Решения и постановления судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2008 N 09АП-13762/2008-АК по делу N А40-38059/08-75-105 Требования о признании недействительным решения налогового органа о предложении уплатить недоимку по НДС и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета удовлетворены правомерно, поскольку налогоплательщик представил все необходимые документы, подтверждающие его право на освобождение от налогообложения НДС.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 ноября 2008 г. N 09АП-13762/2008-АК

Дело N А40-38059/08-75-105

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 ноября 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Птанской Е.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2008 по делу N А40-38059/08-75-105, принятое судьей Нагорной А.Н.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи “Ростелеком“ к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о
признании частично недействительным решения налогового органа,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Жуков А.Ю. по доверенности от 18.06.2008 N 12-358, н 01.12.2001;

от ответчика (заинтересованного лица) - Ибрагимов С.Б. по доверенности от 06.05.2008 N 58-07/8403, удостоверение УР N 435117

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2008 удовлетворено заявление Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи “Ростелеком“ (далее - заявитель) о признании недействительным, не соответствующим НК РФ решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган) от 28.03.2008 N 26/16-41 “Об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части пунктов 2 и 3 резолютивной части о предложении уплатить недоимку по НДС в размере 7 050 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

При этом суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований, указав, что заявитель представил все необходимые документы, подтверждающие его право на освобождение от налогообложения НДС.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе приводит доводы о том, что заявителем не были представлены документы, подтверждающие право на представление освобождения от налогообложения операций по реализации руды,
концентратов и других промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, предусмотренные пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя налогового органа, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителя заявителя, просившего оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, заявителем 09.11.2007 в налоговый орган представлена вторая уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за август 2006, в которой была указана реализация лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, на сумму 39 164 руб.

В рамках проведения камеральной проверки указанной налоговой декларации налоговым органом в адрес заявителя направлено требование о предоставлении документов N 58-16-12/1/16267 от 22.11.2006, согласно которому заявитель представил копии документов, подтверждающих реализацию товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению в соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 149 НК
РФ, в том числе договоры поставки, товарные накладные, акты приема-передачи, счета-фактуры а также другие документы.

По итогам камеральной проверки налоговым органом вынесено оспариваемое по настоящему делу решение, которым заявителю было отказано в подтверждении обоснованности применения права на освобождение от налогообложения операций по реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, на сумму 39 164 руб., доначислен НДС в размере 7 050 руб.

В обоснование вынесенного решения налоговый орган приводит доводы о том, что заявителем не были выполнены условия предоставления права на освобождение от налогообложения операций, предусмотренных пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ (реализация лома и отходов, содержащих драгоценные металлы), в связи с чем общество должно было исчислить и уплатить налог с указанных операций.

Ссылается на то, что реализация вторичного сырья, содержащего драгоценные металлы, организациям, осуществляющим заготовку и первичную обработку такого сырья (том числе, механическую переработку лома и отходов, содержащих драгметаллы), подлежит обложению НДС в общеустановленном порядке.

По мнению налогового органа, организации, приобретшие ЛОДМ у заявителя в августе 2006, не относятся к Перечню организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, поскольку полагает, что первичная и иная механическая переработка лома и отходов не является производственной стадией извлечения драгметаллов и, следовательно, не подпадает под льготу, предусмотренную пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Данные доводы налогового
органа правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку при рассмотрении настоящего дела установлено, что заявитель представил все необходимые документы, подтверждающие его право на освобождение от налогообложения НДС.

Как установлено пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, операции по реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы (далее - ЛОДМ), для производства драгоценных металлов и аффинажа на территории РФ освобождены от налогообложения НДС.

Указанный подпункт определяет только одно условие, являющееся обязательным, для получения налогоплательщиком освобождения от налогообложения НДС операций по реализации ЛОДМ, а именно - факт реализации такого лома для производства драгоценных металлов и аффинажа.

Никаких иных специальных условий, выполнение которых необходимо для получения указанного в пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождения от налогообложения НДС, НК РФ не предусматривает.

