Решения и постановления судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2008 по делу N А40-57439/07-98-323 Установление факта того, что доначисление налога на прибыль и расчет пени были произведены при имевшейся у налогоплательщика переплате по данному налогу, является основанием для признания недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за неполную уплату налога на прибыль.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 3 июля 2008 г. по делу N А40-57439/07-98-323

Решение в полном объеме изготовлено 03.07.2008

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

судьи К.Д.В.

при ведении протокола судьей К.Д.В.

рассмотрев в судебном заседании дело

по заявлению ЗАО “СТС - Регион“

к ИФНС России N 34 по г. Москве

о признании частично недействительным решения от 10.08.2007 N 35/1-Р

при участии:

от заявителя: Ш.К.Ю., дов. от 30.11.2007; В.Н.Ф., дов. от 30.11.2007;

К.М.В., дов. от 30.11.2007

от инспекции: Б.Е.М., дов. от 09.01.2008; В.Н.В., дов. от 04.03.2008

установил:

Закрытое акционерное общество “СТС - Регион“ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы
N 34 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 10.08.2007 N 35/1-Р “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления налога на прибыль в размере 5 975 156 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 1 548 211 руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 4 950 679, 61 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 5 876 834,60 руб., и по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 195 031 руб.

В обоснование заявленных требований общество указало, что инспекцией необоснованно исключены с последующим доначислением налога в бюджет из налоговой базы, облагаемой по общей ставке 24% по налогу на прибыль, расходы на выплату процентов по долговым обязательствам, оплата труда и начисления ЕСН; неправомерно признаны необоснованными расходы по содержанию законсервированных объектов основных средств, а также уменьшена амортизация по данным объектам; по налогу на доходы физических лиц общество в части приобретения долей участия в уставных капиталах организаций не являлось налоговым агентом и не могло исчислить подлежащую удержанию сумму налога; в отношении привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) инспекцией не принято во внимание наличие обстоятельств, смягчающих ответственность, а пени по налогу на доходы физических лиц исчислены без учета уплаты данными лицами сумм налога в бюджет.

Инспекция заявленные требования общества не признала по доводам оспариваемого решения, представленного отзыва и письменных объяснений.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявленные
требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства РФ о налогах и сборах за период финансово-хозяйственной деятельности с 01.01.2004 по 31.12.2006, по итогам которой был составлен Акт N 35/1 от 29.06.2007 (т. 1 л.д. 17 - 72).

По итогам рассмотрения указанного Акта и иных материалов налоговой проверки инспекцией в порядке ст. 101 НК РФ при участии представителей общества принято 10.08.2007 Решение N 35/1-Р “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ (т. 1 л.д. 43 - 64).

Согласно резолютивной части оспариваемого решения общество привлечено к ответственности по ст. 123 Кодекса в виде взыскания штрафа в размере 5 876 834,60 руб., по п. 1 ст. 126 Кодекса в виде взыскания штрафа в размере 100 руб., по п. 1 ст. 122 Кодекса в виде взыскания штрафа по налогу на прибыль в размере 1 195 031,00 руб., обществу начислены пени по налогу на доходы физических лиц в размере 4 952 824,00 руб. и пени по налогу на прибыль организаций в размере 1 548 211,00 руб., доначислен к уплате налога на прибыль организаций в размере 6 584 663,00 руб.

Общество просит признать недействительным указанное решение в части доначисления налога на прибыль в размере 5 975 156 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 1 548 211 руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 4 950 679,61 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 Кодекса в виде штрафа в размере 5 876 834,60 руб., и по п. 1 ст.
122 Кодекса в виде штрафа в размере 1 195 031 руб.

В связи с многоэпизодностью оспариваемого решения суд рассматривает дело по пунктам мотивировочной части оспариваемого решения.

I. Налог на прибыль.

1) Как следует из пункта 1 мотивировочной части оспариваемого решения (т. 1 л.д. 46 - 49), доначисление налога на прибыль к уплате вызвано тем, что общество неправомерно отнесло во внереализационные расходы затраты в сумме 30 791 404 руб., в том числе за 2004 год в размере 5 337 413 руб., за 2005 год в размере 3 921 183 руб. и за 2006 год в размере 21 532 808 руб., а также неправомерно включены в косвенные расходы затраты в сумме 41 035 135 руб., в том числе за 2004 год в размере 11 970 697 руб., за 2005 год в размере 25 412 798 руб. и за 2006 год в размере 3 651 642 руб.

В обоснование отказа в признании расходов и доначисления соответствующих сумм налога инспекция указала, что общество, в нарушение п. 2 ст. 274 Кодекса, предусматривающего ведение раздельного учета доходов (расходов) по операциям, по различным ставкам и разным режимам налогообложения, включило проценты по заемным средствам во внереализационные расходы в сумме начислений по бухгалтерскому и налоговому учету в полном объеме и не распределило под доходы дивиденды, исключенные из расчета налоговой базы в 2004, в 2005 и в 2006 годах, в связи с чем, инспекцией были переопределены в соответствии с п. 1 ст. 272 Кодекса расходы общества, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределив их пропорционально доле соответствующего дохода
в суммарном объеме доходов, что в свою очередь повлекло доначисление налога к уплате в бюджет.

Кроме того, инспекцией указывается, что общество также в нарушение требований п. 2 ст. 274 Кодекса не распределило пропорционально полученным доходам расходы по оплате труда и ЕСН, прямо относящиеся к инвестиционной деятельности.

Как следует из оспариваемого решения и подтверждается представленными обществом в материалы дела договорами займа от 28.04.2003 N 6/03, от 25.02.2004 N 09/04, от 27.10.2004 N 12/04, от 29.03.2006 N 02/06, в 2004 - 2006 годах у общества имелись обязательства по возврату денежных средств в соответствии с заключенными договорами займа (т. 3 л.д. 1 - 24).

