспариваемом решении указывает на отсутствие акт о выполнении договорных обязательств за март 2002 года от 31.03.2002 на сумму 94007 руб. по договору N 20 от 29.12.2000, указанного в карточке счета 60.1 по контрагенту Управлением вневедомственной охраны при ГУВД г. Москвы.
Суд не принимает довод управления о занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль на сумму расходов по договору N 20 от 29.12.2000 в размере 94007 руб., поскольку общая сумма оказанных услуг, отраженная в карточке счета 60.1 и сумма оказанных услуг по Ф.И.О. указание на акт от 31.05.2002 в карточке счета является ошибкой, поскольку акт в действительности составлен 31.03.2002 и относится к периоду оказания услуг за март 2002 года.
Налоговый орган, располагая тем же комплектом документов, что и суд (акты, договор и карточка счета 60.1) сделал прямо противоположные выводы без каких-либо достаточных к этому оснований.
По вопросу“занижения налоговой базы за 2003 год в размере 455479 руб. (пункт 3) на суммы расходов по услугам охраны, оказанным филиалом УВО при ГУВД г. Москвы (целевое финансирование) судом установлено следующее.
Заявителем были заключены с Управлением вневедомственной охраны при ГУВД г. Москвы договор N 20 от 01.05.2002, 59 от 01.10.2000 на охрану имущества заказчика от преступных и иных посягательств, расходы по которым в 2002 году составили 455479 руб.
Налоговый орган не оспаривает факт несения налогоплательщиком указанных расходов, однако считает, что денежные средства, перечисленные Управлению вневедомственной охраны при ГУВД г. Москвы являются целевым финансированием, поэтому в силу положения статьи 270 НК РФ не могут быть отнесены на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль.
Суд не принимает указанный выше довод управления по следующим основаниям.
Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.
В подпункте 6 пункта 1 статьи 264 НК РФ предусмотрено, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся в том числе расходы на услуги по охране имущества, расходы на приобретение услуг охранной деятельности, в том числе услуг, оказываемых вневедомственной охраной при органах внутренних дел Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно пункту 17 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса.
Подпункт 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ содержит исчерпывающий перечень имущества, полученного организацией в качестве средств целевого финансирования, в котором отсутствует оплата за услуги охраны по договорам охраны, заключенным с органами вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации.
Ссылка налогового органа на Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) N 5953/03 от 21.10.2003 неправомерно, поскольку установление ВАС РФ того, что полученные отделениями вневедомственной охраны денежные средства за охрану имущества организаций и граждан являются целевым финансированием не свидетельствует о невозможности относить такие расходы в целях налогообложения налогом на прибыль, учитывая наличие прямой нормы в НК РФ (пункт 1 статьи 264 НК РФ).
По вопросу занижения налоговой базы за 2002 год в размере 13879930 руб. на суммы расходов по объектам при отсутствии их реализации в 2002 году (пункт 4) судом установлено следующее.
Налоговый орган, признавая неправомерным отнесения на расходы в 2002 году суммы затрат по строительным работам в размере 13879930 руб. указал, что представленные налогоплательщиком акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) не содержат даты их подписания, в связи с чем не представляется возможным их отнесение к определенному периоду 2002 года.
Суд, учитывая представление заявителем исправленных актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 (том 10 л.д. 1 - 29) не принимает доводы управления по следующим основаниям.
В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду статья 272 Налогового кодекса РФ.
В соответствии со статьей 272 расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. При этом датой осуществления расходов признается дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера.
Согласно пункту 29 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001, с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении N 267-О от 12.07.2006 суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной (камеральной) налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком в налоговый орган в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.
Судом были проверены представленные в материалы дела акты (форма КС-2), справки (форма КС-3) и установлено, что указанные документы полностью соответствуют статье 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 “О бухгалтерском учете“, Приказу Минфина России от 20.12.1994 N 167 “Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету “Учет договор (контрактов) на капитальное строительство“, Постановлению Госкомстата России N 100 от 11.11.1999, на каждом из них имеется дата, относящаяся к 2002 году.
Учитывая изложенное, а также положения пункта 29 Постановления ВАС РФ N 5 от 28.02.2001, статей 252, 272 НК РФ суд считает, что затраты в размере 13879930 руб. по строительно-монтажным работам, понесенные заявителем в 2002 году, правомерно отнесены им к расходам по налогу на прибыль.
