Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2007 по делу N А56-4538/2007 Из содержания главы 25 НК РФ следует, что при отсутствии обязанности по исчислению, удержанию у иностранных юридических лиц и перечислению в бюджет налога за доходы, выплаченные данным лицам, российская организация, являющаяся источником выплаты дохода, не приобретает статуса налогового агента, в связи с чем требование о признании недействительным решения налогового органа о взыскании пеней за неисполнение обязанностей налогового агента по перечислению указанного налога удовлетворено.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 октября 2007 г. по делу N А56-4538/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2007 года

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2007 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Петренко Т.И., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Севериной Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13312/2007) Инспекции ФНС России по Тосненскому району Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.07.2007 по делу N А56-4538/2007 (судья Бойко А.Е.),

по иску (заявлению) ОАО “Хенкель-ЭРА“

к ИФНС России по Тосненскому району Ленинградской области

3-и лица: ООО “Тим стаффинг“,

ООО “Консультативная группа “ТИМ“,

ООО “Тим стаффинг плюс“,

ООО
“Мастер Стафф“

о признании частично недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): Нечаева М.М. (дов. N 01-557 от 11.07.2007)

Немчинова Л.С. (дов. N 01-437 от 04.06.2007)

Карпунин П.В. (дов. N 01-104 от 18.01.2007)

от ответчика (должника): Медякова Т.Н. (дов. от 11.07.2007 б/н)

Грудиева Ю.В. (дов. от 29.12.2006 б/н)

от 3-х лиц: Белоножкин П.А. (доверенности от 01.05.2007 б/н)

установил:

ОАО “Хенкель-ЭРА“ (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Тосненскому району Ленинградской области N 14-08/79-06 от 13.11.06 в части: взыскания суммы единого социального налога в сумме 15485289 руб., в том числе: ЕСН за 2004 год в сумме 7028025 руб., включая: Фб - 5527660 руб., ФСС - 789666 руб., ФФОМС - 39483 руб., ТФОМС - 67216 руб.; ЕСН за 2005 год в сумме 8457264 руб., включая: Фб - 6505587 руб., ФСС - 1040894 руб., ФФОМС - 260223 руб., ТФОМС - 650559 руб.; взыскания пени по ЕСН в сумме 3253997 руб., в том числе: Фб в сумме - 2632896 руб., ФСС - 417227 руб., ФФОМС - 43266 руб., ТФОМС - 160608 руб.; привлечения Общества к налоговой ответственности и взыскания штрафа в размере 40% от неуплаченной в 2004 году суммы ЕСН в размере 2811209 руб.; привлечения Общества к налоговой ответственности и взыскания штрафа в размере 40% от неуплаченной в 2005 году суммы ЕСН в размере 3382906 руб.; взыскания налога на доходы физических лиц в сумме 5605602 руб., в том числе: за 2004 год в сумме 2566413 руб., за 2005 год в сумме 3039189 руб.; взыскания пени за несвоевременную уплату налога на доходы
физических лиц в сумме 1459710 руб.; взыскания пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 161312 руб. за несвоевременное исполнение обязанностей налогового агента; взыскания пени в сумме 755554 руб. за неисполнение обязанностей налогового агента по перечислению налога за доходы, выплаченные иностранным лицам в 2005 году; привлечения Общества к налоговой ответственности и взыскания штрафа в размере 20%, что составляет 1188014 руб.; привлечения Общества к налоговой ответственности и взыскания штрафа в сумме 400 руб. за непредставление в установленный срок сведений о доходах, выплаченных иностранным юридическим лицам за 1 - 4 кварталы 2004 года, в размере 50 руб. за каждое непредставленное сведение.

Решением суда от 19.07.07 заявленное требование удовлетворено.

В апелляционной жалобе ИФНС России по Тосненскому району Ленинградской области просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении требований Общества. По мнению подателя жалобы, судом нарушены нормы материального права; оспариваемое решение налогового органа, принятое по результатам выездной налоговой проверки, является правомерным, в связи с чем у суда не имелось правовых оснований для удовлетворения заявленного Обществом требования.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представители Общества просили оставить жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу, представитель третьих лиц просил оставить жалобу без удовлетворения, ссылаясь на правомерность решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Исследовав материалы дела и заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, суд установил, что апелляционная жалоба подлежит отклонению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства по налогу на прибыль,
налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество предприятий, налогу на доходы, выплаченные иностранным юридическим лицам, земельному налогу, водному налогу за период с 01.01.04 по 31.12.05; налогу на рекламу за период с 01.01.04 по 31.12.04; налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу за период с 01.01.03 по 31.12.05, валютного законодательства за период с 01.01.04 по 31.12.05, по результатам которой составлен акт от 13.10.06 N 14-08/79-06 и принято решение от 13.11.06 N 14-08/79-06.