При этом займы были процентными, и затраты в виде уплаты процентов общество относило на внереализационные расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль.

Обществом не опровергается, что заемные денежные средства были, в том числе, использованы для финансовых вложений - приобретения долей участия и акций юридических лиц.

Инспекцией не оспаривается, что осуществление финансовых вложений являлось для общества прибыльным, а расходы, понесенные для приобретения долей участия и акций - документально подтвержденными и обоснованными.

Суд отклоняет доводы инспекции, а решение в указанной части считает незаконным на основании следующего.

В соответствии с положениями ст. 247 Кодекса, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная российской организацией, исчисленная как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 ст. 274 Кодекса установлено, что налоговой базой признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со ст. 247 Кодекса, подлежащей налогообложению.

При этом п. 2 ст. 274 Кодекса определено, что налоговая база по прибыли, облагаемой по ставке, отличной от ставки, указанной в п. 1 ст.
284 Кодекса, определяется налогоплательщиком отдельно; налогоплательщик ведет раздельный учет доходов (расходов) по операциям, по которым в соответствии с настоящей главой предусмотрен отличный от общего порядок учета прибыли и убытка.

Пунктом 1 ст. 284 Кодекса установлена общая налоговая ставка в размере 24 процентов. Исключения составляют ставки, указанные в п. 3 - 5 ст. 284 Кодекса.

В соответствии с п. 3 ст. 284 Кодекса, к налоговой базе, определяемой по доходам, полученным в виде дивидендов, применяются налоговые ставки в размере 0 процентов, 9 процентов и 15 процентов. Налоговая ставка 9 процентов применяется в отношении доходов, полученных в виде дивидендов от российских и иностранных организаций российскими организациями, не указанными в пп. 1 п. 3 ст. 284 Кодекса, а именно: российскими организациями, на день принятия решения о выплате дивидендов получающими дивиденды в течение не менее 365 дней непрерывно владеющими на праве собственности не менее чем 50-процентным вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или депозитарными расписками, дающими право на получение дивидендов, в сумме, соответствующей не менее 50 процентам общей суммы выплачиваемых организацией дивидендов, и при условии, что стоимость приобретения и (или) получения в соответствии с законодательством Российской Федерации в собственность вклада (доли) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или депозитарных расписок, дающих право на получение дивидендов, превышает 500 миллионов рублей.

При этом установлено, что налог исчисляется с учетом особенностей, предусмотренных ст. 275 Кодекса.

Нормами ст. 275 Кодекса предусмотрено, что если источником дохода налогоплательщика является иностранная организация, сумма налога в отношении полученных дивидендов определяется налогоплательщиком самостоятельно исходя из суммы полученных дивидендов и ставки, предусмотренной пп.
2 п. 3 ст. 284 Кодекса; если российская организация - налоговый агент выплачивает дивиденды иностранной организации и (или) физическому лицу, не являющемуся резидентом Российской Федерации, налоговая база налогоплательщика - получателя дивидендов по каждой такой выплате определяется как сумма выплачиваемых дивидендов и к ней применяется ставка, установленная соответственно пп. 2 п. 3 ст. 284 или п. 3 ст. 224 Кодекса.

В исключение указанного порядка, п. 2 ст. 275 Кодекса установлено, что для не указанных выше налогоплательщиков, налоговая база по доходам, полученным от долевого участия в других организациях, определяется налоговым агентом, если источником дохода налогоплательщика является российская организация.

Сумма налога, подлежащая удержанию из доходов налогоплательщика - получателя дивидендов, исчисляется налоговым агентом исходя из общей суммы налога, исчисленной в порядке, установленном настоящим пунктом, и доли каждого налогоплательщика в общей сумме дивидендов.

Абзацем 3 п. 2 ст. 275 Кодекса, в частности, определено что общая сумма налога определяется как произведение ставки налога, установленной пп. 1 п. 3 ст. 284 Кодекса, и разницы между суммой дивидендов, подлежащих распределению между акционерами (участниками) в текущем налоговом периоде, и суммой дивидендов, полученных самим налоговым агентом в текущем отчетном (налоговом) периоде и предыдущем отчетном (налоговом) периоде, если данные суммы дивидендов ранее не участвовали в расчете при определении облагаемого налогом дохода в виде дивидендов.

Как следует из расшифровки полученных обществом дивидендов, указанные дивиденды были получены от российских организаций (т. 8 л.д. 134 - 135).

Таким образом, для общества оснований для применения налоговой ставки процентов при получении дивидендов в соответствии с положениями п. 2 ст. 275 Кодекса не существует.

Кроме того, нормами ст. 275 Кодекса не предусмотрен порядок
учета процентов по долговым обязательствам, принятым на себя налогоплательщиком для приобретения долей участия с целью получения дивидендов.

Касательно особого порядка определения налоговой базы суд принимает во внимание, что в соответствии с п. 2 ст. 280 Кодекса, доходы от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашения) определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем). При этом в доход налогоплательщика от реализации или иного выбытия ценных бумаг не включаются суммы процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении.

Расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, в том числе инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги. При этом в расход не включаются суммы накопленного процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении.

Согласно п. 1 ст. 248 Кодекса к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В соответствии с положениями ст. 250 Кодекса, внереализационными доходами признаются, в частности, доходы от долевого участия в других организациях, за исключением дохода, направляемого на оплату дополнительных акций (долей), размещаемых среди акционеров (участников) организации.

Пунктом 2 ст. 252 Кодекса установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Подпунктом 2 п. 1 ст.
265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, отнесены обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в частности расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 Кодекса. При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Суд принимает во внимание, что инспекцией не заявлено возражений в соответствии со ст. 269 Кодекса к размеру принятых к учету обществом сумм процентов по долговым обязательствам, а в соответствии с представленным обществом расчетом (т. 8 л.д. 136 - 139) установленный Кодексом предел не нарушен.

