Решения и определения судов

Постановление ФАС Московского округа от 16.07.2007, 23.07.2007 N КА-А40/6751-07 по делу N А40-70213/05-76-635 Если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности и

обоснованности решений (определений, постановлений)

арбитражных судов, вступивших в законную силу

16 июля 2007 г. Дело N КА-А40/6751-0723 июля 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 16.07.2007.

Полный текст постановления изготовлен 23.07.2007.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Корневой Е.М., судей Антоновой М.К., Долгашевой В.А., при участии в заседании: от заявителя - ОАО “Самараэнерго“ - Ф., юрисконсульт, дов. N 7 от 29.12.2006; от ответчика - МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 - не явились, рассмотрев 16.07.2007 в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - ОАО “Самараэнерго“ на постановление от 22.03.2007 N 09АП-9277/06-АК Девятого арбитражного апелляционного
суда, принятое судьями Порывкиным П.А., Кораблевой М.С., Крекотневым С.Н., по заявлению ОАО “Самараэнерго“ о признании частично недействительным решения и встречному заявлению МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о взыскании налоговых санкций к ОАО “Самараэнерго“,

УСТАНОВИЛ:

ОАО “Самараэнерго“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании частично недействительным решения налогового органа от 26.08.2005 N 102.

Инспекция обратилась со встречным заявлением о взыскании с ОАО “Самараэнерго“ налоговых санкций в размере 2865737 руб.

Решением суда от 23.05.2006 первоначальное заявление удовлетворено, в удовлетворении встречного заявления отказано на основании ст. ст. 265, 266, 272, 122 НК РФ.

Постановлением от 22.03.2007 решение суда изменено.

Законность постановления в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 2864387 руб. и пени в сумме 44821 руб. проверяется в порядке ст. 284 АПК РФ по кассационной жалобе ОАО “Самараэнерго“, в которой заявитель просит постановление отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

Извещенный в соответствии со ст. ст. 121 - 124 АПК РФ ответчик своего представителя в заседание суда кассационной инстанции не направил, отзыв не представил.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителя заявителя, суд кассационной инстанции считает, что постановление в обжалуемой части подлежит отмене с оставлением в силе решения суда на основании ч. 1 ст. 286, п. 5 ч. 1 ст. 287, ч. ч. 1, 2 ст. 288 АПК РФ, поскольку арбитражным судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права - ст. ст. 75, 109, 122 НК
РФ.

Апелляционная инстанция в постановлении указала, что налоговым органом правомерно установлен состав налогового правонарушения по ст. 122 НК РФ. Вместе с тем, налоговым органом при принятии оспариваемого решения не учтен факт переплаты в размере 32920942 руб. Наличие переплаты в указанном размере установлено как судом первой инстанции, так и арбитражным судом апелляционной инстанции.

Размер переплаты инспекцией не оспаривался, что следует из уточнений к апелляционной жалобе от 20.12.2006 N 55-05/11684-и (л.д. 70, т. 32).

Апелляционный суд, сославшись на указанные обстоятельства, с учетом п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, оставил без изменения решение суда в части отказа в удовлетворении встречного заявления инспекции о взыскании налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ, однако ошибочно отказал в удовлетворении заявления ОАО “Самараэнерго“ в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа о начислении штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 2864387 руб. и пени по ст. 75 НК РФ в сумме 44821 руб. При этом суд апелляционной инстанции неправильно применил ст. ст. 75, 109, 122 НК РФ.

Постановлением установлен факт наличия переплаты по налогу на прибыль, а также подтверждена неправомерность предъявления встречного заявления инспекции о взыскании налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Указанное обстоятельство в силу п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 исключает наличие состава налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ.

В нарушение требований ст. 75 НК РФ с учетом установленного судом и документально подтвержденного факта наличия не учтенной инспекцией переплаты, превышающей размер доначисленного налога, суд апелляционной инстанции неправомерно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании
недействительным решения ответчика в части начисления пени в размере 44821 руб.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 22.03.2007 N 09АП-9277/06-АК Девятого арбитражного апелляционного суда в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 26.08.2005 N 102 в отношении привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа в размере 2864387 руб., а также в части начисления пени в сумме 44821 руб. отменить, решение суда от 23.05.2006 в указанной части оставить в силе.

Взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 в пользу ОАО “Самараэнерго“ госпошлину 1000 руб. по кассационной жалобе.