В силу названного решения Общество было привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и с него подлежали взысканию следующие суммы: ЕСН в размере 15485289 руб., пени по ЕСН в сумме 3253997 руб., в том числе: ф/б в сумме 2632896 руб.; ФСС - 417227 руб.; ФФОМС - 43266 руб.; ТФОМС - 160608 руб.; штраф в размере 40% от неуплаченной в 2004 году суммы ЕСН - 7028025 руб., что составляет 2811209 руб.; штраф в размере 40% от неуплаченной в 2005 году суммы ЕСН - 8457264 руб., что составляет 3382906 руб.; налог на доходы физических лиц в размере 5605602 руб.; пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 1459710 руб.; пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 161312 руб. за несвоевременное исполнение обязанностей налогового агента; пени в сумме 755554 руб. за неисполнение обязанностей налогового агента по перечислению налога за доходы, выплаченные иностранным лицам в 2005; штраф в размере 20% от подлежащей перечислению суммы - 5940071 рубля, (что составляет 1188014 рублей); штраф в сумме 400 рублей за непредставление в установленный срок сведений о доходе, который выплачен иностранным юридическим лицам за 1 -
4 кварталы 2004 года в размере 50 руб. за каждое непредставленное сведение.

Не согласившись с указанным решением налогового органа, Общество оспорило его в арбитражном суде по следующим эпизодам.

1. В ходе проведения проверки налоговым органом было установлено, что в проверяемом периоде Обществом были заключены договоры на оказание услуг по предоставлению персонала для работы на ОАО “Хенкель-Эра“: с ООО “Тим стаффинг“ от 01.01.04 б/н, от 01.07.04 б/н, с ООО “Консультационная группа “ТИМ“ от 01.07.05 N 4, с ООО “Тим стаффинг плюс“ от 03.03.04 б/н, от 01.07.05 N 2, с ООО “Мастер Стафф“ от 01.07.05 N 3.

Согласно условиям названных договоров контрагенты Общества предоставляли ему своих сотрудников для работы на производстве заказчика - Общества, а последнее оплачивало своим контрагентам услуги по предоставлению персонала.

По мнению налогового органа, Общество в нарушение ст. 236, п. 1 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации в период с 01.01.04 по 31.12.05 занизило налогооблагаемую базу на сумму выплат и иных вознаграждений, начисленных и выплаченных физическим лицам в размере 52269559 руб., в связи с чем по данному эпизоду Обществу начислены к уплате ЕСН в сумме 15485289 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 3253997 руб., штраф за неуплату ЕСН в размере 2811209 руб., штраф за неуплату ЕСН в размере 3382906 руб.

Согласно положениям ст. 235 НК РФ налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам (организации, индивидуальные предприниматели, физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями), а также индивидуальные предприниматели и адвокаты.

В соответствии с положениями ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1
статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальными предпринимателями), а также по авторским договорам. Объектами налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзаце четвертом подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых являются выполнение работ, оказание услуг, выплачиваемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что документальное оформление трудовых отношений осуществлялось между физическими лицами и ООО “Тим стаффинг“, ООО “Консультативная группа “ТИМ“, ООО “Тим стаффинг плюс“, ООО “Мастер Стафф“, в то время как Общество никаких трудовых отношений с физическими лицами, предоставляемыми по договорам оказания услуг, не оформляло.

Доказательств, подтверждающих заключение между Обществом и указанными физическими лицами трудовых договоров или подтверждающих факт выплаты Обществом данным физическим лицам денежных средств, налоговый орган не представил.

Таким образом, следует признать, что в рассматриваемом случае отсутствуют установленные ст. 235 НК РФ критерии для отнесения Общества к налогоплательщикам единого социального налога, а также у Общества отсутствует установленный ст. 236 НК РФ объект налогообложения.