С учетом изложенного выше, затраты по уплате сумм процентов по долговым обязательствам для приобретения долей участия с целью получения дивидендов подлежат учету в качестве внереализационных и должны включаться в налоговую базу для исчисления налога по ставке 24 процента.

Учет внереализационных доходов в виде дивидендов подтверждается представленными обществом регистрами (т. 8 л.д. 129, 132 - 133) и не оспаривается инспекцией.

Также в налоговую базу для исчисления налога по ставке 24 процента подлежат включению расходы на оплату труда, предусмотренные ст. 255 Кодекса, и прочие расходы в виде сумм налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленных
в установленном законодательством Российской Федерации порядке, предусмотренные пп. 1 п. 1 ст. 264 Кодекса.

Таким образом, доводы инспекции о нарушении обществом норм Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налога на прибыль являются необоснованными и противоречат положениям указанного Кодекса, в связи с чем проведенный инспекцией перерасчет налоговой базы и доначисление налога являются незаконными.

Кроме того, суд учитывает, что инспекция при проведении налоговой проверки необоснованно, ограничившись доначислением налога по выявленному факту завышения сумм расходов в отношении налоговой базы, облагаемой по налоговой ставке 24 процента, не произвела перерасчета размера налоговой обязанности в отношении налоговой базы, облагаемой, по мнению инспекции, по ставке 9 (0 или 15) процентов.

Указанные действия со стороны инспекции свидетельствуют о необъективном подходе при применении норм налогового законодательства и оценке результатов финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Суд принимает во внимание, что отнесение процентов по долговым обязательствам, используемым для приобретения ценных бумаг, к внереализационным расходам является, по мнению Минфина России, изложенному в Письмах от 28.04.2004 N 04-03-1/59, от 14.11.2006 N 03-03-04/2/239 и от 20.09.2004 N 03-03-01-04/1/48, правомерным.

2) Как следует из пункта 2 мотивировочной части оспариваемого решения (т. 1 л.д. 49 - 53), доначисление налога на прибыль к уплате вызвано тем, что общество неправомерно отнесло к расходам начисленную амортизацию по законсервированным более 3 месяцев объектам связи, введенным в эксплуатацию без разрешения уполномоченного органа, а также отнесло к внереализационным расходам затраты на содержание законсервированных основных средств в сумме 14 656 021 руб., в том числе за 2004 год в размере 3 239 633 руб., за 2005 год в размере 5 311 450 руб. и за 2006 год в размере 6 104 938 руб.

В обоснование отказа в признании расходов и доначисления налога инспекция указала, что в соответствии со статьей 257 Кодекса под основными средствами понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией; в соответствии с пп. 9 п. 1 ст. 265 Кодекса в состав внереализационных расходов включаются затраты, связанные с консервацией основных средств, однако обществом перевод в состав основных средств и ввод в эксплуатацию приемопередающих комплексов (устройства связи) для организации телевещания оформлены актами приемки-передачи основных средств, подписаны комиссией в составе директора и бухгалтера передающей стороны, со стороны заказчика - региональным директором до получения разрешения на ввод их в эксплуатацию в нарушение порядка, предусмотренного п. п. 3.5, 3.1 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N 113, в распоряжениях о консервации объектов отсутствуют необходимые реквизиты первичных документов, принимаемых к учету, а именно: инвентарные номера объектов основных средств, первоначальная стоимость основных средств, причины и цель консервации; первоначально составлялись приказы на консервацию объектов сроком до 3-х месяцев, впоследствии сроки консервации продлевались, в состав расходов списывались затраты по техническому обслуживанию и арендной плате за размещение объектов.

Как следует из представленных в материалы дела документов, обществом приобретены в собственность объекты связи по договорам купли-продажи N ОС-ППК12-СТС-04/010-048-69/04 от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 24 - 28), N ОС-ППК8-СТС-04/010-044-75/04 от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 28 - 31), N ОС-ППК19-СТС-04/010-055-85/04 от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 32 - 35), N ОС-ППК18-СТС-04/010-054-84/04 от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 36 - 39), N ОС-ППК7-СТС-04/010-043-83/04 от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 40 - 43), N ОС-ППК16-СТС-04/010-052-81/04 от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 44 - 47), N ОС-ППК13-СТС-04/010-049-70/04 от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 48 - 51), N ОС-ППКП-СТС-04/010-047-73/04 от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 52 - 55), N ОС-ППК10-СТС-04/010-046-72/04 от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 56 - 59), N ОС-ППК17-СТС-04/010-053-82/04 от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 60 - 63), N ОС-ППК14-СТС-04/010-050-71/04 от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 64 - 67), N ОС-ППК15-СТС-04/010-051-86/04 от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 68 - 71).

Указанные объекты приняты на учет на основании составленных между продавцами и обществом и утвержденных руководителем организации Актов приема-передачи, составленных по унифицированной форме N ОС-1 (т. 7 л.д. 72 - 135).

