Решения и постановления судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2008 по делу N А40-7507/08-20-6 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части наличия недоимки по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, завышения НДС, начисленного к возмещению на основании налоговой декларации, привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату данных налогов удовлетворено, так как налоговым органом не представлено доказательств наличия недоимки по указанным налогам, в связи с чем и обязанности по уплате пеней по указанным налогам не возникло.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 8 октября 2008 г. по делу N А40-7507/08-20-6

Резолютивная часть решения объявлена 01 октября 2008 г.

Полный текст решения изготовлен 08 октября 2008 г.

Арбитражный суд в составе:

Судьи Б.

протокол вела судья Б.

с участием от заявителя - Д., дов. от 07.02.2008 N 2/0702, Н.А.С., дов. N 3/0702 от 07.02.2008, от ответчика - Ж., дов. от 08.11.2007 N 06-64/40001/4, удост. УР N 402529

рассмотрел дело по заявлению ООО “ПУБЛИСИС ЮНАЙТЕД“

к ИФНС России N 7 по г. Москве

о признании недействительным

решения от 19.11.2007 N 14-11/РО/17 (в части)

установил:

ООО “ПУБЛИСИС ЮНАЙТЕД“ обратилось в арбитражный суд с заявлением (с учетом уточнения) к ИФНС России N 7
по г. Москве о признании недействительным решения от 19.11.2007 N 14-11/РО/17 в части выводов о наличии у заявителя недоимки по уплате НДС в размере 1504324,46 руб., налога на прибыль в размере 1989241,59 руб.; единого социального налога (взносов) в размере 3034 руб.; завышения НДС, начисленного к возмещению на основании налоговой декларации по НДС за январь 2005 г. в размере 54893,28 руб.; привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ, в отношении начисленных сумм налогов; начисления пени за несвоевременную уплату указанных сумм налогов.

Заявление мотивировано тем, что решение Инспекции в оспариваемой части нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен по доводам, изложенным в решении (т. 2, л.д. 1 - 45), отзыве (т. 5, л.д. 117 - 126) и письменных пояснениях (т. 7, л.д. 25 - 27).

Оценив в совокупности представленные доказательства, выслушав представителей сторон, суд считает заявление подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки, проведенной за период деятельности заявителя с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г., ответчиком составлен акт выездной налоговой проверки от 28.09.2007 г. N 14-11/А/18 (т. 1, л.д. 64 - 99), по которому заявителем были представлены возражения. Акт выездной налоговой проверки
и другие материалы налоговой проверки, а также представленные заявителем письменные возражения по указанному акту были рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) ответчика, в результате ответчиком принято решение, в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности на общую сумму 706252,27 руб. (пункт 1 резолютивной части решения), в том числе 300864,89 руб. штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату суммы НДС, в результате неправильного исчисления налога; 107689,6 руб. штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату суммы налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в результате занижения налоговой базы; 293941,98 руб. штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату суммы налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в результате занижения налоговой базы; 3149 руб. штраф, предусмотренный статьей 123 Налогового кодекса РФ за неполную уплату НДФЛ; 537,6 руб. штраф, предусмотренный статьей 123 Налогового кодекса РФ за неполную уплату ЕСН (ФБ); 4 руб. штраф, предусмотренный статьей 123 Налогового кодекса РФ за неполную уплату ЕСН (ФФОМС); 65,2 руб. штраф, предусмотренный статьей 123 Налогового кодекса РФ за неполную уплату ЕСН (ТФОМС). Заявителю начислены пени на общую сумму 706252,27 руб. (пункт 2 резолютивной части решения), в том числе: 290874,25 руб. общая сумма пени по
налогу на прибыль; 247881,01 руб. общая сумма пени по НДС; 1670,06 руб. сумма пени по НДФЛ; 1316,37 руб. сумма пени по ЕСН в части ФБ; 9,84 руб. сумма пени по ЕСН в части ФФОМС; 159,67 руб. сумма пени по ЕСН в части ТФОМС. Заявителю предложено уплатить недоимку по налогам на общую сумму 3519131,37 руб. (подпункт 3.1. пункта 3 резолютивной части решения), в том числе: 538448 руб. недоимка по налогу на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет; 1469709,91 руб. недоимка по налогу на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ; 1504324,46 руб. недоимка по НДС; 3615,46 руб. недоимка по НДФЛ; 2688 руб. недоимка по ЕСН в части ФБ; 20 руб. недоимка по ЕСН в части ФФОМС; 326 руб. недоимка по ЕСН в части ТФОМС. Заявителю предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, в том числе уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за январь 2005 г. в сумме 54893,28 руб. Заявитель полагает, что решение является незаконным в части выводов о неуплате налога на прибыль в размере 1989241,54 руб. (538448 + 1469709,91); неуплате налога на добавленную стоимость в размере 1504324,46 руб.; неуплате единого социального налога (взносов) в размере 3034 руб. (2688 + 20 + 326); завышении НДС, начисленного
к возмещению на основании налоговой декларации по НДС за январь 2005, в размере 54893,28 руб.; начислении пени на вышеуказанные суммы налогов; привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа, исчисленного с вышеуказанных сумм налогов.

Согласно подпункту 1 пункта 1.1. мотивировочной части решения заявитель учел расходы, связанные с приобретением услуг по организации представительской встречи у ООО “Фаэтон“, с нарушением статьи 252, подпункта 22 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ, поскольку в ходе проверки не представлены в полном объеме документы, служащие документальным подтверждением представительских расходов (страница 2 решения); произведенные заявителем расходы не являются представительскими, поскольку относятся к расходам на организацию развлечений и отдыха, которые не должны уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль (страницы 9 - 11 решения), заявителем получена необоснованная налоговая выгода в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму затрат, произведенных при приобретении услуг по организации представительской встречи у ООО “Фаэтон“ (страницы 3 - 9 решения).

Неправомерным, по мнению заявителя, является вывод ответчика о неподтверждении заявителем представительских расходов вследствие непредставления заявителем акта об осуществлении представительских расходов, подписанного руководителем организации, с указанием сумм фактически произведенных представительских расходов; отчета о представительских расходах, содержащего сведения о целях представительских мероприятий, о дате и месте проведения, программе мероприятий, составе приглашенных и принимающих, величине представительских
расходов.

Согласно пункту 2 статьи 264 Налогового кодекса РФ к представительским расходам относятся расходы налогоплательщика на официальный прием (в том числе завтрак, обед, или иное аналогичное мероприятие) и обслуживание представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества.