В НК РФ также отсутствует перечень документов, необходимых для подтверждения права налогоплательщика на соответствующую льготу.

Усматривается, что в выставленном в адрес заявителя требовании N 58-16-12/1/16267 от 22.11.2006 налоговый орган просил заявителя представить первичные документы, необходимые для проведения камеральной налоговой проверки, по коду 1010285 (реализация ЛОДМ) без указания на конкретные документы, которые ему были необходимы.

В ответ на данное требование заявитель письмом от 04.12.2006 N К/38412 представил в налоговый орган первичные документы, счета-фактуры, которые посчитал необходимыми и достаточными для подтверждения своего права на применение льготы в отношении
операции по реализации лома и отходов драгоценных металлов на общую сумму 39 164 руб.

Из представленных документов усматривается, что в указанный период времени заявитель реализовал ЛОДМ следующим покупателям:

ООО “Сфинкс“ по договору N 3/06 от 29.05.2006 на общую сумму 7 908, 39 руб.

При этом п. 1.1. указанного договора было предусмотрено, его предметом является покупка лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, для дальнейшей переработки и аффинажа на специализированных предприятиях с последующей реализацией драгоценных металлов в Госфонд РФ, кредитным учреждениям и другим потребителям в соответствии с действующим законодательством;

ЗАО “ВЭЛКОНТ“ по договору N 21/06/39 от 01.02.2006 на общую сумму в размере 31 255, 39 руб.

При этом п. 1.1. указанного договора было предусмотрено, что ЗАО “ВЭЛКОНТ“ обязуется принять приобретаемые ЛОДМ для последующей переработки, аффинажа и реализации в соответствии с законодательством РФ.

Общая сумма реализации по вышеуказанным договорам составила 39 164 руб.

Из условий данных договоров следует, что контрагенты заявителя приобретают у последнего ЛОДМ именно с целью его последующей переработки на аффинажных заводах.

При этом усматривается, что во всех договорах имеются ссылки на Свидетельства покупателей ЛОДМ о постановке на специальный учет в органах пробирного надзора Минфина РФ.

Следует признать, что в связи с тем, что данные договоры были представлены в налоговый орган, последний имел возможность истребовать дополнительную информацию непосредственно у контрагентов
заявителя в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 93.1 НК РФ, либо у заявителя в порядке ст. 93 НК РФ, однако данным правом не воспользовался.

Налоговый орган в рамках положений, закрепленных в НК РФ, наделен властными полномочиями, позволяющими ему требовать от соответствующих юридических лиц представления документов и информации.

Суд принимает во внимание, что контрагенты заявителя - покупатели ЛОДМ, не обязаны отчитываться перед заявителем о дальнейшем использовании приобретенного ЛОДМ, а заявитель, являясь оператором связи, не наделено полномочиями по контролю за деятельностью приобретателей ЛОДМ.

Из этого следует, что заявитель представил в налоговый орган все необходимые документы, подтверждающие свое право на применение льготы по НДС.

Также усматривается, что заявитель дополнительно представил в материалы дела копии свидетельств о постановке на специальный учет ООО “Сфинкс“ и ЗАО “ВЭЛКОНТ“, ссылки на реквизиты которых были сделаны в договорах с этими организациями, представленных налоговому органу в процессе проведения камеральной проверки и которые не истребовались налоговым органом при проведении камеральной проверки.

Данные свидетельства подтверждают, что контрагенты заявителя являются специализированными организациями, осуществляющими деятельность по переработке лома, содержащего отходы драгоценных металлов, и последующую его сдачу на аффинаж, что в свою очередь свидетельствует о праве заявителя на получение льготы, предусмотренной пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Поскольку из представленных доказательств следует, что контрагенты налогоплательщика, реализующего лом и
отходы, содержащие драгоценные металлы, имеют специальные регистрационные свидетельства, то реализация соответствующих промышленных продуктов не подлежит налогообложению НДС.