При указанных условиях подписание актов приема-передачи основных средств со стороны общества региональным директором является обоснованным. Подписание указанных актов в один день в отношении объектов, находящихся в разных городах, одними и теми же лицами как со стороны продавца, так и со стороны общества не влечет ничтожность сделки либо подлог документов, поскольку данные последствия не предусмотрены нормами действующего законодательства, в частности в бухгалтерской и налоговой областях, инспекцией факт приобретения и наличия у общества объектов основных средств не опровергнут, а порядок и особенности оформления перехода прав собственности на объекты имущества не влечет каких-либо особых последствий для исчисления сумм налогов и сборов, кроме прямо предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно п. 4 Приказа Минфина России от 30.03.2001 N 26н “Об утверждении положения по бухгалтерскому учету “Учет основных средств“ ПБУ 6/01“, зарегистрированному в Минюсте РФ 28.04.2001 N 2689, актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

а) объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

б) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

в) организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

г) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

В соответствии с п. 7 Приказа Минфина России от 13.10.2003 N 91н “Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств“, зарегистрированному в Минюсте РФ 21.11.2003 N 5252, операции по движению (поступление, внутреннее перемещение, выбытие) основных средств оформляются первичными учетными документами. В качестве первичных учетных документов могут применяться унифицированные первичные документы по учету основных средств, утвержденные Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 21.01.2003 N 7 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств“ (по заключению Министерства юстиции Российской Федерации данный документ в государственной регистрации не нуждается - письмо Министерства юстиции Российской Федерации от 27.02.2003 N 07/1891-ЮД).

Как установлено Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств“, акт о приеме-передаче объекта основных средств по форме N ОС-1 применяется для оформления и учета операций приема, приема-передачи объектов основных средств в организации или между организациями для:

а) включения объектов в состав основных средств и учета их ввода в эксплуатацию (для объектов, не требующих монтажа, - в момент приобретения, для объектов, требующих монтажа, - после приема их из монтажа и сдачи в эксплуатацию), поступивших:

по договорам купли-продажи, мены имущества, дарения, финансовой аренды (если объект основных средств находится на балансе лизингополучателя) и др.;

путем приобретения за плату денежными средствами, изготовления для собственных нужд и ввода в эксплуатацию законченных строительством зданий (сооружений, встроенных и пристроенных помещений) в установленном порядке;

б) выбытия из состава основных средств при передаче (продаже, мене и пр.) другой организации.

На основании изложенного, суд считает правомерным передачу продавцом и принятие обществом по указанным выше договорам объектов основных средств на основании актов приема-передачи по форме N ОС-1, а также принятие указанных основных средств к учету.

При этом суд принимает во внимание, что передача основного средства, требующего монтажа, по акту приема-передачи по форме N ОС-1 в отсутствие сведений о перемещении данного объекта, а также со ссылкой о том, что объект основных средств пригоден к эксплуатации, свидетельствует о том, что основное средство уже смонтировано и дополнительных затрат по установке не требует.

Следовательно, у общества отсутствовали основания не принимать приобретенные основные средства к учету.

Факт наличия либо отсутствия разрешения ведомственного органа на эксплуатацию объектов связи не является необходимым условием для принятия такого оборудования в состав основных средств.

Вывод суда подтверждается позицией Минфина России, изложенной в Письме от 13.01.2006 N 03-03-04/1/17, согласно которому ввод в состав основных средств сооружений связи при отсутствии разрешения от органов Госсвязьнадзора России на их эксплуатацию, является правомерным.

Кроме того, вывод суда соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 13.07.2007 и Постановлении от 18.09.2007 N 5600/07, в которых указано, что установление Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N 113 дополнительных условий для ввода в эксплуатацию сооружений связи в целях реализации положений Федерального закона от 16.02.1995 N 15-ФЗ “О связи“ и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов в сфере государственного надзора за связью и информатизацией не влечет изменения порядка принятия данных объектов основных средств к бухгалтерскому учету и не влияет на налоговые последствия указанных действий.

В соответствии с п. 1 ст. 257 Кодекса под основными средствами в целях главы 25 Налогового кодекса РФ понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

Согласно п. 1 ст. 256 Кодекса амортизируемым имуществом признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

Подпунктом 3 п. 2 ст. 253 Кодекса предусмотрено, что расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются, в том числе, на суммы начисленной амортизации.

Таким образом, общество обоснованно приняло к учету объекты связи в качестве основных средств и начисляло по ним амортизацию.

Как правильно было указано инспекцией, общество в отсутствие разрешения уполномоченного органа не вправе было использовать средства связи для ведения обычной деятельности. В связи с изложенным указанные средства были на основании Приказа N 01/01/04-ОС от 01.04.2004 (т. 7 л.д. 11 - 12, 15 - 17, 21 - 22; т. 8 л.д. 43) со ссылкой на “Инструкцию по разработке частот, проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов связи (ретрансляторов) ЗАО “СТС-Регион“ в городах России“ (т. 8 л.д. 44 - 48) законсервированы с возможностью ведения тестового вещания для поднастройки средств связи.

В соответствии с пп. 9 п. 1 ст. 265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются расходы, связанные с консервацией и расконсервацией производственных мощностей и объектов, в том числе затраты на содержание законсервированных производственных мощностей и объектов.