Таким образом, исходя из вышеизложенного судом установлено, что начисление по налогу на прибыль в размере 50953231 руб., пени и штраф, произведенное управлением в оспариваемом решении является незаконным, все доводы налогового органа о совершенных заявителем налоговых правонарушениях в части налога на прибыль противоречат фактическим обстоятельствам дела и положениям НК РФ.
Начисление по НДС в размере 26399469 руб. указанное в резолютивной части решения, произведено управлением, в связи с выявлением в ходе выездной налоговой проверки следующих нарушений: 1) неправомерное применение налоговых вычетов за 2002 - 2003 год в размере 611709 руб. уплаченным Управлению вневедомственной охраны при ГУВД г. Москвы, в связи с тем, что реализация услуг по охране имущества не входит в объект налогообложения налогом на добавленную стоимость на основании подпункта 4 пункта 2 статьи 146 НК РФ, 2) неправомерное не включение к налоговую базу по НДС за 2002 - 2003 год денежных средств в размере 128788800 руб. (НДС - 25757760 руб.), полученных от ЗАО “Ведис-Метинвест“ по договорам N 35/2002-У от 29.03.2002 о передаче прав на результаты инвестиционной деятельности с (том 8 л.д. 51 - 56), 36/2002-У от 28.03.2002 (том 8 л.д. 58 - 60), в связи с заключением их позже сдачи в эксплуатацию объектов строительства по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.СУ-155М.00228 от 25.01.2001 и квалификацией как передача имущественных прав, а не инвестиций.
По вопросу неправомерного применения налоговых вычетов в 2002 году по суммам НДС в размере 611709 руб., уплаченным филиалам УВО при ГУВД г. Москвы за оказание охранных услуг судом установлено следующее.
Заявитель уплатил в 2002 году филиалам УВО при ГУВД г. Москвы за оказанные ими услуги по охране его имущества, включая налог на добавленную стоимость в размере 611709 руб., по договорам N 20 от 01.05.2002, 59 от 01.10.2000, 20 от 29.12.2000, на основании выставленных УВО при ГУВД г. Москвы счетах-фактурах (том 10 л.д. 53 - 58) с выделенной суммой НДС и включил указанные суммы НДС в состав налоговых вычетов, посчитав, что выполнил все необходимые условия для их применения установленные статьями 169, 171, 172 НК РФ.
Имеется в виду Закон РФ от 18.04.1991 N 1026-1 “О милиции“.
Налоговый орган, признавая неправомерным применение налоговых вычетов в части сумм НДС, уплаченных филиалам УВО при ГУВД г. Москвы указал, что услуги оказанные подразделениями вневедомственной охраны заявителю в соответствии с Законом РСФСР N 1026 от 18.04.1991 “О милиции“ не являются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость в силу подпункта 4 пункта 2 статьи 146 НК РФ (оказание услуг органами государственной власти в рамках возложенных на них законом исключительных полномочий), поэтому НДС, уплаченный этим организациям (подразделениям вневедомственной охраны) по выставленным ими счетам-фактурам на основании пункта 1 статьи 170 НК РФ не может быть принят к вычету, а должен быть отнесен на расходы по налогу на прибыль.
Дополнительно управление указывает, что исходя из ответа ИФНС России N 31 по г. Москве (том 7 л.д. 54) филиал УВО при ГУВД г. Москвы - 1 отдел милиции УВО налогоплательщиком НДС за 2002 - 2003 год не являлся.
Суд, рассмотрев указанные выше доводы налогового органа в подтверждении выявленного правонарушения в части НДС не принимает их по следующим основаниям.
Согласно статьям 1 и 2 НК РФ отношения по взиманию налогов в Российской Федерации регулируются законодательством о налогах, которое состоит из Налогового кодекса Российской Федерации и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах. НК РФ устанавливает систему налогов, взимаемых в федеральный бюджет, а также общие принципы налогообложения в Российской Федерации, в том числе основания возникновения (изменения, прекращения) и порядок исполнения обязанностей по уплате налогов.
Наличие в главе 21 НК РФ правил, касающихся порядка исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость лицами, обязанными осуществлять реализацию товаров, выполнять работы и оказывать услуги без налога на добавленную стоимость (пункт 5 статьи 173 НК РФ), исключает необходимость применения к данным правоотношениям институтов гражданского законодательства Российской Федерации, как это предусмотрено пунктом 1 статьи 11 Кодекса.