С учетом изложенного следует признать правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии у налогового органа правовых оснований для доначисления Обществу по данному эпизоду налога, пени и штрафных санкций.

В отношении доводов налогового органа об отсутствии у Общества экономического основания для заключения договоров оказания услуг по привлечению работников необходимо отметить следующее.

Судом первой инстанции установлено, что Общество с 2002 года в рамках подпункта 19 пункта 1 статьи 264 НК РФ
в целях совершенствования системы управления персоналом и повышения производительности труда заключало договоры со сторонними организациями на предоставления персонала.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 19 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ, а не статьи 246.

Подпунктом 19 пункта 1 статьи 246 НК РФ расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией, отнесены к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 ГК Российской Федерации).

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Так, перечень затрат, подлежащих включению в состав расходов, связанных с производством и реализацией, содержит материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы, включая расходы на ремонт основных средств, направленные на развитие производства и сохранение его прибыльности (статьи 253 - 255, 260 - 264 Налогового кодекса Российской Федерации). Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления
деятельности, направленной на получение дохода.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления
объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12 июля 2006 года N 267-О).

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Таким образом, понесенные Обществом расходы по договорам на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенным со сторонними организациями, равно как и сами совершенные Обществом операции, являются экономически оправданными.

Доводы налогового органа о наличии взаимозависимости между Обществом и его контрагентами по договорам об оказании услуг по предоставлению персонала и о наличии схемы в действиях указанных лиц, направленной на неуплату ЕСН, не подтверждены надлежащими доказательствами, в связи с чем правомерно отклонены судом первой инстанции.

2. По результатам проверки налоговый орган доначислил Обществу НДФЛ в сумме 5605602 руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 1459710 руб.

По мнению налогового органа, Общество неправомерно не перечислило удержанный налог на доходы физических лиц с выплат, произведенных физическим лицам, которые фактически работают
в Тосненском районе Ленинградской области.

В соответствии с требованиями пункта 1 статьи 24 НК РФ обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов лежит на налоговых агентах. Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической уплате (статья 226 НК РФ).

Между тем в рассматриваемом случае налоговый орган обязал Общество уплатить НДФЛ за лиц, с которыми Общество не состояло в трудовых отношениях, по отношению к которым не является налоговым агентом и у кого не удерживало НДФЛ из заработной платы.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что все указанные физические лица являлись и являются работниками ООО “Тим стаффинг“, ООО “Консультативная группа “ТИМ“, ООО “Тим стаффинг плюс“, ООО “Мастер Стафф“. Указанные общества самостоятельно удержали и уплатили все установленные налоги и сборы. Эти обстоятельства подтверждены в ходе проверки (пункт 2.12.6 на странице 14 акта выездной налоговой проверки).

Кроме того, взыскание НДФЛ за счет средств Общества не соответствует требованиям действующего законодательства, поскольку в соответствии со ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Таким образом, следует признать правомерным выводы суда первой инстанции о том, что по данному эпизоду решение налогового органа также подлежит признанию недействительным.

3. В ходе проведения проверки налоговым органом было установлено, что в нарушение п. 4 ст. 174 НК РФ Общество, как налоговый агент, перечислило налог на добавленную стоимость с сумм выплат иностранным юридическим лицам с нарушением срока, а именно: при выплате дохода 27 декабря 2005 года иностранному юридическому лицу Хенкель СЕЕ (Австрия), Хенкель КГАа (Германия), при выплате дохода 30 декабря 2005 года иностранному юридическому лицу Хенкель КГАа Общество при заполнении платежных поручений на перечисление налога на добавленную стоимость, удержанного с дохода иностранных юридических лиц, N 45532 от 27.12.05 на сумму налога 6649892 руб., N 45533 от 27.12.05 на сумму налога 5783062 руб., N 45866 от 30.12.05 на сумму налога 4994756 руб. в поле “Получатель“ были некорректно указаны реквизиты ИНН/КПП налогового органа, что привело к зачислению данных сумм налога на КБК “Невыясненные поступления, зачисляемые в федеральный бюджет“.

В связи с изложенными обстоятельствами в соответствии со ст. 75 НК РФ налоговый орган начислил Обществу пени в общей сумме 161312 руб.