Обществом на основании договоров: N 133/04 от 01.09.2004, N 72/05 от 01.09.2005, N 18/06 от 02.03.2006 и N 76/06 от 01.08.2006, заключенных с ЗАО “Тонус“ (т. 1 л.д. 89 - 122); N 68/05-112/05 от 22.09.2005, заключенного с ФГУП “РТРС“ “Тамбовский ОРТПЦ“ (т. 1 л.д. 123 - 129); N 2-2003/12-74/03 от 01.08.2003, заключенного с ФГУП “РТРС“ “Самарский ОРТПЦ“ (т. 1 л.д. 130 - 139); N 131/03 от 01.11.2003, заключенного с ФГУП “РТРС“ “РПЦ Карачаево-Черкесской Республики“ (т. 1 л.д. 140 - 146); N 10-01.4/156-61/04 от 22.04.2004, заключенного с ФГУП “РТРС“ “Свердловский ОРТПЦ“ (т. 1 л.д. 1 - 8); N 2-К-67/04 от 01.04.2004, заключенного с ФГУП “РТРС“ “Челябинский областной радиотелевизионный передающий центр“ (т. 2 л.д. 9 - 14); N 4/13-834-87/03 от 01.07.2003, заключенного с ОАО “Уралсвязьинформ“ (т. 2 л.д. 15 - 20); N 24/03-ус-62/03 от 14.07.2003, заключенного с ФГУП “РТРС“ “Радиотелевизионный передающий центр Республики Адыгея“ (т. 2 л.д. 22 - 28); N 55/03 от 18.07.2003, заключенного с ФГУП “РТРС“ “Кемеровский радиотелевизионный передающий центр“ (т. 2 л.д. 29 - 36); N 35-2004-38/04 от 01.02.2004, заключенному с ФГУП “РТРС“ “Ульяновский ОРТПЦ“ (т. 2 л.д. 37 - 43); N 23/04 от 01.03.2004, заключенному с ООО “Исток“ (т. 2 л.д. 44 - 49); N 90/03 от 24.09.2003, заключенному с ФГУП “РТРС“ “Владимирский радиотелевизионный передающий центр“ (т. 2 л.д. 50 - 56); N 10-01.4/155-57/04 от 06.04.2004, заключенному с ФГУП “РТРС“ “Свердловский ОРТПЦ“ (т. 2 л.д. 57 - 64); N 53/05 от 18.07.2005, заключенному с ФГУП “РТРС“ “Псковский ОРТПЦ“ (т. 2 л.д. 65 - 71), N 63/04 от 22.04.2004 и N 96/05 от 30.12.2005, заключенных с ЗАО “Промтовары“ (т. 2 л.д. 72 - 80); N 132/04 от 01.09.2004, N 134/04 от 01.09.2004, N 70/05 от 01.09.2005, N 71/05 от 01.09.2005, N 74/06 от 01.08.2006 и N 75/06 от 01.08.2006, заключенных с ООО “Эдванс-н“ (т. 2 л.д. 81 - 135); N 62/04 от 06.04.2004, заключенного с НП “Редакция газеты “Новый компас“ (т. 2 л.д. 136 - 138) приобретало услуги аренды места для размещения объектов связи; осуществления технического обслуживания оборудования связи в соответствии с ПТЭ СТВ и производства контрольных измерений и плановых профилактических работ технических средств.

Факт приобретения услуг подтверждается представленными в материалы дела актами сдачи-приемки выполненных работ (услуг), в которых также имеется информация о содержании оказанных услуг и объема обслуживания в часовом выражении за 2004 год (т. 3 л.д. 29 - 117), за 2005 год (т. 4 л.д. 1 - 150) и за 2006 год (т. 5 л.д. 37 - 149, т. 6 л.д. 1 - 109).

Обоснованность консервации объектов связи подтверждается полученными обществом Разрешениями на эксплуатацию сооружения связи, выданных Госсвязьнадзором России (т. 6 л.д. 110 - 112, 146 - 151; т. 7 л.д. 1 - 3).

После получения соответствующих разрешений общество снимало основные средства с консервации на основании соответствующих приказов (т. 7 л.д. 4 - 9), в отношении остальных объектов общество соответствующими распоряжениями (т. 7 л.д. 10, 13 - 14, 18 - 20, 23) продляло срок консервации.

Суд принимает во внимание, что указанными выше приказами и распоряжениями срок консервации объектов связи устанавливался в пределах трехмесячного срока, в связи с чем на основании ст. 256 Кодекса общество обоснованно начисляло амортизацию.

В соответствии с п. 3 ст. 256 Кодекса основные средства, переведенные по решению руководства организации на консервацию продолжительностью свыше трех месяцев, исключаются из состава амортизируемого имущества.

Как следует из представленных регистров информации об объекте основных средств (т. 8 л.д. 140 - 149) и Регистров-расчетов амортизации основных средств (т. 9 л.д. 1 - 23), общество начисляло амортизацию в течение первых трех месяцев с момента консервации основных средств, в дальнейшем, при пролонгации срока консервации сумма начисленной амортизации восстанавливалась, что не повлекло необоснованного начисления и принятия амортизационных начислений к расходам.

Суд принимает во внимание, что инспекция в ходе судебного разбирательства не опровергла восстановление начисленной амортизации по законсервированным объектам и не привела пояснений, каким образом восстановление начисленной амортизации нарушает нормы налогового законодательства и ведет к излишнему принятию расходов при исчислении налога на прибыль.

В соответствии с положениями статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обязанность по доказыванию законности и обоснованности принятого государственным органом решения (ненормативного правового акта) возлагается на данный государственный орган.

Согласно ч. 3 ст. 41 АПК РФ, неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

На основании изложенного и принимая во внимание положения ст. ст. 71 и 201 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, “то инспекцией не доказан должным образом факт налогового правонарушения, представленные обществом документальные доказательства опровергают выводы инспекции.

При этом суд считает необоснованной ссылку инспекции на нарушение обществом п. 1 ст. 252 Кодекса, определяющий признание затрат налогоплательщика при условии их экономической обоснованности и документального подтверждения, в части признания расходов без осуществления приносящей доход на законсервированных объектах основных средств деятельности, так как инспекцией не доказано, что указанные средства связи не использовались обществом для получения дохода в дальнейшем, а правомерность и порядок начисления амортизации на законсервированные объекты основных средств предусмотрен нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд, исследовав оспариваемое решение, установил, что инспекцией по итогам налоговой проверки доначисление налога на прибыль и расчет пени произведены с учетом имевшейся у общества переплаты по данному налогу в размере 609 507 руб. В резолютивной части оспариваемого решения указано на доначисление в сумме установленной переплаты налога на прибыль за 2004 год в размере 609 507 руб.

В связи с тем, что основания доначисления налога на прибыль организаций, изложенные в пунктах 1 - 2 мотивировочной части оспариваемого решения признаны в ходе судебного разбирательства несостоятельными и противоречащими нормам Налогового кодекса Российской Федерации, все суммы налога, пени и штрафа являются необоснованно начисленными. В том числе - в счет погашения переплаты.

