Решения и определения судов

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.12.2007 N А33-11517/2006-03АП-341/2007 по делу N А33-11517/2006 Предпринимательская деятельность по изготовлению хлеба и хлебобулочных изделий не относится к предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, и, следовательно, подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом, включая уплату НДС, при этом способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию налогоплательщика как товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через магазины.

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 5 декабря 2007 г. N А33-11517/2006-03АП-341/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 декабря 2007 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Демидовой Н.М., Колесниковой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.,

при участии:

от налогового органа: Назаровой И.Н., представителя по доверенности от 09.01.2007 N 03-09/68,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “Большемуртинская ПМК-2“

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 22 мая 2007 года по делу N А33-11517/2006,

принятое судьей Бескровной Н.С.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Большемуртинская ПМК-2“

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 17 по Красноярскому краю

о
признании недействительным решения N 18 от 17.04.2006,

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Большемуртинская ПМК-2“ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 17 по Красноярскому краю (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения N 18 от 17.04.2006 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 октября 2006 года требования общества удовлетворены частично.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Красноярского края.

В жалобе общество привело следующие доводы:

- в проверяемый период общество работало по единому налогу на вмененный доход, что исключает уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость;

- изъятие документов произведено налоговым органом за пределами выездной налоговой проверки;

- суд не оценил довод общества о том, что в решении Инспекции отсутствует указание на порядок его обжалования, что свидетельствует о нарушении права на защиту;

Налоговый орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу, дополнении к нему и дополнительных пояснениях доводы общества отклонил, указал следующее:

- в проверяемый период заявитель осуществлял как виды деятельности, подпадающие под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, так и виды деятельности, облагаемые в соответствии с общей системой налогообложения;

- в связи с отсутствием раздельного учета общество должно уплачивать налоги по общей системе налогообложения;

- документы, перечисленные в реестре от 09.03.2006, были получены у предприятия для снятия копий; документы, составленные после 14.12.2005, на которые ссылается акт от 17.03.2006 N 14, получены в ходе выездной налоговой проверки; после 23.01.2006 выездная проверка не проводилась;

- налоговый орган не
допустил существенных нарушений процедуры проведения выездной налоговой проверки и вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности;

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании объявлялся перерыв согласно статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 10 часов 30 минут 27.11.2007. После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом согласно статье 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается распиской о получении определения об отложении от 03.10.2007, телеграммой о перерыве в судебном заседании. С учетом изложенного дело рассматривается в отсутствие представителя общества в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

25.10.2005 и.о. руководителя налогового органа принял решение N 186 о проведении выездной налоговой проверки общества по вопросам соблюдения налогового законодательства в части полноты и правильности исчисления и уплаты в бюджет, в том числе, единого социального налога в период с 01.07.2002 по 31.12.2004, налога на прибыль в период с 01.07.2002 по 31.12.2004, налога на добавленную стоимость в период с 01.07.2002 по 31.12.2005.

Указанное решение и требование о предоставлении документов в срок не позднее 30.10.2005 вручены 25.10.2005 исполнительному директору общества Капустиной В.И., действовавшей на основании генеральной доверенности от 12.07.2005, под роспись.

Решением от 12.12.2005 с целью проведения встречной проверки Большемуртинского отделения N 2390 Восточно-Сибирского банка Сбербанка Российской Федерации проверка общества была приостановлена на период с 13.12.2005 по 12.01.2006. Решение о приостановлении проверки от 12.12.2005 направлено в адрес общества заказным письмом 14.12.2005.

Решением от 13.01.2006 N 2 (направлено
в адрес общества заказным письмом с уведомлением и вручено 24.01.2006) проверка возобновлена.

В адрес общества заказным письмом направлено требование от 14.12.2005 N 51 о предоставлении в пятидневный срок документов в количестве не менее 684 экземпляров (квитанция N 04274 от 14.12.2005). 14.03.2006 налоговым органом составлен акт нарушения законодательства о налогах и сборах N 4, в котором зафиксирован факт непредставления документов по требованию от 14.12.2005 N 51.

Акт от 14.03.2006 N 4 направлен обществу заказным письмом и вручен 17.03.2006 согласно почтовому уведомлению N 17456.

По окончании проверки составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке от 18.01.2006, которая направлена заявителю по почте (квитанция от 18.01.2006 N 01422).

Результаты выездной налоговой проверки отражены в акте от 17.03.2006 N 14, который направлен в адрес общества заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении 17.03.2006.