Нормами пункта 2 статьи 264 Налогового кодекса РФ, а также нормами иных статей Налогового кодекса РФ не предусмотрен какой-либо перечень документов, подтверждающих обоснованность представительских расходов. Соответственно налогоплательщик имеет право подтвердить представительские расходы любыми документами, а вывод ответчика о неподтверждении заявителем представительских расходов в связи с непредставлением вышеуказанных документов, не основан на нормах налогового законодательства.

Исходя из норм Налогового кодекса РФ, налогоплательщик вправе представить любые документы, подтверждающие обоснованность и экономическую оправданность понесенных налогоплательщиком представительских расходов.

Из материалов дела усматривается, что заявителем в целях поддержания взаимного сотрудничества с основными заказчиками рекламных услуг, а также с основными субподрядчиками, на основании приказа директора от 01.12.2004 была организована представительская встреча на 140 человек, которая прошла в помещении ресторана “Le Club“.

В подтверждение обоснованности представительских расходов заявитель представил ответчику многочисленные документы, в том числе: приказ директора от 01.12.2004 на организацию представительской встречи, список участников представительской встречи, список договоров, заключенных с участниками представительской встречи, предварительную смету, программу проведения представительской встречи, отчет административного директора Л., договор от 15.12.2004 N 68,
акт от 16.12.2004, платежное поручение об оплате услуг от 16.12.2004 N 450, счет N 68 от 15.12.2004, счет-фактуру N 68 от 15.12.2004 (т. 2, л.д. 47 - 52).

Из приказа директора от 01.12.2004 (т. 2, л.д. 58) следует, что целью проведения представительской встречи является поддержание сотрудничества с ключевыми клиентами и подрядчиками заявителя.

Из сопоставления данных списка участников представительской встречи и списка договоров, заключенных с участниками представительской встречи, следует, что участники представительской встречи являются либо заказчиками рекламных услуг, с которыми заявитель находится в договорных отношениях, либо субподрядчиками заявителя.

Из Программы мероприятий представительской встречи и объяснений административного директора Л. следует, что на представительской встрече был организован показ рекламных роликов, изготовленных заказчиком, участвовавших в рекламных фестивалях, конкурсах, объявлено о награждении ряда работ заказчика на рекламных фестивалях, конкурсах.

То есть, в ходе представительской встречи основным клиентам и субподрядчикам заявителя был продемонстрирован ряд работ заявителя за прошедший год, удостоившихся награждением на общероссийских и международных конкурсах рекламных работ. Кроме того, основные клиенты и субподрядчики заявителя были ознакомлены с результатами участия работ, выполненных заявителем, в различных общероссийских и международных фестивалях и конкурсах рекламных работ. Клиентам заявителя, присутствовавшим на представительской встрече, были продемонстрированы грамоты, которыми были награждены во время рекламных фестивалей работы заявителя, что также подтверждает, что целью проведения встречи являлось не
проведение каких-либо увеселительных мероприятий, а поддержание сотрудничества.

Согласно Программе мероприятий, представительская встреча включала проведение такого мероприятия, как выступление генерального директора о достижениях заявителя в прошедший период и перспективах развития заявителя и сотрудничества с клиентами (новые виды рекламных услуг).

То есть основные клиенты и субподрядчики заявителя во время проведения представительской встречи были проинформированы о перспективах и направлении деятельности заявителя в следующем году (новые виды рекламных услуг), а также получили предложение продолжить сотрудничество в следующем году.

Из отчета Л., являвшейся административным директором заявителя и занимавшейся организацией проведения представительской встречи 16.12.2004, следует, что представительская встреча состоялась, претензий к организатору представительской встречи нет, стоимость расходов по организации проведения представительской встречи составляет 359856 руб.

Представленные заявителем договор от 15.12.2004 N 8, акт от 16.12.2004, платежное поручение об оплате услуг от 16.12.2004 N 450, счет N 68 от 15.12.2004, счет-фактура N 68 от 15.12.2004, документально подтверждают факт оказания ООО “Фаэтон“ услуг, связанных с организацией официального приема в помещении ресторана “Le Club“, в том числе, бронирование банкетного зала, обеспечение приготовления и подачи блюд в соответствии с предварительной сметой, организация обслуживания во время официального приема в соответствии с Программой мероприятий представительской встречи.

Таким образом, все представленные заявителем документы подтверждают оказание услуг ООО “Фаэтон“, связанных с организацией представительской встречи в помещении ресторана “Le Club“,
целью проведения которой являлось именно поддержание сотрудничества с ключевыми клиентами и подрядчиками заявителя.

В связи с изложенным, суд считает решение в части неподтверждения представительских расходов вследствие не представления заявителем акта об осуществлении представительских расходов, отчета, содержащего сведения о целях представительских мероприятий, о дате и месте проведения, программе мероприятий, составе приглашенных и принимающих, является неправомерным.

Суд считает неправомерной позицию ответчика, изложенную в подпункте 1 пункта 1.1 мотивировочной части решения в части вывода о том, что произведенные заявителем расходы относятся к расходам на организацию развлечений и отдыха, которые не должны уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Как указывает заявитель, довод ответчика о том, что произведенные заявителем расходы не являются представительскими, а относятся к расходам на организацию развлечений и отдыха (новогодний банкет), по сути, является новым обоснованием доначисления налогов, не указанным в акте выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих, вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения.

Поскольку данный довод не был указан ответчиком в акте выездной налоговой проверки, заявитель был лишен права на представление своих возражений по вышеуказанному доводу ответчика.

Вместе с тем, указанный довод рассматривался судом в
ходе судебного разбирательства по делу в совокупности с иными доводами, приведенными сторонами по настоящему делу.

Из акта выездной налоговой проверки следует, что расходы заявителя, связанные с приобретением услуг у ООО “Фаэтон“ являются именно представительскими, но не могут учитываться при исчислении налога на прибыль, поскольку заявителем не представлен ряд документов (акт об осуществлении представительских расходов и отчет о представительских расходах).

Вывод ответчика о том, что расходы предприятия по оплате услуг ООО “Фаэтон“, являются расходами по организации развлечений и отдыха (новогодний банкет), не соответствует имеющимся доказательствам.

Заявителем представлено документальное обоснование обстоятельств, свидетельствующих о том, что заявителем были понесены расходы по организации представительской встречи с основными клиентами и субподрядчиками заявителя с целью поддержания взаимного сотрудничества.

Из представленных заявителем ответчику в ходе проведения выездной налоговой проверки документов не следует, что, расходы, понесенные заявителем в связи с организацией встречи с основными клиентами и субподрядчиками, являются расходами по организации развлечений и отдыха.

Характер проведенных во время представительской встречи мероприятий, в том числе: демонстрация лучших работ заявителя (рекламных роликов) перед своими клиентами, доведение до клиентов информации о награждении ряда рекламных работ заявителя на фестивалях, конкурсах рекламы, доведение до клиентов информации о достижениях заявителя, о перспективах развития заявителя, предложение продолжить сотрудничество в новом году, свидетельствует о том, что они не являлись увеселительными мероприятиями, а были направлены на поддержание взаимного сотрудничества с основными клиентами заявителя.