Как указано в письме УФНС по г. Москве от 02.07.2004 N 24-11/43856, в целях применения пп. 9 п. 3. ст. 149 НК РФ условие о реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы для последующего производства драгоценных металлов и аффинажа, должно быть отражено непосредственно в договорах, заключаемых налогоплательщиком со специализированными организациями.

Из договоров на поставку ЛОДМ и свидетельств о постановке на специальный учет следует, что все указанные условия для подтверждения обоснованности использования данной льготы заявителем были соблюдены.

Как указано в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды“, установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Анализ представленных по делу доказательств позволяет сделать вывод о том, что намерением заявителя была поставка ЛОДМ для производства драгоценных металлов и аффинажа.

Суд принимает во внимание, что налоговый орган в оспариваемом решении на стр. 3 сам признает, что на основании представленных заявителем копий документов с ООО “Сфинкс“ и ЗАО “ВЭЛКОНТ“, установлено, что ЛОДМ передается для производства
драгоценных металлов и аффинажа на специализированные аффинажные заводы.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что заявитель выполнил все необходимые требования и имел право применить льготу, предусмотренную пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, при условии, что реализованный им лом будет направлен на производство драгоценных металлов и аффинаж.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что счета-фактуры N 37 от 31.08.2006, выставленный в адрес ООО “Сфинкс“, и N 502Ф6000513 от 28.02.2006, выставленный в адрес ЗАО “ВЭЛКОНТ“, составлены с нарушением п. 5 ст. 169 НК РФ, а именно - в графе “Наименование товара“ указано “Драг., металлы“ или “Доходы от реализации материальных ценностей (за период с 01.08.2006 по 31.08.2006)“ (ЗАО “ВЭЛКОНТ“), а в графах 2 “Единица измерения“, 3 “Количество“ и 4 “Цена (тариф) за единицу измерения“ - указано “согласно приложению“ или не заполнены (ООО “Сфинкс“).

По мнению налогового органа, данные документы не могут являться надлежащим подтверждением обоснованности применения освобождения от обложения налогом операции по реализации ЛОДМ.

В связи с наличиями ошибок, связанных с оформлением и выставлением счетов-фактур, налоговый орган даже пришел к выводу, что заявитель реализует не ЛОДМ, а драгоценные металлы, а также указал, что данные счета-фактуры были выставлены с нарушением 5-дневного срока, установленного п. 3 ст. 168 НК РФ.

Вместе с тем, заявителем в
материалы дела был представлен исправленный счет-фактура N 37 от 31.08.2006, выставленный ООО “Сфинкс“, в который были внесены изменения, а именно заполнены все указанные графы и расшифрована сумма реализации, которая приходится на лом золота, серебра, платины и палладия.

Поскольку в данном случае речь не идет о предоставлении налоговых вычетов по НДС, то в соответствии со ст. ст. 168, 169 НК РФ, счет-фактура не является документом, без которого рассматриваемое освобождение от уплаты НДС не считается обоснованным.

В качестве доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что заявитель реализовал ООО “Сфинкс“ именно ЛОДМ, в материалы дела был представлен акт приема-передачи ЛОДМ от 23.08.2006, в котором указано наименование списанного оборудования и количество драгоценных металлов, содержащихся в нем.

Из пояснений заявителя следует, что наличие идентичного акта приема-передачи ЛОДМ от 29.05.2006 связано с тем, что указанный акт приема-передачи был составлен между заявителем и ООО “Сфинкс“ в отношении именно факта передачи ЛОДМ в ООО “Сфинкс“, но не в отношении факта перехода права собственности на этот ЛОДМ от заявителя к ООО “Сфинкс“.

В связи с тем, что на тот момент сторонами не был составлен Протокол согласования цены и согласованы стоимостные показатели поставки, реализация ЛОДМ, несмотря на то, что фактически он уже был передан, не могла быть отражена в учете заявителя как реализация ЛОДМ для целей производства драгметаллов и аффинажа. После завершения всех подготовительных работ, связанных с передачей ООО “Сфинкс“ вышеуказанного лома лигатурным весом, в соответствии с договором были составлены и подписаны акт от 23.08.2006 и протокол согласования цены от 23.08.2006, и был выписан счет-фактура.