С введением в действие Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации“ пунктом 5 статьи 173 НК РФ установлены правила, предусматривающие в отношении лиц, получающих с покупателей или заказчиков суммы налога на добавленную стоимость в нарушение положений главы 21 НК РФ, следующие налоговые последствия: лица, не являющиеся налогоплательщиками, налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, налогоплательщики, осуществляющие реализацию товаров (работ, услуг), операции с которыми не подлежат налогообложению, исчисляют и уплачивают налог на добавленную стоимость в случае выставления ими покупателям счетов-фактур с выделением суммы налога.
В данном случае филиалы УВО при ГУВД г. Москвы в нарушение подпункта 4 пункта 2 статьи 146 НК РФ и пункта 3 статьи 169 НК РФ выставляли заявителю счета-фактуры, в которых указаны суммы налога на добавленную стоимость, поэтому в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ должны уплатить полученные суммы налога в бюджет. Общество оплачивало счета-фактуры и, руководствуясь положениями статей 169, 171 и 172 НК РФ, отражало эти суммы в налоговых декларациях в качестве налоговых вычетов.
Порядок применения налоговых вычетов установлен статьями 171 и 172 НК РФ.
В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик (в данном случае - общество) вправе уменьшить общую сумму исчисленного им налога на добавленную стоимость при реализации товаров на суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации на основании выставленных продавцами (исполнителями) счетов-фактур (пункт 1 статьи 172 НК РФ), и исчислить сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, в порядке, установленном статьей 173 НК РФ: сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.
Поскольку нарушений, связанных с отсутствием документального подтверждения применения налоговых вычетов по суммам НДС, уплаченным подразделениям вневедомственной охраны налоговый орган не установил (документы, подтверждающие вычеты соответствуют положениям статей 169, 171, 172 НК РФ), то учитывая вышеизложенное основания для отказа в применении указанных налоговых вычетов у управления отсутствовали.
Вывод суда о правомерном применении налогоплательщиками налоговых вычетов по сумма НДС, уплаченным подразделениям вневедомственной охраны полностью соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 10627/06 от 30.01.2007.
Довод управления об отсутствии уплаты филиалами УВО при ГУВД г. Москвы в бюджет на основании ответа ИФНС России N 31 по г. Москве не влияет на право налогоплательщика включить перечисленные этой организации суммы налога в состав налоговых вычетов, поскольку налоговый орган не доказал наличие осведомленности заявителя о налоговых нарушениях его контрагента (пункт 10 Постановления ВАС РФ N 53 от 12.10.2006).
По вопросу о неправомерному, по данным управления, не включению к налоговую базу по НДС за 2002 - 2003 год денежных средств в размере 128788800 руб. (НДС - 25757760 руб.), полученных от ЗАО “Ведис-Метинвест“ по договорам N 35/2002-У от 29.03.2002, 36/2002-У от 28.03.2002 о передаче прав на результаты инвестиционной деятельности судом установлено следующее.
Заявителем в рамках реализации инвестиционного проекта по строительству жилых домов на основании инвестиционного контракта N ДМЖ.01.СУ-155М.00228 от 25.01.2001 (том 8 л.д. 82 - 113) заключил с ЗАО “Ведис-Метинвест“ договора N 35/2002-У от 29.03.2002 (том 8 л.д. 51 - 56), 36/2002-У от 28.03.2002 (том 8 л.д. 58 - 60) о передаче прав на результаты инвестиционной деятельности, в соответствии с которыми были переданы имущественные права на получение жилых площадей.
Налоговым органом установлено, что фактически указанные выше договора были заключены уже после реализации инвестиционного проекта по инвестиционному контракту N ДМЖ.01.СУ-155М.00228 от 25.01.2001 и получения заявителем права на построенные жилые дома (акт о реализации инвестиционного проверка от 31.03.2003, от 31.12.2002 - том 8 л.д. 65 - 76), в связи с чем они фактически являются договорами о передаче имущественных прав на построенный объект, а не договорами соинвестирования.
Учитывая изложенное управление на основании статьи 146 НК РФ начислила заявителю НДС со всей суммы дохода, полученного от ЗАО “Ведис-Метинвест“, при том, что налогоплательщик отразил в налоговых декларациях НДС с разницы между полученным от ЗАО “Ведис-Метинвест“ доходом от продажи имущественных прав на результаты инвестиционной деятельности и расходом на финансирование инвестиционного проекта в результате которого эти имущественные права были им получены (по договору N 36/2002-У от 28.03.2002 исчисленный НДС составил - 10028076,28 руб., по договору N 35/2002-У от 29.03.2002 - 100216 руб.).