В обоснование вывода о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды на сумму затрат, понесенных заявителем при приобретении услуг по организации представительской встречи у ООО “Фаэтон“, (страница 6 решения) в решении содержатся следующие обстоятельства предоставление ООО “Фаэтон“ бухгалтерской и налоговой отчетности в Инспекцию ФНС по месту учета без отражения реального дохода; непредставление ООО “Фаэтон“ бухгалтерской и налоговой отчетности за период, в котором была совершена хозяйственная операция; отсутствие в штате ООО “Фаэтон“ сотрудников, невозможность установить конкретных исполнителей; разноплановый характер работ, за которые денежные средства поступали ООО “Фаэтон“; списание денежных средств с расчетного счета ООО “Фаэтон“ в течение одного - двух дней; отсутствие платежей, подтверждающих фактическую деятельность ООО “Фаэтон“ (аренда офисов, коммунальные платежи); подписание документов (договора, акта, счета-фактуры), связанных с оказанием услуг ООО “Фаэтон“, неуполномоченным лицом.

Все вышеуказанные обстоятельства, приведенные в решении, не доказывают, по мнению заявителя, что ООО “Фаэтон“ не выполняло и не могло выполнить своих обязательств по договору от 15.12.2004 N 68, заключенному с заявителем, а выступало лишь в качестве “прикрытия“ для создания данных затрат в целях получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, а также непроявление заявителем должной осмотрительности при заключении договора с ООО “Фаэтон“.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 договора ООО “Фаэтон“ обеспечило организацию официального приема в помещении ресторана “Le Club“, в том числе был забронирован банкетный зал, обеспечено приготовление и подача блюд в соответствии с предварительной сметой, организовано обслуживание во время официального приема в соответствии с Программой официальной встречи. Факт оказания услуг подтверждается также свидетельскими показаниями сотрудника заявителя Л., полученными в ходе судебного заседания 01.09.2008 и отраженными в протоколе (т. 7, л.д. 54).

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину производственных расходов.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, расходы по организации представительской встречи ООО “Фаэтон“, были правомерно учтены заявителем при исчислении налога на прибыль в соответствии со статьями 247, 252, подпунктом 22 пункта 1 статьи 264, пунктом 2 статьи 264 Налогового кодекса РФ.

Нормы главы 25 Налогового кодекса РФ не ставят право на налогоплательщика на уменьшение доходов при исчислении налога на прибыль, на сумму произведенных расходов в зависимости от уплаты налогов контрагентами (продавцами товаров, работ, услуг). Контрагенты (продавцы товаров, работ, услуг) являются самостоятельными налогоплательщиками. Налоговые органы обязаны в силу статей 32, 82 и 87 Налогового кодекса РФ осуществлять контроль за соблюдением налогового законодательства и вправе в порядке статей 45, 47 Налогового кодекса РФ решить вопрос о принудительном исполнении этими налогоплательщиками обязанности, установленной Налоговым кодексом РФ.

Содержащиеся в решении доводы относительно отсутствия в штате ООО “Фаэтон“ сотрудников, которые могли бы оказать услуги по организации официального приема, отсутствия платежей, подтверждающих фактическую деятельность ООО “Фаэтон“ (аренда офисов, коммунальные платежи), по мнению заявителя, не доказывают невозможность оказания услуг со стороны ООО “Фаэтон“. Отсутствие у ООО “Фаэтон“ вышеуказанных платежей подтверждается банковской выпиской о движении денежных средств по расчетному счету в одном банке. Однако из решения не следует, что у ООО “Фаэтон“ счет открыт только в одном банке.

Характер оказанных ООО “Фаэтон“ услуг (бронирование зала, обеспечение приготовления и подачи блюд, организация обслуживания в соответствии с Программой официальной встречи) свидетельствует о том, что для их оказания не требуется какого-либо штата сотрудников. Услуги могли быть оказаны одним физическим лицом, которое и подписало непосредственно договор от 15.12.2004 N 68 и иные документы, связанные с исполнением договора. Кроме того, ООО “Фаэтон“ могло нанять работников для выполнения работ, оказания услуг по договору о предоставлении персонала, заключенному с другой организацией. Предусмотренные договором от 15.12.2004 N 8 услуги могли быть оказаны ООО “Фаэтон“ и при отсутствии у указанной организации арендованных офисных помещений.

Нормами гражданского законодательства не предусмотрено, что коммерческие предприятия могут обладать правоспособностью и осуществлять деятельность лишь при наличии у них офисного помещения. Правоспособность юридического лица также не зависит от количественного состава работников организации.

В связи с изложенным, отраженные в решении факты, не подтверждают отсутствие у заявителя права на уменьшение полученных доходов на расходы по оплате услуг ООО “Фаэтон“ по организации представительской встречи.

Содержащийся в решении довод ответчика о подписании документов (договора, акта, счета-фактуры), связанных с оказанием услуг ООО “Фаэтон“, неуполномоченным лицом, является необоснованным.

Так, в частности, согласно решению (абзац 6 на странице 3) гражданин К., который согласно документам являлся директором ООО “Фаэтон“, от дачи объяснения отказался, что также следует из письма ОВД Ростокино СВАО г. Москвы от 24.07.2007 N 967 (т. 6, л.д. 35). Иных документов в отношении установления, либо неустановления факта подписания документов К., либо другими лицами, полученных с соблюдением установленного порядка, налоговым органом не представлено.

В связи с изложенным вывод о подписании документов (договора, акта, счета-фактуры), связанных с оказанием услуг ООО “Фаэтон“, неуполномоченным лицом, не обоснован.

Кроме того, при заключении договора от 15.12.2004 N 8 с ООО “Фаэтон“ заявитель затребовал у представителя ООО “Фаэтон“, заключавшего договор, учредительные документы и свидетельство о внесении в реестр юридических лиц. Из представленных ООО “Фаэтон“ документов следовало, что ООО “Фаэтон“ не относится к числу организаций, которые созданы незадолго до заключения договора (организация зарегистрирована в налоговом органе в апреле 2004 г., договор заключен в декабре 2004 г.). Кроме того, из решения следует, что ООО “Фаэтон“ сдавало отчетность за 9 месяцев 2004 года, то есть непосредственно перед заключением договора с заявителем. Соответственно заявитель не мог знать о том, что ООО “Фаэтон“ после заключения договора с заявителем не будет исполнять свои налоговые обязательства по представлению отчетности и уплате налогов.