Как установлено п. 1 ст. 432 ГК РФ, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно п. 2.3. договора купли-продажи лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, N 3/06 от 29.05.2006 г., заключенного между заявителем и ООО “Сфинкс“, покупатель обязан произвести оплату приобретаемого сырья по договорной стоимости. При этом стоимость, сроки и порядок оплаты оговариваются в протоколе согласования цены, который является неотъемлемой частью договора (п. 1.2. договора).

Таким образом, цена реализуемого ЛОДМ является существенным условием договора.

Из этого следует, что переход права собственности на ЛОДМ к ООО “Сфинкс“ ранее того момента, когда сторонами будет согласовано существенное условие договора о цене реализуемого ЛОДМ, невозможен, в связи с чем только в тот момент, когда сторонами было согласовано это условие и подписан Протокол согласования цены ЛОДМ - 23.08.2008, у заявителя возникло право считать данную передачу ЛОДМ соответствующей требованиям ст. 149 НК РФ, поскольку до этого момента у заявителя не имелось возможности дать стоимостную оценку данной операции.

В отношении ЗАО “ВЭЛКОНТ“ подтверждением того, что передавался именно ЛОДМ, а не драгоценные металлы, являются расчет-паспорт N 8 от 25.07.2006 за драгоценные металлы, поступившие в драгосодержащем сырье, акт приема-передачи ЛОДМ от 24.03.2006 г., акт регистрации партии оборудования N 8 от 24.03.2006, а также сводные описи партии ЛОДМ N 1/1 и N 2./1.

Таким образом, наличие каких-либо дефектов в счете-фактуре не может влиять на право налогоплательщика на освобождение от налогообложения операций по реализации ЛОДМ.

При этом необходимо отметить, что ни в акте камеральной проверки, ни в оспариваемом по настоящему делу решении налогового органа отсутствуют претензий к счетам-фактурам.

Нарушение срока выставления счета-фактуры также не порождает никаких негативных правовых последствий, поскольку НК РФ они не предусмотрены.

Суд принимает во внимание, что согласно правовой позиции ВАС РФ изложенной в Определениях от 01.06.2007 N 5564/07 и от 02.08.2007 N 9340/07 выставление счета-фактуры с нарушением пятидневного срока, установленного пунктом 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в вычете суммы НДС и не может являться основанием для отказа в применении налоговой ставки 0 процентов, поскольку никоим образом не влияет на правомерность применения налоговой ставки 0 процентов.

Ссылка налогового органа на то, что суд первой инстанции не исследовал тот факт, что некоторые документы, представленные заявителем в ходе судебного разбирательства по данному делу, не были представлены ему в ходе камеральной проверки, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В НК РФ не закреплен и перечень документов, необходимых для подтверждения права налогоплательщика на соответствующую льготу.

Усматривается, что в требовании N 58-16-12/1/16267 от 22.11.2006 налоговый орган просил заявителя представить первичные документы, необходимые для проведения камеральной налоговой проверки, по коду 1010285 (реализация ЛОДМ) без указания на конкретные документы, которые ему были необходимы.

В соответствии с данным требованием заявитель письмом от 04.12.2006 N К/38412 представил в налоговый орган все первичные документы, а также счета-фактуры, которые посчитал необходимыми и достаточными для подтверждения своего права на применение льготы в отношении операции по реализации лома и отходов драгоценных металлов на общую сумму 39 164 руб.

Каких-либо писем или требований о представлении дополнительных документов налоговый орган в адрес заявителя не направлял.

Как следует из содержания п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таких доказательств при рассмотрении настоящего дела налоговым органом не представлено.

Изложенное позволяет сделать вывод, что налоговый орган посчитал документы, представленные заявителем при проведении камеральной проверки, достаточными для подтверждения права налогоплательщика на применение налоговой льготы.