03.04.2006 обществом представлены в налоговый орган возражения по акту выездной налоговой проверки относительно процедуры проведения выездной налоговой проверки

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 14 от 17.03.2006 и возражений налогоплательщика представленных к акту выездной налоговой проверки, и.о. заместителя руководителя принял решение от 17.04.2006 N 18 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной, в том числе:

1. пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговых деклараций:

- по налогу на добавленную стоимость (за 4 квартал 2005 года) - 100 рублей,

- по транспортному налогу - 100 рублей;

2. пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговых деклараций:

- по налогу на добавленную стоимость (за 3 и 4 кварталы 2004 года) - 16300,20 рублей,

- по транспортному налогу (за 2004 год) - 1350
рублей,

- по единому социальному налогу (за 2004 год) - 34945 рублей,

- по страховым взносам на страховую часть трудовой пенсии (за 2004 год) - 3186 рублей;

3. пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога в бюджет в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога всего - 81221,20 рублей, в том числе:

- по налогу на прибыль (за 2003 и 2004 годы) - 33407 рублей,

- по налогу на добавленную стоимость (за 3, 4, кварталы 2002 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2003 года, 1 квартал 2004 года) - 35783,60 рублей,

- по единому социальному налогу (за 2004 год) - 8473 рублей,

4. пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов и иных сведений в виде взыскания штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ, всего 15 100 рублей.

Кроме того, налогоплательщику доначислены к уплате налоги, в том числе:

- налог на прибыль в размере 167036 рублей;

- налог на добавленную стоимость в размере 249641 рублей,

- единый социальный налог в размере 42008 рублей,

- налог на имущество в сумме 17788 рублей,

- транспортный налог в сумме 1406,25 рублей,

- налог на доходы физических лиц в сумме 89564 рублей,

и суммы соответствующих пеней:

- по налогу на прибыль в размере 45500 рублей;

- по налогу на добавленную стоимость в размере 91894,16 рублей,

- по единому социальному налогу в размере 7678 рублей,

- по налогу на доходы физических лиц в размере 36569,05 рублей,

- по налогу на имущество в размере 4074,68 рублей,

- по транспортному налогу в размере 213,75 рублей.

Общество, считая решение налогового органа от 17.04.2006
N 18 незаконным, нарушающим его права и законные интересы, обратилось с заявлением в Арбитражный суд Красноярского края.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд полагает, что налоговый орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения в части по следующим основаниям.

Порядок проведения выездной налоговой проверки и привлечения по ее результатам налогоплательщика к
налоговой ответственности установлен главами 14, 15 и 16 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения материалов дела приходит к выводу об отсутствии нарушений со стороны налогового органа процедуры проведения выездной налоговой проверки и вынесения решения.

Материалами дела подтверждается, что проверка проводилась с ведома представителя общества Капустиной В.И., действующей на основании доверенности от 12.07.2005 года N 1. Доверенность Капустиной В.И. в порядке, установленном статьей 188 Гражданского кодекса Российской Федерации, не отменена. Следовательно, утверждения заявителя о том, что Капустина В.И. на момент проведения проверки на являлась исполнительным директором общества, так как была уволена 01.10.2005, судом не принимается.

В день выезда представителей налогового органа на территорию общества 25.10.2005 Капустина В.И. находилась в помещении общества, была ознакомлена с решением N 186 о проведении выездной налоговой проверки, о чем свидетельствует ее подпись, получила по вышеуказанной доверенности требование о предоставлении документов от 25.10.2006.

В соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на дату проверки) должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок. Документы представляются в виде заверенных должным образом копий.

Отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В случае такого отказа должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

Выемки документов 14.12.2005
не производилось. Отдельные документы были предоставлены 09.12.2005 главным бухгалтером общества в рамках выездной налоговой проверки, а документы по требованию от 14.12.2005 N 51 представлены не были.

Процедура приостановления выездной налоговой проверки предусмотрена Инструкцией Министерства по налогам и сборам Российской Федерации от 10.04.2000 N 60 “О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах“. Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит запрета на приостановление выездной налоговой проверки налоговым органом в связи с проведением встречных проверок налогоплательщика.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 16.07.2004 N 14-П “По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан А.Д. Егорова и Н.В. Чуева“, в срок проведения выездной налоговой проверки входят только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика. Время проведения встречных проверок не должно засчитываться в срок проведения выездной налоговой проверки, если только проверяющие в этот же период не продолжают находиться на территории налогоплательщика.