Из пункта 1.1. решения следует, что согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 год, представленной в инспекцию, расходы заявителя составили 223715698 руб. Согласно пункту 1.1. решения заявитель необоснованно занизил налоговую базу за 2004 год на сумму расходов в размере 361873,72 руб.

Таким образом, сумма правомерно учтенных заявителем расходов значительно превышает сумму расходов, которые согласно решению неправомерно учтены при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, что подтверждает добросовестность заявителя как налогоплательщика.

В связи с изложенным, вывод, содержащийся в подпункте 1 пункта 1.1. мотивировочной части решения, о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на 304962,72 руб. и, соответственно налога на прибыль в размере 73191 руб. (304 962,72 x 24%) является неправомерным.

Как указывает заявитель, неправомерным является подпункт 1 пункта 2.2. решения, согласно которому заявитель необоснованно в 2005 году предъявил к вычету по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту НДС), сумму НДС сумму 54893,28 руб., уплаченную ООО “Фаэтон“ за услуги по организации представительской встречи.

Согласно пункту 2.2. мотивировочной части решения НДС не подлежит принятию к вычету в связи с тем, что представительские расходы отнесены заявителем на затраты, которые документально не подтверждены, экономически не оправданы и не относятся к производственной деятельности, направленной на получение дохода; представительские расходы не использовались при осуществлении операций, облагаемых НДС.

Согласно статьям 171, 172 Налогового кодекса РФ налогоплательщики имеют право уменьшить общую сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, на налоговые вычеты - сумму НДС, уплаченную поставщикам приобретенных товаров, работ, услуг, используемых при осуществлении операций, облагаемых НДС. Вычеты производятся на основании счетов-фактур после принятия приобретенных товаров (работ, услуг) к учету. Пунктом 7 статьи 171 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, уплаченные по расходам на командировки и представительским расходам, принимаемым к вычету при исчислении налога на прибыль организаций.

Судом установлено, что приобретенные заявителем у ООО “Фаэтон“ услуги по организации представительской встречи, правомерно учтены при исчислении налога на прибыль.

В связи с чем, вычеты в размере 54893,28 руб. применены заявителем правомерно, на основании статей 171, 172 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 1.2. мотивировочной части решения, заявитель при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 г. завысил расходы на сумму 8005450,92 руб., в том числе: 7983543,92 руб. - расходы по финансово-хозяйственным отношениям с ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“, ООО “Инфотек“; 21907 руб. - расходы на ремонт арендованных автомобилей.

По мнению заявителя, вывод относительно завышения расходов по финансово-хозяйственным отношениям с ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“, ООО “Инфотек“ в сумме 7983543,92 руб., является необоснованным.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки не было подтверждено фактическое приобретение услуг и имущества у указанных организаций вследствие того, что указанные организации не являлись реальными участниками предпринимательских отношений; сведения, содержащиеся в представленных документах, связанных с взаимоотношениями с указанными организациями, являлись недостоверными; указанные организации не обладали соответствующей правоспособностью, являлись “мнимыми“ контрагентами, выступали в качестве “прикрытия“ для создания затрат в целях получения предприятием необоснованной налоговой выгоды.

Вышеуказанные выводы сделаны ответчиком в связи с тем, что в ходе проведения встречных проверок ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“, ООО “Инфотек“ было установлено, что: указанные организации не располагаются по месту их нахождения, указанному в учредительных документах; получение доходов указанными организациями при отсутствии общехозяйственных расходов; пояснения физических лиц, являвшихся учредителями, директорами указанных организаций, из которых следует, что они не являлись учредителями и директорами.

Как указывает заявитель, фактическое приобретение товаров (работ, услуг) заявителем у ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“, ООО “Инфотек“ подтверждено документами, не содержащими каких-либо противоречий неточностей, недостоверных сведений; содержащиеся в решении доводы не доказывают факта невыполнения ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“, ООО “Инфотек“ работ (услуг), поставки товара; из решения не следует, что заявитель в период заключения и исполнения договоров с ООО “Верон“, ООО “Дейли Маркетинг“, ООО “Инфотек“ обладал информацией, вызывающей сомнение в добросовестности вышеуказанных контрагентов; ООО “Верон“, ООО “Дейли Маркетинг“, ООО “Инфотек“ являлись реальными участниками предпринимательских отношений, обладающими правоспособностью.

В подтверждение факта оказания ООО “Верон“ услуг по предоставлению оборудования в аренду заявителем были представлены ответчику: договор от 12.10.2005, заключенный с ООО “Верон“, акт оказания услуг по аренде от 31.10.2005, акт сдачи-приемки оборудования от арендодателя арендатору от 12.10.2005, акт сдачи-приемки оборудования от арендатора арендодателю от 01.11.2005, счет-фактура N 1031 от 31.10.2005, счет 38927 от 14.10.2005, счет 40292 от 21.11.2005, платежное поручение 316 от 22.11.2005, платежное поручение 297 от 21.11.2005 (т. 2, л.д. 70 - 81).

Предоставленное ООО “Верон“ оборудование было использовано заявителем для оказания услуг по организации промоакции для ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ в рамках программы “HP Brend Comers“. Так, в частности, в соответствии с приложением от 12.10.2005 N 97 к договору от 03.01.2005 заявитель был обязан арендовать, доставить и разместить предусмотренное перечнем оборудование в соответствии адресной программой в целях проведения промоакции товара ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“.

Проводимая заявителем промоакция представляла собой рекламное мероприятие, при проведении которого, в магазинах, осуществляющих розничную продажу, в соответствии с адресной программой, было размещено арендованное оборудование в целях рекламирования промоутерами товара заказчика - ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“.

Как указывает заявитель, факт оказания услуг заявителем ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ с использованием арендованного у ООО “Верон“ оборудования подтверждается актом от 31.10.2005 об оказании услуг заявителем ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“. Факт оказания услуг ООО “Верон“ заявителю подтверждается также отсутствием у заявителя оборудования, аналогичного взятого в аренду у ООО “Верон“, что подтверждается объяснительной запиской от 08.02.2008 г. Поскольку у заявителя отсутствовало оборудование, аналогичное оборудованию, арендованному у ООО “Верон“, то заявитель не смог бы оказать услуги ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“, если бы не арендовал оборудование у ООО “Верон“.

Кроме того, из пункта 1 приложения от 12.10.2005 N 97 к договору от 03.01.2005 не следует, что заявитель обязан сам предоставить ЗАО “Хьюлетт-Паккард“ указанное в приложении оборудование, а предусмотрено, что заявитель по поручению ЗАО “Хьюлетт-Паккард“ обеспечивает подготовку и реализацию рекламного проекта, в том числе обеспечивает аренду необходимого для реализации проекта оборудования (то есть, заключение договора аренды оборудования).