Однако суд принимает во внимание, что предметом заявленных обществом требований являлось фактическое доначисление налога на прибыль, указанное в п. 3.1 резолютивной части оспариваемого решения, а именно - в размере 5 975 156 руб., то есть без учета доначисления в сумме установленной переплаты налога на прибыль за 2004 год в размере 609 507 руб.

На основании изложенного выше суд считает решение инспекции подлежащим признанию недействительным в части заявленных обществом требований, а именно: начисления налога на прибыль в размере 5 975 156 руб., начисления пени по налогу на прибыль в размере 1 548 211 руб. и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Кодекса за неуплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в размере 1 195 031 руб.

II. Налог на доходы физических лиц.

Как следует из пункта 3 мотивировочной части оспариваемого решения (т. 1 л.д. 53 - 54, 59 - 61), привлечение общества к ответственности по п. 1 ст. 123 Кодекса и начисление пени обосновано тем, что общество в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок не исполнило обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет сумм налога на доходы физических лиц при приобретении у них долей участия в уставном капитале организаций.

Общество в отношении обстоятельств выплат физическим лицам доходов представило в материалы дела следующие документы:

- договор купли-продажи части доли в уставном капитале ООО “ВЕГА-ТВ“ N 04/06 от 31.03.2006, заключенный между обществом и Т.А.И. на сумму 1 750 000 долл. США (т. 9 л.д. 58 - 60);

- договор купли-продажи части доли в уставном капитале ООО “Технический центр “Вечер“ N 02/06 от 31.03.2006, заключенный между обществом и Т.А.Н. на сумму 1 578 431,37 долл. США (т. 9 л.д. 61 - 63);

- договор купли-продажи части доли в уставном капитале ООО “ВЕГА-ТВ“ N 03/06 от 31.03.2006, заключенный между обществом и К.А.Д. на сумму 1 750 000 долл. США (т. 9 л.д. 64 - 66);

- договор купли-продажи части доли в уставном капитале ООО “Технический центр “Вечер“ N 01/06 от 31.03.2006, заключенный между обществом и К.О.Н. на сумму 1 921 568,63 долл. США (т. 9 л.д. 89 - 91);

- договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО “ПКФ РАДИОСВЯЗЬ“ N 01/05 от 23.11.2005, заключенный между обществом и К.Г.Г. на сумму 1 000 000 долл. США (т. 9 л.д. 111 - 118).

Общество договор купли-продажи доли участия в уставном капитале, заключенный с Т.Я.Д. в материалы дела не представило, но при этом не опровергает обстоятельства его заключения и выплат денежных средств указанному физическому лицу.

Представленные обществом Налоговые карточки по учету доходов и налога на доходы физических лиц (т. 7 л.д. 136 - 151) в отношении Б.В.В., Б.М.В., К.А.Д., К.О.Н. (т. 8 л.д. 1 - 28) в отношении К.Г.Г., Т.А.И., Т.А.Н., Ш.В.В., Ш.И.В., Т.Я.Д. подтверждают факт неудержания налога на доходы физических лиц у указанных граждан.

Реестр сведений о доходах физических лиц за 2005 год, с которых не удержан налог в отношении К.Г.Г. представлен в инспекцию в сентябре 2007 года (т. 9 л.д. 24).

Реестр сведений о доходах физических лиц за 2006 год, с которых не удержан налог в отношении К.А.Д., К.О.Н., К.Г.Г., Т.А.И., Т.А.Н. и Ш.В.В. представлен в инспекцию 28.03.2007 (т. 9 л.д. 25).

Согласно правовой позиции инспекции, общество как источник дохода, выплачиваемого физическому лицу, обязано было на основании п. 1 ст. 226, пп. 4 п. 1 ст. 208 и ст. 224 Кодекса исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц.

Общество, ссылаясь на положения ст. 38, пп. 2 п. 1 ст. 228 Кодекса, указало на отсутствие обязанности по исчислению, удержанию и перечислению НДФЛ с выплат за приобретенные у названных физических лиц доли в уставном капитале, поскольку данная обязанность возложена на самих физических лиц.

Кроме того, общество пояснило, что на основании пп. 1 п. 1 ст. 220 Кодекса при продаже доли (ее части) в уставном капитале организации налогоплательщик - физическое лицо вправе уменьшить сумму своих облагаемых налогом доходов на сумму фактически произведенных им и документально подтвержденных расходов, связанных с получением этих доходов.

Таким образом, физическое лицо при определении налоговой базы по НДФЛ в отношении указанных доходов имеет право уменьшить их на сумму расходов, связанных с получением этого дохода, в связи с чем общество не имело возможности самостоятельно исчислить сумму налога, так как размер налоговой базы определяют сами налогоплательщики - физические лица при подаче ими налоговой декларации о сумме полученного дохода.

В соответствии с положениями ст. 226 Кодекса, российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога. Указанные лица именуются налоговыми агентами.

При этом исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Статьей 228 Кодекса установлено, что самостоятельное исчисление и уплату налога в соответствии с настоящей статьей производят физические лица - исходя из сумм вознаграждений, полученных от физических лиц, не являющихся налоговыми агентами, на основе заключенных договоров гражданско-правового характера, включая доходы по договорам найма или договорам аренды любого имущества; физические лица - исходя из сумм, полученных от продажи имущества, принадлежащего этим лицам на праве собственности.

Как следует из пп. 5 п. 1 ст. 208 Кодекса, к доходам от источников в Российской Федерации относятся доходы от реализации недвижимого имущества, находящегося в Российской Федерации; акций или иных ценных бумаг, а также долей участия в уставном капитале организаций; прав требования к российской организации или иностранной организации в связи с деятельностью ее постоянного представительства на территории Российской Федерации; иного имущества, находящегося в Российской Федерации и принадлежащего физическому лицу.