Выездная налоговая проверка общества приостановлена решением 12.12.2005 года N 186/1 с целью проведения встречной проверки Большемуртинского отделения N 2390 Восточно-Сибирского банка Сбербанка Российской Федерации, которому направлено требование от 08.12.2006 N 12-05 о представлении копий платежных документов о движении средств по счету общества. Следовательно, приостановление выездной налоговой проверки налоговым органом осуществлено правомерно.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 7 статьи 89 Налогового кодекса РФ, а не пункт 8.

Требование о составлении справки о проведенной проверке установлено пунктом 8 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанная справка определяет окончание
выездной проверки и прилагается к акту выездной налоговой проверки (п. 1.12 Инструкции Министерства по налогам и сборам России от 10.04.2000 N 60 “О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах“).

Налоговым кодексом Российской Федерации не предусмотрена обязанность налогового органа предоставить налогоплательщику справку о проведенной выездной налоговой проверке. В то же время, справка о проведенной выездной налоговой проверке была отправлена налогоплательщику по почте заказным письмом от 18.01.2006, что подтверждается квитанцией N 01422.

В соответствии с пунктом 4 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки вручается руководителю организации-налогоплательщика либо индивидуальному предпринимателю (их представителям) под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения налогоплательщиком или его представителями. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения акта считается шестой день, начиная с даты его отправки.

Акт от 14.03.2006 N 4 направлен обществу заказным письмом и вручен 17.03.2006 согласно почтовому уведомлению N 17456, следовательно, требования пункта 4 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом соблюдены.

Возражения налогоплательщика по акту выездной налоговой проверки были рассмотрены налоговым органом 13.04.2006 с участием директора Капустина В.С. в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Не подтверждается довод заявителя, что после 23.01.2006 проводилась повторная выездная проверка.

Из материалов дела следует, что документы, перечисленные в реестре от 09.03.2006, были предметом исследования в рамках проверки, окончившейся 18.01.2006, сведения, содержащиеся в них, отражены в акте выездной налоговой проверки от 14.03.2006 N 4. Указанные документы были взяты налоговым органом для снятия копий. Документы, составленные после 14.12.2005, на которые имеются ссылки
в акте от 17.03.2006 N 14, также получены в ходе выездной проверки 18.01.2006. Данный факт подтверждается ведомостью учета времени фактического проведения выездной налоговой проверки в следующие дни: 25.10.2005, 09.12.2005, 16.01.2006, 18.01.2006, протоколом от 18.01.2006 N 1 об отказе Капустиной В.И. заверить копии первичных документов. Каких-либо доказательств проведения выездной налоговой проверки 09.03.2006 в материалы дела не представлено.

Довод общества об отсутствии в решении налогового органа указания на порядок его обжалования судом отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указывается порядок обжалования решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу). В силу части 6 указанной статьи несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Таким образом, отсутствие указания на порядок обжалования решения не является безусловным основанием признания его недействительным. Применительно к настоящему делу несоблюдение данного требования не затронуло существенным образом права общества, которое воспользовалось своим правом на обжалование акта налогового органа в арбитражном суде.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что годом проведения выездной налоговой проверки является 2006 год, а значит, ей могут быть охвачены 2003 - 2005 годы в силу положений пункта 1 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5, Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 N 14-П, а также согласно фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела. В частности, из справки о проведении выездной налоговой проверки и акта от 17.03.2006 N 14 следует, что проверка начата 25.10.2005 и окончена 18.01.2006.

Таким образом, включение налоговым органом в проверяемый период 2002 года произведено необоснованно. Решение от 17.04.2006 противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации в части доначисления налога на добавленную стоимость за 3 и 4 кварталы 2002 года в размере 91 208 рублей, начисления пени на указанные суммы и взыскания штрафа согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату доначисленного налога за 3 и 4 кварталы 2002 года в размере 18 241,6 рублей.

Налоговый орган в апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, каких-либо возражений не представил.

Налог на добавленную стоимость, налог на прибыль за 2003 - 2004 годы.

Как следует из материалов дела, в 2003, 2004 годах обществом осуществлялись как виды деятельности, облагаемые по общей системе налогообложения (аренда, производство и реализация хлебобулочных изделий, мяса), так и облагаемые единым налогом на вмененный доход (розничная торговля через магазин, общественное питание).