Суд, рассмотрев доводы управления, представленные документы не принимает их по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость являются операции по реализации на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), а также по передаче имущественных прав как на возмездной, так и на безвозмездной основе.
Глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации до внесения изменений Федеральным законом N 119-ФЗ от 22.07.2005 не содержала определения налоговой базы при реализации инвестором имущественных прав на объект инвестиций, полученных в результате реализации инвестиционного контракта (договора) на строительство жилых домов.
Фактически указанную операцию по передаче имущественных прав, учитывая отсутствие указания на определение налоговой базы при их передаче в статье 154 НК РФ, следует квалифицировать как уступка права требования (право на получение жилой площади по инвестиционному контракту) новому кредитору, особенность определения налоговой базы по данной операции была указана в пункте 2 статьи 155 НК РФ (сумма превышения сумм дохода, полученного новым кредитором при последующей уступке требования или при прекращении соответствующего обязательства, над суммой расходов на приобретение указанного требования).
После внесения в статью 155 НК РФ изменений Федеральным законом N 119-ФЗ от 22.07.2005 пунктом 3 данной нормы установлено, что налоговая база при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях, гаражи или машино-места определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.
Суд считает, что до внесения в НК РФ соответствующих изменений, установивших особенности определения налоговой базы при передаче налогоплательщиком имущественных прав в связи с наличием сомнений и неясностей в этой части в силу положений пункта 7 статьи 3 НК РФ, а также учитывая отсутствие изменений воли законодателя после внесения в НК РФ соответствующих изменений, налоговую базу по операциям по реализации имущественных прав на результаты инвестиционной деятельности в сфере строительства жилых домов необходимо определять по правилам установленным для определения налоговой базы при уступке права требования новым кредитором в пункте 2 статьи 155 НК РФ.
Вывод суда об определении налоговой базы при передаче имущественных прав на результаты инвестиционной деятельности подобным образом соответствует позиции МНС России, изложенной в Письме N 03-2-06/1/854/22 от 31.03.2004.
Таким образом, решение N 17-34/9 от 23.08.2006 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС, налога на прибыль, предложения уплатить сумму неуплаченного НДС, налога на прибыль и начисленные на них пени является незаконным, противоречащим НК РФ, ГК РФ, Закону РСФСР N 1488-1 от 26.06.1991, Федеральному закону N 39-ФЗ от 25.02.1999.
Требования N 11429-ВП, 11430-ВП, 11431-ВП от 23.08.2006 в части уплаты недоимки и пеней по НДС, налогу на прибыль и штрафов по этим налогам также являются незаконными, противоречащими статьям 45, 69, 70 НК РФ, поскольку содержат данные о недоимке, пенях и штрафах, которые в связи с незаконностью решения N 17-34/9 от 23.08.2006 в указанной части, фактически отсутствуют.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
РЕШИЛ:
признать недействительным решение N 17-34/9 от 23.08.2006 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить НДС в размере 26399469 руб., налог на прибыль в размере 50953231 руб. (пункт 3.1 “б“ резолютивной части решения), пени по НДС в размере 17653905 руб., по налогу на прибыль в размере 19325763 руб. (пункт 3.1 “в“ резолютивной части решения), привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в результате занижения налоговой базы по НДС в виде штрафа в размере 43200 руб., по налогу на прибыль в размере 9352900 руб. (пункт 1 резолютивной части решения), предложения уплатить налоговые санкции в размере 9396100 руб. (пункт 3.1 “а“ резолютивной части решения), как не соответствующее НК РФ.
Признать недействительными требование об уплате налога N 11429-ВП от 23.08.2006 в части уплаты недоимки по НДС в размере 26399469 руб., пени по НДС в сумме 17653905 руб., недоимки по налогу на прибыль в размере 50953231 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 19325763 руб., требование N 11430-ВП от 23.08.2006 об уплате налоговой санкции в части уплаты штрафа по НДС в размере 43200 руб., требование N 11431-ВП от 23.08.2006 об уплате налоговой санкции в части уплаты штрафа по налогу на прибыль в размере 9352900 руб., как не соответствующие статьям 45, 69, 70 НК РФ.
Возвратить заявителю государственную пошлину из федерального бюджета в размере 2000 руб.
Решение подлежит немедленному исполнению.
Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.