Пунктом 1 ст. 209 Кодекса установлено, что объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

При этом п. 2 ст. 38 Кодекса определено, что под имуществом в настоящем Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствий с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В п. 1 ст. 66 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что имущество, созданное за счет вкладов учредителей (участников), а также произведенное и приобретенное обществом в процессе его деятельности, принадлежит этому обществу на праве собственности.

Таким образом, доля в уставном капитале организации является имущественным правом, а не имуществом.

Следовательно, в случае реализации физическим лицом, являющимся учредителем (участником) организации, доли в уставном капитале этой организации данное физическое лицо получает доход не от продажи имущества, принадлежащего ему на праве собственности, а от реализации имущественных прав на участие этого лица в получении соответствующей доли имущества юридического лица в порядке, который определен учредительными документами.

На основании изложенного суд отклоняет доводы общества об отсутствии обязанности по исчислению и удержанию налога на доходы физических лиц в качестве налогового агента.

Также несостоятельной суд признает ссылку общества на п. 7 ст. 3 Кодекса в целях толкования положений пп. 5 п. 1 ст. 208 Кодекса для отнесения имущественных прав к имуществу, так как положениями п. 2 ст. 38 Кодекса четко и однозначно определено, что имущественные права к имуществу, для целей применения Налогового кодекса Российской Федерации, не относятся.

При этом положениями п. 1 ст. 11 Кодекса установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Следовательно, общество обязано было исчислить, удержать и перечислить в бюджет сумму налога из доходов физических лиц при их фактической выплате и перечислить сумму исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода.

Суд признает ссылку общества на пп. 1 ст. 220 Кодекса о том, что налогоплательщик вправе уменьшить сумму своих доходов, полученных, в частности, при продаже доли в уставном капитале организации, независимо от срока владения на сумму фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, связанных с приобретением этой доли, обоснованной. Однако, при удержании сумм налога из доходов физических лиц налоговым агентом и перечисление указанной суммы налога в бюджет не умаляет прав получателей дохода на получение налогового вычета и не препятствует обращению указанных лиц для получения данного налогового вычета в налоговый орган по месту жительства.

Как следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях Президиума от 26.09.2006 N 4047/06 и от 22.05.2007 N 16499/06, согласно ст. 75 Кодекса пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. В силу главы 11 Кодекса пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку ст. 226 Кодекса обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени - это способ обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом. Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность.

Следовательно, является обоснованным начисление пени налоговому агенту, не исполнившему обязанность по перечислению в бюджет сумм налога на доходы физических лиц.

В то же время согласно пп. 4 п. 1 ст. 228 Кодекса обязанность по исчислению и уплате налога в случае, если он не был удержан налоговым агентом, возлагается на самих налогоплательщиков - физических лиц.

В силу пункта 5 статьи 228 Кодекса налогоплательщики, получившие доходы, при выплате которых налоговыми агентами не была удержана сумма налога, уплачивают налог равными долями в два платежа: первый - не позднее 30 дней с даты вручения налоговым органом налогового уведомления об уплате налога, второй - не позднее 30 дней после первого срока уплаты.

Следовательно, начисление пени к уплате налоговому агенту является обоснованным за период времени с момента возникновения обязанности по перечислению налога самим налоговым агентом и до момента возникновения обязанности по уплате налога у физического лица, в отношении которого налоговым агентом обязанность по удержанию налога не была исполнена.

Иное толкование и применение положений ст. ст. 75, 226 и 228 Кодекса повлечет за собой необоснованное начисление и взыскание пени с налогового агента после прекращения у него обязанности по исчислению, удержанию и перечислению сумм налога в бюджет и фактически будет направлено на применение обеспечительных мер в отношении обязанности, возложенной на иное лицо.

Обществом в подтверждение факта исполнения физическими лицами обязанности по уплате налога в бюджет представлены следующие документы:

- налоговые декларации по налогу на доходы физических лиц в отношении Т.А.Н. (т. 9 л.д. 26 - 34) и Т.А.И. (т. 9 л.д. 35 - 44), представленные в ИФНС России по Центральному району г. Барнаула 27.04.2007 и 26.04.2007 соответственно. Налог на доходы физических лиц Т.А.Н. в размере 5 682 310 руб. (т. 9 л.д. 45) и Т.А.И. в размере 6 299 952 руб. (т. 9 л.д. 46) за 2006 год уплачен 27.04.2007;

- налоговая декларация по налогу на доходы физических лиц в отношении К.А.Д. (т. 9 л.д. 67 - 85), представленная в ИФНС России по Центральному району г. Барнаула 28.04.2007 (т. 9 л.д. 86 - 87). Налог на доходы физических лиц К.А.Д. в размере 6 561 639 руб. за 2006 год уплачен 26.06.2007 (т. 9 л.д. 47, 88);

- налоговая декларация по налогу на доходы физических лиц в отношении К.О.Н. (т. 9 л.д. 92 - 104) представленная в ИФНС России по Центральному району г. Барнаула 28.04.2007 (т. 9 л.д. 105 - 106). Налог на доходы физических лиц К.О.Н. в размере 6 925 206 руб. уплачен 23.06.2007 (т. 9 л.д. 49, 107);

- налоговые уведомления N 347 от 06.06.2006 (т. 9 л.д. 109) и N 986 от 28.05.2007 (т. 9 л.д. 108) в адрес К.Г.Г. об уплате налога. Налог на доходы физических лиц К.Г.Г. в размере 650 руб. за 2005 год и в размере 229 060 руб. за 2006 год уплачен 17.07.2006 и 16.07.2007 соответственно (т. 9 л.д. 48).