В соответствии с положениями ст. 161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, обязанность исчислить, удержать и уплатить в бюджет соответствующую сумму НДС возлагается на организации, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации указанные товары (работы, услуги).

В силу положений п. 2 ст. 45 НК РФ и п. 4 ст. 24 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налоговым агентом с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогового агента, а при уплате налогов наличными денежными средствами - с момента внесения денежной суммы в счет уплаты налога в банк или кассу органа местного самоуправления либо организацию связи федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области связи.

В пункте 2 статьи 45 НК РФ содержится перечень случаев, при наличии которых налог считается неуплаченным. Так, налог не признается уплаченным в случае отзыва налоговым агентом или возврата банком налоговому агенту (налогоплательщику) платежного поручения на перечисление суммы налога в бюджет (внебюджетный фонд), а также если на момент предъявления налоговым агентом в банк поручения на уплату налога этот налоговый агент имеет иные неисполненные требования, предъявленные к счету, которые в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации исполняются в первоочередном порядке, и налоговый агент не имеет достаточных денежных средств на счете для удовлетворения всех требований.

Судом первой инстанции установлено и налоговым органом не оспаривается, что Общество в установленные ст. 161 НК РФ сроки предъявляло в банк платежные поручения на уплату НДС при наличии достаточного денежного остатка на счете; платежные поручения Обществом не отзывались и банком не возвращались; при заполнении платежных поручений Обществом указан правильный КБК, являющийся в силу положений бюджетного законодательства Российской Федерации необходимым инструментом для правильного распределения средств между бюджетами.

Кроме того, налоговый орган в оспариваемом решении подтверждает, что денежные средства поступили в федеральный бюджет.

Согласно положениям пунктов 1 и 3 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная названной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны уплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Положениями статьи 75 НК РФ не предусмотрено начисление пеней налогоплательщику (налоговому агенту) за период, исчисляемый со дня уплаты налога до дня его зачисления на соответствующий код бюджетной классификации и отражения на КЛС.

Таким образом, следует признать правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в силу пункта 2 статьи 45 НК РФ Общество своевременно и в полном объеме исполнило свои обязанности налогового агента, в связи с чем у налогового органа не имелось оснований для начисления пеней.

С учетом изложенного по данному эпизоду требования Общества правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

4. В ходе проведения проверки налоговый орган установил, что в 2005 году Общество выплачивало в пользу иностранных юридических лиц доходы за следующие услуги: в пользу Henkel Central Eastern Europe GmbH (Австрия) за услуги по предоставлению в аренду оборудования; в пользу Henkel KGaA (Германия) за использование в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности.

По мнению налогового органа, Обществом неправомерно при выплате доходов указанным иностранным юридическим лицам не удерживался и не перечислялся в бюджет налог на прибыль, то есть не исполнена обязанность налогового агента, установленная в ст. 309 и 310 НК, в связи с чем Обществу доначислены пени в сумме 755554 руб. за неисполнение обязанностей налогового агента по перечислению налога за доходы, выплаченные иностранным лицам в 2005 году, и Общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1188014 руб.

Инспекция ссылается на то, что в нарушение ст. 312 НК РФ и п. 5.3 Приказа МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150 представленные Обществом документы, подтверждающие местонахождение компании Henkel Central Eastern Europe GmbH, не заверены компетентным органом Австрийской Республики и не имеют апостиля. Документов, подтверждающих местонахождение Henkel KGaA в 2005 году, в ходе проверки не представлено.

Суд первой инстанции, отклоняя доводы налогового органа относительно неправомерного неудержания налога на прибыль при выплате дохода иностранным юридическим лицам, правомерно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 данной статьи, в валюте выплаты дохода.

В п. 2 ст. 310 НК РФ указано, что исчисление и удержание налога налоговым агентом не производится в случае выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Судом первой инстанции установлено и налоговым органом не оспаривается, что доходы, выплаченные вышеназванным иностранным организациям в силу международных соглашений Российской Федерации с Федеративной Республикой Германия и Австрийской Республикой, не подлежат обложению на территории Российской Федерации.