Довод налогового органа о том, что истребование документов, подтверждающих правомерность применения налоговой льготы, является его правом, а не его обязанностью, не соответствует ст. 33 НК РФ.

Истребование документов в порядке ст. 88 НК РФ является правом налоговых органов, предусмотренным ст. 31 НК РФ, однако реализация прав налоговых органов является обязанностью должностных лиц налоговых органов.

Налоговый орган в апелляционной жалобе приводит доводы о том, что заготовка вторичного сырья и первичная обработка не является производством драгоценных металлов и, следовательно, не подпадает под льготу, предусмотренную пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Данный довод налогового органа отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, операции по реализации ЛОДМ для производства драгоценных металлов и аффинажа на территории РФ освобождены от налогообложения НДС.

В статье 1 Федерального закона Российской Федерации от 26.03.1998 N 41-ФЗ “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“ (далее - ФЗ “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“) определены понятия производства и аффинажа драгоценных металлов. Под производством драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы; аффинаж драгоценных металлов. При этом аффинаж драгоценных металлов - это процесс очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам.

Таким образом, процесс производства драгоценных металлов является многостадийным и включает в себя, в том числе использование механических, химических, металлургических и других процессов с целью извлечения драгоценных металлов, а аффинаж является только одним из этапов производства в тех случаях, когда требуется очистка драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, а также доведение драгоценных металлов до соответствующего качества.

В соответствии с п. 3.2 Инструкции “О порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении“, утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации (далее - Минфин РФ) от 29.08.2001 N 68н, первичная обработка лома драгоценных металлов представляет собой подготовку собранного или заготовленного лома драгоценных металлов, включая демонтаж и разборку аппаратуры, произведенного оборудования, вычислительной и прочей техники, с целью извлечения деталей и узлов, содержащих драгоценные металлы, с последующей их сортировкой для переработки.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что из определений понятий “предприятия-заготовители“, “предприятия-переработчики“ и “аффинажные заводы“, приведенных в пункте 2 Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.1994 N 756, следует, что понятия “первичная обработка“ и “производство драгоценных металлов“ разграничены законодательством.

Вместе с тем, указанное Постановление Правительства РФ было принято в 1994, то есть до принятия Федерального закона “О драгоценным металлах и драгоценных камнях“, вследствие чего, применяется в части, не противоречащей данному Закону.

ФЗ “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“ не выделяет в качестве отдельной операции первичную обработку драгоценных металлов.

Напротив, из содержания понятия “производство драгоценных металлов“, приведенном в ст. 1 указанного Закона, следует, что первичная обработка драгоценных металлов входит в процесс их производства (“извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы“).

Следовательно, вывод налогового органа о том, что первичная и иная механическая переработка лома и отходов не является производственной стадией извлечения драгметаллов, является необоснованным.

Поскольку налоговый орган исходит из ошибочного предположения, что первичная обработка ЛОДМ не является производственной стадией извлечения драгоценных металлов, вопрос о том, используют ли контрагенты Общества приобретенный ЛОДМ для производства драгоценных металлов и аффинажа, либо занимаются подготовкой лома для использования его в производстве драгоценных металлов, с точки зрения законодательства о налогах и сборах, не имеет правового значения, поскольку подготовка лома для использования его в производстве драгоценных металлов является первоначальной и обязательной стадией указанного производства.

Налоговый орган на основании условий договоров с ООО “Сфинкс“ и ЗАО “ВЭЛКОНТ“ делает вывод о том, что данные контрагенты производством и аффинажем самостоятельно не занимаются, а лишь занимаются скупкой ЛОДМ для дальнейшей переработки и аффинажа.

Данный довод налогового органа отклоняется судом в силу следующего.

Как установлено ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Поскольку предметом данных договоров является купля-продажа ЛОДМ, в них, по общему правилу, не может содержаться каких-либо условий о переработке данного сырья покупателем, за исключением цели его приобретения и условий, связанных с порядком расчетов.