Содержащееся в решении утверждение о том, что оборудование для проведения рекламного мероприятия могло быть предоставлено ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ ничем не подтверждено. Заявитель ссылается на то, что в решении отсутствуют какие-либо доводы, ссылки на доказательства, подтверждающие мнимость сделки, заключенной между заявителем и заказчиком рекламных услуг - ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ (приложения N 97 к договору от 03.01.2005) в соответствии с которой заявитель обязан обеспечить подготовку и реализацию рекламного проекта, в том числе обеспечить аренду необходимого для реализации проекта оборудования.

Доказательством передачи ООО “Верон“ заявителю в аренду оборудования, является также факт оказания заявителю услуг ООО “АБСОЛЮТ ПРО“ по доставке арендованного оборудования в соответствии с адресной программой в магазины в рамках проекта “HP Brand Comers“. Вышеуказанное обстоятельство подтверждается договором от 29.04.2005 N 001-П/05, соглашением N 04/05 к договору от 29.04.2005 N 001-П/05, приложением N 61/05 к договору N АК-001/04 от 15.10.2005, актом приемки-сдачи работ/услуг N 119 от 31.10.2005, счетом-фактурой от 31.10.2005 N 0119, актом приемки-сдачи работ/услуг N 107 от 31.10.2005, счетом-фактурой от 31.10.2005 N 00000107 (т. 2, л.д. 83 - 90).

Подтверждением оказания услуг ООО “Верон“ по представлению заявителю оборудования в аренду, является также фотоотчет, составленный заявителем для заказчика рекламных услуг - ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“.

В решении ответчик указал на то, что представленный заявителем фотоотчет не может подтверждать реальность оказанных ООО “Верон“ услуг, поскольку арендованное оборудование было возвращено заявителем ООО “Верон“ 01.11.2005 (акт сдачи-приемки оборудования от арендатора арендодателю от 01.11.2005), а фотоотчет датирован декабрем 2005 г.

Как указывалось выше, заявитель заключил договор аренды с ООО “Верон“ в связи с заключением приложения N 97 к договору от 03.01.2005 с заказчиком рекламных услуг - ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“.

Пунктом 2 приложения N 97 к договору от 03.01.2005 предусмотрена обязанность заявителя перед заказчиком - ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ оказать услуги по мониторингу проведения программы и проверке наличия продукции заказчика - ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ в магазинах, согласно адресной программе.

Датирование фотоотчета декабрем 2005 года объясняется тем, что именно в декабре 2005 г. заявителем оказывались у“луги, предусмотренные пунктом 2 приложения N 97 к договору от 03.01.2005, то есть услуги по проверке наличия продукции заказчика - ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ в магазинах, согласно адресной программе.

В связи с чем, представленный заявителем фотоотчет датирован именно декабрем. Наличие фотоотчета подтверждает реальность оказания услуг заявителем заказчику - ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“, предусмотренных приложением N 97 к договору от 03.01.2005.

Учитывая, что заявитель не имел собственного оборудования, аналогичного арендуемого у ООО “Верон“, то услуга по предоставлению ООО “Верон“ оборудования в аренду была реальной, фактической.

В соответствии с договором от 23.05.2005 N 04 и приложениями к нему, (номера приложений указаны в таблице N 1, прилагаемой к заявлению) ООО “Дейли Маркетинг“ оказало заявителю многочисленные услуги, связанные с организацией проведения рекламных акций.

Доказательством оказания ООО “Дейли Маркетинг“ вышеуказанных услуг являются акты об оказании услуг, счета-фактуры, счета, платежные поручения об оплате оказанных ООО “Дейли Маркетинг“ услуг (т. 2, л.д. 92 - 125; т. 3, л.д. 2 - 106).

Как указывает заявитель, все вышеуказанные документы свидетельствуют о том, что услуги были оказаны заявителю ООО “Дейли Маркетинг“ и оплачены заявителем в полном объеме. При этом каких-либо неточностей, либо противоречий в представленных документах, ответчиком обнаружено не было.

Помимо вышеуказанных документов доказательством оказания ООО “Дейли Маркетинг“ услуг является факт использования приобретенных работ (услуг) при реализации заявителем работ (услуг) своим заказчикам.

Представленная заявителем таблица содержит перечень работ (услуг), выполненных ООО “Дейли Маркетинг“ по заданию заявителя, с указанием договоров (приложений к договорам), заключенных заявителем с ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“, ЗАО “Денвью Лимитед“ и Эллайд Домекк Спиртс энд Уайн (ОВЕРСИЗ) Лимитед, в которых были использованы выполненные ООО “Дейли Маркетинг“ работы (услуги), приобретенные заявителем (т. 4, л.д. 2 - 81).

Доказательством оказания услуг заявителю ООО “Дейли Маркетинг“ является факт невозможности выполнения работ (оказания услуг) заявителем своим заказчикам без использования работ, выполненных ООО “Дейли Маркетинг“.

Из описания работ (услуг), выполненных ООО “Дейли Маркетинг“ (таблица N 1), следует, что указанные работы (услуги) заявитель не смог бы выполнить самостоятельно. Так, из актов сдачи-приемки выполненных работ, составленных между заявителем и ООО “Дейли Маркетинг“, следует, что ООО “Дейли Маркетинг“ оказывало услуги заявителю, связанные с организацией проведения рекламных акций в различных российских городах, например: Санкт-Петербург, Казань, Екатеринбург, Новосибирск, Ростов-на-Дону, Самара, Челябинск, Красноярск, Нижний Новгород. В вышеуказанных городах у заявителя не имеется каких-либо обособленных подразделений.

Из представленной заявителем таблицы следует, что согласно актам сдачи-приемки выполненных работ, для оказания услуг заявителю, ООО “Дейли Маркетинг“ были привлечены следующие специалисты: мерчендайзеры, консультанты, IT-менеджеры, грузчики, операторы видеосъемки, водители, бармены, промоутеры, супервайзеры, упаковщики, контролеры.

Согласно приложенному к заявлению штатному расписанию заявителя, действовавшему в период взаимоотношений с ООО “Дейли Маркетинг“, в штате заявителя отсутствовали вышеуказанные должности, что свидетельствует о невозможности оказания услуг заявителем по проведению рекламных акций собственными силами.

Кроме того, привлечение сторонних организаций при проведении рекламных акций, является обычной практикой заявителя. При поступлении заказов на проведение мероприятий по стимулированию продаж товаров (работ, услуг) клиентов заявителя (проведение рекламных акций), работники заявителя, занимаются лишь разработкой основной творческой идеи, а также разработкой стратегии и тактики проведения подобных мероприятий.