Обществу как налоговому агенту до выплаты доходов были представлены выданные уполномоченными финансовыми органами иностранных государств и переведенные на русский язык сертификаты, подтверждающие постоянное местонахождение в 2005 году компаний Henkel Central Eastern Europe GmbH и Henkel KGaA соответственно в Австрии и Германии. Данные документы представлены инспекции.

Довод Инспекции о необходимости проставления на таких документах апостиля правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 3 Гаагской конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (Россия присоединилась к Гаагской конвенции с 31 мая 1992 года), единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ совершен.

Минфин России в письме от 05.10.04 N 03-08-07 указывает, что требование российской стороны проставления апостиля на официальных документах, подтверждающих постоянное местонахождение в иностранных государствах организаций и физических лиц, может привести к тому, что налоговые органы иностранных государств, в свою очередь, изменят требования к выданным в Российской Федерации официальным документам, подтверждающим постоянное местонахождение организаций и физических лиц, то есть к российским официальным документам может быть предъявлено требование обязательного апостилирования, что значительно усложнит процедуру оформления таких документов для российских налогоплательщиков.

Таким образом, Минфин России рекомендует принимать неапостилированные официальные документы, выданные на территории иностранных государств, для подтверждения постоянного местонахождения организаций и физических лиц.

Учитывая разъяснения Минфина России как компетентного органа в смысле соглашений об избежании двойного налогообложения, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что у Общества отсутствовала обязанность и основания удерживать налог при выплате вышеназванным иностранным организациям доходов на прибыль, поскольку на момент выплаты доходов Общество обладало надлежащим образом оформленными документами, подтверждающими постоянное местонахождение указанных организаций на территории иностранных государств.

Судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка налогового органа на п. 5.3 Приказа МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150, поскольку указанный документ в силу положений ст. 1 и п. 2 ст. 4 НК РФ не является обязательным для применения налогоплательщиком.

При таких обстоятельствах следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии у налогового органа основания для начислений Обществу по данному эпизоду пеней и привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, также и в силу положений ст. 109 и пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ.

5. В ходе проведения проверки налоговым органом было установлено, что Обществом как налоговым агентом в соответствии с п. 4 ст. 310, ст. 289 НК РФ не представлены в установленный срок сведения (информация) о доходах, выплаченных иностранным юридическим лицам за 1 - 4 кварталы 2004 года, за 1 - 4 кварталы 2005 года, в связи с чем Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 400 руб.

Согласно п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 4 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса РФ, а не пункта 2.

В пп. 4 п. 2 ст. 24 НК РФ этой статьи предусмотрено, что налоговые агенты обязаны представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 2 статьи 310 Налогового кодекса РФ, а не статьи 309.

Согласно п. 1 ст. 310 НК РФ установлено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК за исключением случаев, предусмотренных п. 2 ст. 309 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеются в виду подпункты 1 и 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса РФ, а не статьи 309.

В соответствии с пп. 1 и 4 п. 2 ст. 309 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом за исключением случаев, когда налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации, и в распоряжении налогового агента находится нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах, оформленная не ранее чем в предшествующем налоговом периоде, и случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ.

Согласно п. 4 ст. 310 НК РФ налоговый агент по итогам отчетного (налогового) периода в сроки, установленные для представления налоговых расчетов статьей 289 НК РФ, представляет информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган по месту своего нахождения по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Из содержания приведенных норм следует, что при отсутствии обязанности по исчислению, удержанию у иностранной организации и перечислению в бюджет налога российская организация, являющаяся источником выплаты дохода, не приобретает статуса налогового агента.

Суд первой инстанции, оценив в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ представленные сторонами по делу доказательства, обоснованно установил, что Общество в 2004 - 2005 годах не приобрело статуса налогового агента в отноше“ии доходов, выплачиваемых иностранным юридическим лицам, поскольку на него в силу положений ст. 309 - 312 НК РФ не возлагалось обязанностей по исчислению и удержанию налога. Основания для переоценки данных выводов суда первой инстанции у апелляционного суда отсутствуют.

При таких обстоятельствах по данному эпизоду оспариваемое решение инспекции также правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

Судом первой инстанции полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.07.07 принято без нарушения норм материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения суда.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 п. 1, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.07.07 по делу N А56-4538/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

ПРОТАС Н.И.

Судьи

ПЕТРЕНКО Т.И.

ТРЕТЬЯКОВА Н.О.