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Налогоплательщик при проведении выездной налоговой проверки не представил налоговому органу выписки из бухгалтерских, налоговых регистров, свидетельствующие о раздельном учете по видам деятельности.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции, в апелляционном суде определениями от 01.11.2006, 03.09.2007, 03.10.2007 обществу предлагалось представить доказательства ведения раздельного учета. Однако определения суда заявителем исполнены не были. Отсутствие раздельного учета подтверждается представленными в материалы дела главными книгами за 2003 - 2004 годы.

Следовательно, в отсутствие раздельного учета по видам деятельности налогоплательщик, осуществляя реализацию товаров, работ (услуг), должен был уплачивать налоги по общей системе в том числе, налог на прибыль организаций согласно главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации, налог на добавленную стоимость в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, единый социальный налог согласно главе 24 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, налогоплательщик в нарушение статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации не подтвердил право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2003 - 2004 годы, а именно не представил в налоговый орган, в суд счета-фактуры, предъявленные поставщиками, платежные поручения, подтверждающие оплату налога на добавленную стоимость.

Значит, налоговый орган правомерно доначислил к уплате налог на прибыль, налог на добавленную стоимость в вышеуказанном размере за 2003 - 2004 годы в связи с занижением налоговой базы, неправомерным предъявлением налоговых вычетов и пени за нарушение сроков уплаты налога в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налог на добавленную стоимость за 2005 год.

Налогоплательщик в нарушение статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии объекта налогообложения - реализации через магазин хлеба и хлебобулочных изделий собственного изготовления в 2005 году не включил в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость сумму выручки от реализации.

Несостоятельна ссылка общества на то, что реализация хлебобулочных изделий подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 2 Закона Красноярского края “О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Красноярском крае“ плательщиками единого налога на вмененный доход являются юридические лица, индивидуальные предприниматели, занимающиеся предпринимательской деятельностью в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по организации торговли не более 150 кв. метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе, не имеющие стационарной торговой площади.

К таким лицам относятся торговые предприятия - коммерческие организации, индивидуальные предприниматели, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от продажи товаров в розницу.

Как следует из статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя-гражданина применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними.

Закон Российской Федерации “О защите прав потребителей“ различает понятия “изготовитель“ и “продавец“ товаров: изготовителем признается организация, независимо от организационно-правовой формы, производящая товары для реализации потребителям; продавцом - организация, реализующая товары потребителям по договору купли-продажи.

Общество в проверяемый период являлось изготовителем хлеба и хлебобулочных изделий, предпринимательская деятельность которого по указанному виду деятельности заключалась в промышленном производстве хлебобулочной продукции в целях ее продажи и получения прибыли. Способ реализации изготовленной продукции не влияет на квалификацию общества в качестве товаропроизводителя, а не продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю через магазины и иные места организации торговли. Данная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2003 N 6884/03. Следовательно, общество при реализации хлебобулочных изделий через магазин должно было уплачивать налог на добавленную стоимость, а не единый налог на вмененный доход. Значит, налоговый орган правомерно доначислил налог на добавленную стоимость за 2005 год в вышеуказанных размерах согласно расчетам.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованном включении в расчет налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость за 2005 год магазинной наценки.

В силу положений пункта 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления налоговой базы по налогу на добавленную стоимость берется цена товара без торговой наценки.

В материалы дела инспекцией представлена исправленная таблица заниженного дохода по хлебу, мясу, услугам и товарам (без наценки). Неполная уплата налога на добавленную стоимость составляет не 45102 рублей, а 43221,54 рубля, в том числе, за 1 квартал 2005 года - 6804,68 рублей, 2 квартал 2005 года - 13288,39 рублей, 3 квартал 2005 года - 10053,47 рублей, 4 квартал 2005 года - 13075 рублей.

Следовательно, сумма неправомерно доначисленного налога на добавленную стоимость за 2005 год составляет 1880,46 рублей.

В приложении N 2 к решению от 17.04.2006 N 18 представлен расчет пени, согласно которому сумма пени равна 91 894,16 рублей. Порядок исчисления пени закреплен в статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации. С учетом установленных судом фактических обстоятельств сумма пени, подлежащая уплате обществом, составляет 30 257,86 рублей. Сумма неправомерно начисленной пени равняется 61 636,30 рублей.

Налог на имущество, транспортный налог, единый социальный налог, налог на доходы физических лиц.