Реализация подобных мероприятий предполагает наем и тренинг персонала по месту проведения рекламной акции (в других городах), логистику, организацию акций в городах России и т.п. указанные обстоятельства подтверждаются объяснениями руководителя отдела заявителя по стимулированию продаж продукции клиентов П.

Учитывая объем работ, выполняемых в ходе рекламной акции, у заявителя не имелось и не имеется возможности выполнить обязательства по проведению рекламной акции без привлечения сторонних организаций.

В связи с чем, заявитель вынужденно привлекает организации, специализирующиеся на проведении подобных мероприятий. Одной из таких организаций являлось ООО “Дейли Маркетинг“, зарекомендовавшее себя за продолжительный период сотрудничества с заявителем как надежный и компетентный партнер по оказанию столь специфичных услуг.

Оказание услуг ООО “ДейлиМаркетинг“ заявителю по проведению рекламных акций подтверждается также сведениями, указанными на странице 19 решения (абзац 7, страница 19), согласно которым ЗАО АКБ “ФОРА-Банк“ в письме от 16.07.2007 N 1-0/00-438 сообщило, что из выписки из лицевого счета следует, что на расчетный счет ООО “ДейлиМаркетинг“ поступали денежные суммы за оказанные рекламные услуги.

Также на странице 19 решения отражено, что в результате деятельности ООО “ДейлиМаркетинг“ производилось списание с банковских счетов денежных средств за приобретенные рекламные услуги (привлечение субподрядчика), за услуги по изготовлению рекламы, за услуги по почтовой рассылке и курьерские услуги, которые также связаны с рекламной деятельностью.

Указанный в решении факт расходования ООО “ДейлиМаркетинг“ денежных средств за “упаковку вина“, за транспортные услуги, за услуги по рекламной акции и другие“, подтверждает фактическое оказание услуг ООО “ДейлиМаркетинг“ заявителю. Из перечня работ, указанного в таблице N 1, следует, что ООО “ДейлиМаркетинг“ оказывало заявителю услуги по продвижению на рынке торговой марки, в том числе и алкогольной продукции.

Также заявителем указано на то, что из отраженных в решении фактов относительно движения денежных средств по расчетному счету ООО “ДейлиМаркетинг“ следует, что ООО “ДейлиМаркетинг“ осуществлялась деятельность, связанная с оказанием рекламных услуг, в том числе и заявителю.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждают, что услуги по проведению рекламных акций были фактически оказаны заявителю ООО “ДейлиМаркетинг“, то есть были реальными. Доказательством оказания услуг ООО “Дейли Маркетинг“ заявителю являются также фотоотчеты, из которых следует реальность оказанных услуг.

Так в частности, в фотоотчете по проведению рекламной акции по продвижению на рынке торговой марки алкогольного напитка “Бифитер“, содержатся фотографии мероприятия, проводившегося в рамках указанной рекламной акции в ресторане “Желтое море“ (г. Москва, ул. Большая полянка, д. 27).

Из актов 00000028 от 21.07.2005, бн, от 11.07.2005, составленных между заявителем и ООО “ДейлиМаркетинг“ (таблица N 1) следует, что в рамках вышеуказанного рекламного мероприятия ООО “ДейлиМаркетинг“ обеспечил работу бармена, промоутеров, контролеров, упаковщиков.

На страницах 8 - 11 фотоотчета содержатся фотографии, свидетельствующие о предоставлении вышеуказанного персонала ООО “ДейлиМаркетинг“ и об участии персонала в рекламной акции (бармен, промоутеры).

На страницах 8, 11, 16, 17 фотоотчета содержатся фотографии, подтверждающие проведение рекламной акции по продвижению на рынке торговой марки алкогольного напитка “Бифитер“.

Вышеуказанное мероприятие было проведено заявителем по заданию заказчика - Эллайд Домекк Спиритс энд Уайн (ОВЕРСИЗ) Лимитед на основании приложения N 33 к договору от 09.09.2004 г.

Также, по мнению заявителя, подтвержден факт оказания ООО “Дейли Маркетинг“ услуг в рамках реализации акции по продвижению на рынке торговой марки алкогольного напитка “Курвуазье“ сведениями, содержащимися в соответствующем фотоотчете.

Как следует из материалов дела далее, заявителем были приобретены у ООО “Инфотек“ товары (основные средства и малоценные быстроизнашивающиеся предметы).

Доказательством приобретения заявителем основных средств и малоценных быстроизнашивающихся предметов у ООО “Инфотек“ являются следующие документы: счет-фактура N 18404 от 28.02.05 на сумму 546539,98 руб., в т.ч. НДС 83370,50 руб.; товарная накладная N 18404 от 28.02.05 на сумму 546539,98 руб., в т.ч. НДС 83370,50 руб.; счет-фактура N 18659 от 16.03.05 на сумму 66000,00 руб., в т.ч. НДС 10067,80 руб.; товарная накладная N 18659 от 16.03.05 на сумму 66000,00, в т.ч. НДС 10067,80 руб.; счет-фактура N 18656 от 16.03.05 на сумму 36827,99 руб., в т.ч. НДС 5617,83 руб.; товарная накладная N 18656 от 16.03.05 на сумму 36827,99 руб., в т.ч. НДС 5617,83; счет-фактура N 18655 от 17.03.05 на сумму 44193,64 руб., в т.ч. НДС 6741,40 руб.; товарная накладная N 18655 от 17.03.05 на сумму 44193,64 руб., в т.ч. НДС 6741,40 руб.; платежное поручение N 261 от 05.04.05 на сумму 693561,61 руб., в т.ч. НДС 105797,53 руб.; счет N 31571 от 28.02.05 на сумму 612539,98 руб., в т.ч. НДС 93438,30 руб.; счет N 31871 от 16.03.05 на сумму 44193,64 руб., в т.ч. НДС 6741,40 руб.; счет N 31872 от 16.03.05 на сумму 36827,99 руб., в т.ч. НДС 5617,83 руб. (т. 3, л.д. 107 - 127).

Кроме того, заявителем указано на то, что из приведенного на странице 21 решения перечня приобретенного у ООО “Инфотек“ товара, следует, что заявителем были преимущественно приобретены компьютеры и компьютерное оборудование.

Согласно решению (страница 22) поступление и расходование денежных средств производилось ООО “Инфотек“ в том числе, за оргтехнику, компьютерное оборудование, компьютерные комплектующие, что также свидетельствует о фактической деятельности ООО “Инфотек“, связанной с куплей-продажей компьютеров и компьютерного оборудования, а также подтверждает реальность совершенной заявителем сделки по приобретению компьютеров и компьютерного оборудования.

Также заявитель ссылается на то, что содержащийся в решении довод ответчика о том, что ООО “Верон“, ООО “Дейли Маркетинг“, ООО “Инфотек“ не обладали правоспособностью, не соответствует действительности.