На основании указанных документов общество представило возражения в отношении протокола расчета пени по НДФЛ, выполненному инспекцией на сумму 4 950 679,61 руб. (т. 9 л.д. 130), указав, что данный расчет произведен без учета изменения ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (т. 9 л.д. 129), а также без учета уплаты налога К.Г.Г. в размере 750 615 руб. и 2 908 859 руб. 03.04.2006 и 10.07.2007 соответственно, а также представило контррасчет пени по НДФЛ на сумму 4 678 596,29 руб. (т. 9 л.д. 128).

Уплата К.Г.Г. налога на доходы физических лиц в размере 2 908 859 руб. за 2006 год подтверждается сведениями налогового уведомления N 986 (т. 9 л.д. 108) во взаимосвязи с налоговой карточкой по учету доходов и налога на доходы физических лиц (т. 8 л.д. 1 - 4) и квитанцией (т. 9 л.д. 110).

Уплата К.Г.Г. налога на доходы физических лиц в размере 750 615 руб. за 2005 год подтверждается сведениями налогового уведомления N 347 (т. 9 л.д. 109) во взаимосвязи с налоговой карточкой по учету доходов и налога на доходы физических лиц (т. 8 л.д. 21 - 24) и квитанцией (т. 9 л.д. 110).

Суд принимает во внимание, что представленный обществом контррасчет пени (т. 9 л.д. 128) выполнен по методике расчета пени инспекции (т. 9 л.д. 130), исходные данные и суммы начислений совпадают. Различие заключается в итоговой сумме налога, уплаченной в бюджет, отличающейся у общества в сторону увеличения на сумму уплаченного К.Г.Г. налога по срокам фактической уплаты.

Также суд принимает во внимание, что инспекция по указанному контррасчету пени общества (т. 9 л.д. 128) возражений не заявила, опровержения не представила.

Суд, проверив представленный обществом расчет (т. 9 л.д. 128), признает его обоснованным, а сумму пени по НДФЛ в размере 4 950 679,61 руб. - 4 678 596,29 руб. = 272 083,32 руб. начисленной необоснованно.

Также общество в отношении суммы начисленного штрафа по ст. 123 Кодекса указало, что сумма штрафа в размере 5 876 834,60 руб. начислена в полном объеме необоснованно, так как у общества имеются предусмотренные п. 1 ст. 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие ответственность, а именно: правонарушение допущено впервые, налогоплательщиками налог в бюджет уплачен.

Инспекция в отношении изложенного довода общества возразила, указав, что правонарушение было не единичным, допущенным в разные налоговые периоды, в связи с чем обстоятельства, смягчающие ответственность, отсутствуют.

В соответствии с п. 3 ст. 114 Кодекса размер штрафа, налагаемого за совершение налогового правонарушения, может быть снижен при установлении смягчающих ответственность обстоятельств.

В пп. 1 - 2.1 п. 1 статьи 112 Кодекса перечислены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом согласно пп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ этот перечень не является исчерпывающим. Обстоятельства могут быть признаны смягчающими ответственность лица судом, рассматривающим дело.

Исходя из положений пп. 3 п. 1 и п. 4 ст. 112 Кодекса суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно начисленных санкций.

Как подтверждается материалами дела, налог на доходы физических лиц был уплачен получателями дохода. Исключение составляют сведения об уплате налога Т.Я.Д.

При этом суд принимает во внимание, что в ходе судебного разбирательства инспекцией не представлено сведений о том, что общество до совершения указанных правонарушений привлекалось ранее к ответственности за аналогичное правонарушение.

Кроме того, суд учитывает, что неисполнение обязанностей налогового агента в части удержания и перечисления в бюджет сумм налога на доходы физических лиц вызвано некорректным толкованием норм Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части обществом обязанности налогового агента были исполнены.

Обстоятельства неисполнения обязанностей налогового агента в отношении ряда физических лиц и более 1 налогового периода не могут в смысле ст. 112 Кодекса быть признаны обстоятельствами, отягчающими ответственность, либо имеющими признак неоднократности.

Вывод суда соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 01.04.2008 N 15557/07.

В соответствии с п. 2 ст. 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

С учетом изложенного выше, суд считает доводы общества подлежащими удовлетворению, а сумму налоговых санкций подлежащей уменьшению в 2 раза.

Таким образом, решение инспекции в части привлечения к ответственности по ст. 123 Кодекса в виде взыскания штрафа в размере 5 876 834,60 руб. / 2 = 2 938 417,30 руб. является необоснованным и подлежит признанию недействительным.

Уменьшение налоговых санкций в большем размере суд считает необоснованным, так как общество, как было установлено в ходе судебного разбирательства, имело возможность по исполнению обязанностей налогового агента в полном объеме, однако не приняло мер к выяснению и установлению всех элементов налогообложения налогом на доходы физических лиц в отсутствие прямых противоречий в нормах Налогового кодекса Российской Федерации, ограничившись толкованием общих норм главы 23 Кодекса.

Государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит взысканию с инспекции в соответствии с положениями ст. 110 Кодекса с учетом правовой позиции, изложенной в п. 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167, 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение ИФНС России N 34 по г. Москве от 10.08.2007 N 35/1-Р “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1 195 031 руб. по налогу на прибыль, доначисления налога на прибыль в размере 5 975 156 руб. и начисления пени по налогу на прибыль в размере 1 548 211 руб., привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 2 938 417,30 руб. и начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 272 083,30 руб., принятое в отношении ЗАО “СТС - Регион“.

В удовлетворении остальной части заявленных требований - отказать.

Взыскать с ИФНС России N 34 по г. Москве в пользу ЗАО “СТС - Регион“ госпошлину в сумме 1 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок после принятия решения.