Материалами дела, в том числе, актом выездной налоговой проверки от 17.03.2006, выписками из главной книги за 2004 - 2005 годы подтверждается, что общество, являясь в 2004 - 2005 годах плательщиком налога на имущество, транспортного налога, единого социального налога, в нарушение главы 30 Налогового кодекса Российской Федерации, главы 28 Налогового кодекса Российской Федерации, Закона Красноярского края от 31.10.2002 N 4-584 “О транспортном налоге“, главы 24 Налогового кодекса Российской Федерации в результате занижения налоговой базы не уплатило данные налоги в указанных размерах.

Кроме того, заявитель надлежащим образом не исполнил предусмотренную главой 23 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность налогового агента по перечислению в бюджет удержанного из выплаченного дохода налога на доходы физических лиц в сумме 89 564 рублей.

Более того, в материалах дела имеется письменное признание обществом правомерности начисления по результатам проверки 17788 рублей налога на имущество и 3854,11 рублей пени по нему; 1406,25 рублей транспортного налога и 196,31 рублей пени по нему; 89564 рублей налога на доходы физических лиц и 36 569,05 рублей пени по нему.

Значит, суд первой инстанции правомерно доначислил указанные налоги и пени в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременную уплату налогов.

Следует отметить, что фактические обстоятельства и порядок доначисления налогов, пени обществом не оспорены.

Привлечение к налоговой ответственности.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик в результате занижения налоговой базы, неправомерного предъявления налоговых вычетов не уплатил в полном объеме следующие налоги: налог на прибыль за 2003 - 2004 годы, налог на добавленную стоимость за 1 - 4 квартал 2003 года, 1 - 4 квартал 2004 года, 1 - 4 квартал 2005 года, налог на имущество за 2004 год, транспортный налог за 2004 - 2005 годы, единый социальный налог за 2004 год.

Таким образом, налоговый орган правомерно квалифицировал действия налогоплательщика как налоговое правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, и вынес решение о взыскании 81221,2 рублей штрафа в общей сумме.

В проверяемом периоде общество неправомерно не перечисляло в бюджет удержанный из выплаченного дохода налог на доходы физических лиц, что свидетельствует о совершении им налогового правонарушения согласно статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган обоснованно привлек заявителя к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 17912,8 рублей.

Общество в 2004 - 2005 годах не исполнило надлежащим образом установленную Налоговым кодексом Российской Федерации обязанность по представлению налоговых деклараций, в том числе:

- налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 квартал 2004 года, 4 квартал 2005 года;

- налоговых деклараций по транспортному налогу за 2004 - 2005 годы;

- налоговой декларации по единому социальному налогу за 2004 год.

Таким образом, в указанных бездействиях усматриваются составы налогового правонарушения, предусмотренного частью 1, 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган правомерно привлек общество к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 52 795,3 рубля.

Следует отметить, что нарушение сроков представления расчета по страховым взносам на страховую часть трудовой пенсии, не являющегося в понимании Налогового кодекса Российской Федерации налоговой декларацией, не образует состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации. Значит, налоговый орган необоснованно привлек общество к налоговой ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российск“й Федерации за нарушение сроков представления данных расчетов.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение налогового органа о взыскании 3186 рублей штрафа подлежит признанию недействительным.

Общество в нарушение статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации не исполнило к установленному сроку требование от 14.12.2005 N 51 о представлении в налоговый орган бухгалтерских документов в связи с проведением выездной налоговой проверки. Суд признает обоснованным привлечение заявителя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 15100 рублей.

Суд не усматривает из материалов дела обстоятельства, отягчающие и смягчающие налоговую ответственность.

При изложенных обстоятельствах имеются основания для частичной отмены решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 22 мая 2007 года по делу N А33-11517/2006 отменить в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности от 17.04.2006 о взыскании 3186 рублей штрафа, в указанной части принять новое решение.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 17 по Красноярскому краю от 17.04.2006 N 18 о взыскании с общества с ограниченной ответственностью “Большемуртинская ПМК-2“ 3186 рублей штрафа, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации

Взыскать в пользу общества с ограниченной ответственностью “Большемуртинская ПМК-2“ с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 17 по Красноярскому краю 500 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 22.05.2007 в остальной части оставить без изменения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А.ДУНАЕВА

Судьи:

Н.М.ДЕМИДОВА

Г.А.КОЛЕСНИКОВА