Согласно пункту 3 статьи 49 Гражданского кодекса РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания. Пунктом 2 статьи 51 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

Таким образом, заявитель утверждает, что ООО “Верон“, ООО “Дейли Маркетинг“, ООО “Инфотек“ на момент заключения договоров с заявителем и на момент выполнения ими работ (оказания услуг, поставки товара), обладали правоспособностью. Из абзаца 3 на странице 15, абзаца 14 на странице 19, абзаца 3 на странице 21 решения следует полученная в ответах на запросы ответчика информация о том, что ООО “Верон“, ООО “Дейли Маркетинг“, ООО “Инфотек“ имели государственную регистрацию в период взаимоотношений с заявителем. Свидетели П., Б. в ходе опроса в качестве свидетелей в судебном заседании также подтвердили то обстоятельство, что все вышеуказанные организации им известны, между организацией заявителя и указанными организациями осуществлялось взаимодействие в ходе осуществления финансово-хозяйственной деятельности (т. 7, л.д. 54 - 57).

Заявитель по указанным выше основаниям также считает неправомерным подпункт 2 пункта 2.2. мотивировочной части решения, согласно которому заявителю начислен НДС в размере 1504324,5 руб. в связи с непринятием налоговых вычетов по НДС, уплаченных ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“, ООО “Инфотек“ за оказанные ими услуги, поставленные товары.

В связи с чем, заявитель считает, что решение ответчика в части доначисления НДС в размере 1504324,5 руб. является неправомерным.

Вместе с тем, суд считает обоснованными доводы налогового органа в части обоснованности доначисления налога, на прибыль, НДС, соответствующих штрафа и пени по организациям ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“.

Судом установлено, что представленные к проверке первичные документы подписаны со стороны указанных контрагентов неустановленными лицами.

В соответствии с объяснениями Н.А.Ю., согласно выписке из ЕГРЮЛ являющегося генеральным директором и главным бухгалтером ООО “Верон“, полученными в порядке ст. 90 НК РФ в результате опроса свидетеля (протокол опроса от 03.09.2007 г.) в Инспекции, он никогда не назначался на должность генерального директора, никаких документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности Общества не подписывал; кто подписывал данные документы, не знает, управление фирмой не осуществлял, счета в банках не открывал, хозяйственные договоры не заключал (т. 5, л.д. 141 - 142).

Судом установлено, что в соответствии с объяснениями В.Т., согласно выписке из ЕГРЮЛ являющейся генеральным директором и главным бухгалтером ООО “ДейлиМаркетинг“, полученными в порядке ст. 90 НК РФ в результате опроса свидетеля (протокол опроса от 11.07.2007 г.) в Инспекции, она никогда не назначалась на должность генерального директора, никаких документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности Общества не подписывала; кто подписывал данные документы, не знает, управление фирмой не осуществляла, счета в банках не открывала, хозяйственные договоры не заключала.

Вместе с тем, суд не может согласиться с выводами налогового органа относительно ООО “Инфотек“ по следующим основаниям.

Согласно проведенному опросу гр-на Ю., который согласно выписке из ЕГРЮЛ является генеральным директором и главным бухгалтером ООО “Инфотек“ (объяснения от 13.09.2007 г.) он не является и не являлся учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером организации “Инфотек“. Никаких договоров гр. Ю. не заключал, документов не подписывал, доверенностей не выдавал. Никаких отношений с ООО “Публисис Юнайтед“ не имел и не имеет, с гр. В.Н. не знаком. Паспорт на свое имя никому не отдавал, но обращался в паспортный стол ОВД “Котловка“ по факту утери паспорта в 2004 году. Вместе с тем, указанные объяснения судом не принимаются, поскольку не содержат подписи должностного лица, получившего объяснения, кроме того, гр-ну Ю. в ходе опроса не были разъяснены положения ст. 90 НК РФ (т. 6, л.д. 18). Иных доказательств налоговым органом не представлено.

На основании письменного ходатайства ответчика судом неоднократно вызывались в судебное заседание свидетели К., Н.А.Ю., В.Т., Ю., в судебное заседание не явились, в связи с чем судом приняты доказательства, представленные налоговым органом в материалы дела, полученные с соблюдением требований налогового законодательства.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. Все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. При этом в любом случае первичные учетные документы должны содержать подписи руководителя организации или иного уполномоченного им лица.

Таким образом, документы, представленные ООО “Публисис Юнайтед“ в подтверждение приобретения услуг у ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“ не содержат подписей указанных контрагентов, в связи с чем в силу статьи 252 НК РФ, статьи 9 Закона N 129-ФЗ не являются первичными документами и не могут документально подтвердить понесенные заявителем расходы на приобретение услуг у указанных контрагентов.

Таким образом, можно сделать вывод, что договоры, заключенные ООО “Публисис Юнайтед“ с ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“ подписаны неустановленными, неуполномоченными, на то лицами.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, суд считает, что финансово-хозяйственные операции, осуществленные посредством использования перечисленных выше организаций, а именно ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“ были произведены не для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, а для занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций. Доводы налогового органа по ООО “Фаэтон“ и ООО “Инфотек“ судом не принимаются.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 171 НК Российской Федерации сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для ведения производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами НДС (за исключением товаров, предусмотренных п. 2 и 6 ст. 170 НК РФ), или приобретаемых для дальнейшей реализации.

Порядок применения налогового вычета установлен ст. 172 НК РФ. В частности, п. 1 ст. 172 НК РФ предусматривает, что налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии документов о фактической уплате продавцам сумм налога.

Пунктом 1 ст. 169 НК РФ установлено, что счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету.

Иной документ, на основании которого сумма НДС, предъявленная и уплаченная при приобретении товаров (работ, услуг), включается в состав налогового вычета, в законе не указан.

В пункте 2 Определения КС Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О “Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО “Тайга-Экс“ на нарушение конституционных прав и свобод положениями п. 2 ст. 169, абзаца второго п. 1 и п. 6 ст. 172 и абзаца третьего п. 4 ст. 176 НК Российской Федерации“ прямо указано на то, что “налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно“.

Исходя из сведений, содержащихся в протоколах опросов свидетелей Н.А.Ю., В.Т. следует, что данные граждане никаких финансово-хозяйственных документов в качестве руководителей либо главных бухгалтеров ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“ никогда не подписывали.

Таким образом, суд считает, что счета-фактуры, предъявленные заявителю ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“ подписаны неизвестными лицами, не являющимися ни руководителями, ни главными бухгалтерами организаций, предъявивших счета-фактуры заявителю, в связи с чем принятие в состав налогового вычета НДС в сумме, уплаченной по этим счетам-фактурам, не соответствует закону.