Сделать вывод о том, занимается ли конкретная организация, которая приобрела ЛОДМ у заявителя, его переработкой (прежде всего - первичной) или нет, можно только проанализировав хозяйственную деятельность данной организации.

При этом необходимо учитывать, что даже те организации, которые приобретают ЛОДМ, но не имеют оборудования для его переработки, в связи с чем, на договорной основе привлекают для этого соответствующие аффинажные заводы, с точки зрения законодательства о налогах и сборах будут рассматриваться как организации, осуществляющие операции по реализации ЛОДМ для производства драгоценных металлов и аффинажа.

Довод налогового органа о том, что покупатели ЛОДМ (ООО “Сфинкс“ и ЗАО “ВЭЛКОНТ“) не относятся к специализированным аффинажным заводам, которые согласно Перечню организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 17.08.1998 N 972, вправе осуществлять аффинаж, отклоняется, поскольку в указанном Перечне содержатся данные только об организациях, непосредственно осуществляющих аффинаж драгоценных металлов.

При этом информация о лицах, поставленных на специализированный учет в связи с осуществлением переработки и иных операций с драгоценными металлами, помимо аффинажа, в нем не содержится.

Необходимо отметить, что пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ указывает на реализацию ЛОДМ не только для аффинажа, но, в первую очередь, для производства драгметаллов, включающего в себя согласно Федеральному закону от 26.03.1998 N 41-ФЗ “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“ аффинаж в том числе, наряду с переработкой.

Кроме того, в ст. 149 НК РФ не содержится требований к реализации ЛОДМ только на аффинажные заводы.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что судом первой инстанции не было принято во внимание, что согласно пункту 7 Положения о совершении с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.1994 N 756 вторичное сырье (к которому относится и ЛОДМ) подлежит продаже его владельцами Комитету Российской Федерации по драгоценным металлам и драгоценным камням, предприятиям-заготовителям и скупочным предприятиям.

При этом пунктом 8 указанного Положения предусмотрено, что продажа предприятиями-заготовителями и скупочными предприятиями вторичного сырья другим субъектам, равно как и заключение договоров на его переработку не с аффинажными заводами, не допускается.

Исходя из этого, налоговый орган полагает, что документы, представленные заявителем, не могут являться подтверждающими для применения указанной льготы.

Данный довод налогового органа противоречит действующему законодательству, поскольку указанное Постановление Правительства РФ было принято в 1994, то есть до принятия Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“, в связи с чем применяется в части, не противоречащей данному Закону.

Пунктом 4 ст. 22 Федерального закона “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“ предусмотрено, что собранные лом и отходы подлежат обязательному учету и могут обрабатываться (перерабатываться) собирающими их организациями, в том числе воинскими частями и воинскими формированиями, для вторичного использования или реализовываться организациям в соответствии с настоящим Федеральным законом для дальнейшего производства и аффинажа драгоценных металлов и рекуперации драгоценных камней.

Следовательно, в данной части Постановление Правительства РФ от 30.06.1994 N 756 вступило в противоречие с федеральным законом, в связи с чем, подлежит применению Федеральный закон “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“.

Суд принимает во внимание, что согласно Постановлению Правительства РФ от 25.06.1992 N 431 “О порядке сбора, приемки и переработки лома и отходов драгоценных металлов и драгоценных камней“, действующему в настоящее время, сбор и первичная обработка лома и отходов драгоценных металлов и драгоценных камней могут производиться всеми юридическим лицам и гражданам Российской Федерации на основании регистрационных удостоверений, выдаваемых Комитетом драгоценных металлов и драгоценных камней при Министерстве финансов Российской Федерации.

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

При рассмотрении настоящего дела налоговый орган не доказал правомерности и обоснованности оспариваемого по настоящему делу решения.

Как установлено ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007 г. N 117 “Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации“.

На основании изложенного и ст. ст. 149, 165, 176 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2008 по делу N А40-38059/08-75-105 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы п“ крупнейшим налогоплательщикам N 7 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И.КАТУНОВ

Судьи:

Е.А.ПТАНСКАЯ

Л.А.ЯРЕМЧУК