Суд считает, что для применения налоговых вычетов требуется установление личности лица, подписавшего счета-фактуры (от имени которого сделаны подписи на счетах-фактурах). Доказательств того, что предпринимались какие-либо действия для установления личностей лиц, подписавших спорные счета-фактуры (от имени которых подписаны счета-фактуры), заявителем не представлено.

Из показаний свидетелей, полученных в судебном заседании, также не следует, что кто-либо из представителей заявителя лично удостоверялся в том, кто является руководителем указанных организаций, в частности, судом установлено, что документы передавались через курьера.

Указанные свидетельские показания подтверждают, что ООО “Публисис Юнайтед“ при заключении договоров не проявило должной осмотрительности, поскольку руководящие работники подписывали договоры, не удостоверившись в том, подписан ли договор от имени организации-контрагента надлежащим лицом.

Таким образом, счета-фактуры от имени ООО “Верон“, ООО “ДейлиМаркетинг“ выставлены с нарушением установленного п. 6 ст. 169 НК РФ и, следовательно, не могут являться основанием для принятия сумм НДС к вычету.

В тексте документа, видимо, имеется в виду Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Основания для получения налоговой выгоды отсутствуют, если представленные налогоплательщиком документы недостоверны.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 2001 г. N 5 при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что “неуплата или неполная уплата сумм налога“ означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Как усматривается из материалов дела, организация произвела оплату в размере 9600 руб. (п/п N 000256, п/п N 000915) по сервисному договору N 10 от 01.04.2004 г. ИП М. за оказание услуг по деятельности, не отраженной в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей (т. 4, л.д. 83 - 84), вследствие чего не исчислен и не уплачен единый социальный налог за 2004 год в размере 3034 руб., в том числе в ФБ - 2688 руб.; в ФФОМС - 20 руб.; в ТФОМС - 326 руб.

В соответствии с п. 3 ст. 75 НК РФ при просрочке исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, начисляется пеня за каждый день просрочки.

За неполную уплату единого социального налога, вследствие занижения налоговой базы, начислены пени в размере 1485,88 руб., в том числе в ФБ - 1 316,37 руб.; в ФФОМС - 9,84 руб.; в ТФОМС - 159,67 руб.

Ответчик считает, что ООО “Публисис Юнайтед“ неправомерно включило не подтвержденные документально затраты, связанные с приобретением товаров (работ, услуг) в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения по налогу на прибыль в 2004 - 2005 гг., неправомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость за проверяемый период, а также не полностью уплатило ЕСН за 2004 г.

Вместе с тем, из решения следует, что доначисление ЕСН в размере 3034 руб. произошло в отношении суммы 9600 руб., перечисленной заявителем ИП М. по сервисному договору от 01.04.2004 г. N 10. При этом, основанием для доначисления, послужило то обстоятельство, что данный вид деятельности не отражен в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ вознаграждения, выплачиваемые организацией индивидуальным предпринимателям по гражданско-правовым договорам, предметом которых является оказание услуг, не признаются для организации объектом налогообложения по ЕСН.

Сумма 9600 руб. была оплачена заявителем индивидуальному предпринимателю по гражданско-правовому договору, предметом которого является оказание услуг, что в силу пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ не признается объектом налогообложения по ЕСН.

В связи с чем, суд считает, что оплата ИП М. суммы 9600 руб. за оказание сервисных услуг правомерно, на основании пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ, не была учтена заявителем при исчислении ЕСН.

Кроме того, то обстоятельство, что в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей не отражена деятельность М. по сервисному обслуживанию, не может являться основанием для доначисления ЕСН.

Исходя из смысла пункта 3 статьи 23, пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса РФ индивидуальные предприниматели, могут осуществлять любые виды деятельности, не запрещенные законом.

Таким образом, решение в части доначисления ЕСН суд считает неправомерным.

Судом установлено, что у заявителя в периоде, предшествующем доначислению налога на прибыль, НДС и ЕСН, имелась переплата по вышеуказанным налогам. Наличие переплаты по вышеуказанным налогам подтверждается ответчиком, что следует из уведомления ответчика о произведенном зачете переплаты в счет погашения недоимки от 05.02.2008 г. N 11-11/03101.

Согласно вышеуказанному уведомлению ответчика, у заявителя имелась переплата по налогам, а именно по налогу на прибыль переплата составляла сумму 1422722 руб. (385321 + 1037401 = 1422722); по НДС переплата составляла сумму 1559217,74 руб.

В связи с чем, привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, без учета наличия переплаты, является неправомерным в связи с отсутствием состава правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ.

В данном случае по основаниям, изложенным в заявлении, отсутствует событие налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде невыполнения налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению ЕСН в сумме 3034 руб.

В связи с чем, решение в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, является неправомерным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

По основаниям, изложенным в заявлении, недоимка по налогу на прибыль, ЕСН и по НДС у заявителя отсутствует. В связи с чем, и обязанности по уплате пени по указанным налогам у заявителя не возникло.

Кроме того, ответчиком были начислены пени, без учета наличия переплаты по вышеуказанным налогам.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, признает обоснованными требования, заявленные ООО “ПУБЛИСИС ЮНАЙТЕД“ к ИФНС России N 7 по г. Москве о признании недействительным решения N 14-111/Р0/17 от 19.11.2007 в части выводов о наличии недоимки по уплате НДС в размере 105797,53 руб., налога на прибыль в размере 124539,19 руб., единого социального налога (взносов) в размере 3034 руб., завышении НДС, начисленного к возмещению на основании налоговой декларации за январь 2005 г. в размере 54893,28 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ и начисления пени в соответствующей части.

В соответствии с порядком, установленным ч. 1 ст. 110 АПК РФ, уплаченная заявителем при подаче заявления государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика из средств федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 101, 167 - 170, 198, 201 АПК РФ, суд

решил:

признать незаконным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение ИФНС России N 7 по г. Москве N 14-11/РО/17 от 19.11.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО “ПУБЛИСИС ЮНАЙТЕД“, в части выводов о наличии недоимки по уплате НДС в размере 105797,53 руб., налога на прибыль в размере 124539,19 руб., единого социального налога (взносов) в размере 3034 руб., завышении НДС, начисленного к возмещению на основании налоговой декларации за январь 2005 г. в размере 54893,28 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ и начисления пени в соответствующей части.

В удовлетворении остальной части заявленных требований ООО “ПУБЛИСИС ЮНАЙТЕД“ отказать.

Взыскать с ИФНС России N 7 по г. Москве в пользу ООО “ПУБЛИСИС ЮНАЙТЕД“ госпошлину в размере 1000 руб. 00 коп., уплаченную платежным поручением N 114 от 11.02.2008, подлежащую уплате за счет средств федерального бюджета.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения и в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу.