Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.12.2008 N Ф08-6272/2008 по делу N А53-1923/2007-С5-34 Согласно разъяснению Конституционного Суда Российской Федерации, данному в Определении N 324-О, право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено в том случае, если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено неполностью, но и явно не подлежит оплате в будущем.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 1 декабря 2008 г. N Ф08-6272/2008

Дело N А53-1923/2007-С5-34

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 1 декабря 2008 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Канатовой С.А., судей Драбо Т.Н. и Зорина Л.В., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью “Ростовская региональная компания по реализации газа“ - Занкина Д.Б. (доверенность от 04.07.2008 N 08-14/0296), Курбанова Р.С. (доверенность от 09.01.2008 N 08-14/0194), Медведевой О.Н. (доверенность от 09.01.2008 N 08-14/0163), от заинтересованного лица - Межрайонная инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области - Довгополой Л.Ю.
(доверенность от 14.08.2008 N 02/521), Антоновой Л.И. (доверенность от 29.10.2008 N 02/00039), от третьих лиц: Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области - Пименова С.В. (доверенность от 31.10.2008 N 16.13-23/630), от общества с ограниченной ответственностью “Межрегионгаз“ - Лукьянчикова М.И. (доверенность от 26.12.2007), рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью “Ростовская региональная компания по реализации газа“ и общества с ограниченной ответственностью “Межрегионгаз“ на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2008 (судья Стрекачев А.Н.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2008 (судьи Шимбарева Н.В., Винокур И.Г., Гиданкина А.В.) по делу N А53-1923/2007-С5-34, установил следующее.

ООО “Ростовская региональная компания по реализации газа“ (далее - общество) обратилось в арбитражный суд к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании незаконным решения налоговой инспекции от 12.12.2006 N 07/45 в части взыскания 130 302 559 рублей НДС, соответствующих пеней и штрафа по статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 56 637 рублей штрафа по статье 123 Кодекса, 37 127 рублей налога на имущество, 11 103 рублей пени по единому социальному налогу (далее - ЕСН), 114 366 рублей пени по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), в части уменьшения суммы убытка за 2004 год на сумму 9 127 532 рублей, за 2005 год на сумму 2 806 507 рублей (уточненные требования, дело N А53-18996/2006-С5-34).

Налоговая инспекция обратилась в суд с заявлением к обществу о взыскании 23 942 282 рублей штрафных санкций (дело N А53-1923/2007-С5-34).

Определением от 26.02.2007 указанные дела объединены в одно производство для совместного
рассмотрения, делу присвоен номер N А53-1923/2007-С5-34.

Решением от 15.06.2007, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 03.09.2007, суд признал незаконным решение налоговой инспекции от 12.12.2006 N 07/45 в части взыскания с общества 130 302 559 рублей НДС, соответствующих пеней и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 37 127 рублей налога на имущество, 11 103 рублей пени по ЕСН, 25 827 рублей 40 копеек штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 79 991 рубля пени по НДФЛ, в части уменьшения суммы убытка за 2004 год на сумму 8 538 408 рублей за 2005 год на сумму 2 710 200 рублей. Суд прекратил производство по делу о признании недействительным подпункта 2.3 пункта 2 решения налоговой инспекции от 12.12.2006 N 07/45 в части внесения исправлений в документы бухгалтерского учета и отчетности. В удовлетворении остальной части заявления общества суд отказал. Суд взыскал с общества 30 809 рублей 60 копеек штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части требования налогового органа суд отказал.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.12.2007 решение суда от 15.06.2007 и постановление апелляционной инстанции от 03.09.2007 отменены в части признания незаконным решения налоговой инспекции от 12.12.2006 N 07/45 в отношении взыскания с общества 130 302 559 рублей НДС, соответствующих пеней и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и в части отказа в удовлетворении заявления налоговой инспекции о взыскании штрафа по НДС, в этой части дело направлено на новое рассмотрение. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

При новом рассмотрении к участию
в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области и ООО “Межрегионгаз“.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2008, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2008, признано незаконным решение налоговой инспекции от 12.12.2006 N 07/45 в части взыскания с общества 1 756169 рублей НДС, соответствующих пени и штрафа, с общества взыскано 10 млн рублей штрафа. В удовлетворении остальной части требований общества и налоговой инспекции отказано.

В кассационной жалобе общество просит судебные акты отменить в части доначисления обществу 128 546 390 рублей НДС, соответствующих пени и штрафа, связанных с применением налоговых вычетов по НДС при приобретении газа, поставка которого оплачена векселями третьих лиц. По мнению заявителя, им выполнены требования статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Экономическая обоснованность осуществления вексельных операций обусловлена необходимостью общества гарантировать бесперебойную оплату газа в пользу ООО “Межрегионгаз“. Отсутствие факта нанесения ущерба бюджету не может быть признано законным основанием для лишения права на применение налогового вычета. Налоговая инспекция не доказала в деятельности общества признаков, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды. ЗАО “ЛексИнвестФинанс“ и ООО “Анитокс“ являются действующим организациями. Признавая операции между обществом и ЗАО “ЛексИнвестФинанс“ и ООО “Анитокс“ фиктивными, суд не привлек их к участию в деле в качестве третьих лиц, права которых затронуты судебными актами.

В дополнении к кассационной жалобе общество указало, что суд не учел постановление от 28.02.2007 о прекращении уголовного дела N 6757116, вынесенное прокуратурой Ростовской области, из которого следует, что директор ООО “Анитокс“ Михайлов Д.В. сам подписывал спорные документы, что
подтверждается проведенной в рамках уголовного дела почерковедческой экспертизой. ЗАО “ЛексИнвестФинанс“ является действующей организацией, имеет уставной капитал 10 млн рублей, генеральный директор этого общества Торбоков С.Ю. давал показания по указанному уголовному делу.

ООО “Межрегионгаз“ в кассационной жалобе просит судебные акты отменить в части доначисления обществу 128 546 390 рублей НДС, соответствующих пени и штрафа. ООО “Межрегионгаз“ указывает, что им сформирован в бюджете источник для возмещения НДС, поэтому суд неправомерно признал налоговую выгоду, полученную обществом, необоснованной. Действия общества по оплате газа векселями ЗАО “Газпромбанк“ являются экономически обоснованными.

В отзывах на кассационные жалобы налоговая инспекция просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

УФНС России по Ростовской области отзыв на кассационные жалобы не представило.

В судебном заседании представители ООО “Ростоврегионгаз“ и ООО “Межрегионгаз“ поддержали доводы, изложенные в кассационных жалобах и в дополнениях к ним, а представитель налоговой инспекции и управления - доводы, изложенные в отзывах на кассационные жалобы и дополнениях к этим отзывам.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы кассационных жалоб, дополнений к ним, отзывов на жалобы и дополнений к отзывам, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 (налог на прибыль, налог на имущество, ЕСН, НДФЛ), с 01.01.2004 по 31.12.2005 (НДС, акцизы, налог на добычу полезных ископаемых, сборы за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, транспортный налог, земельный налог), с 01.01.2004
по 31.12.2004 (плата за пользование водными объектами, налог на операции с ценными бумагами, сбор за использование наименования “Россия“, “Российская Федерация“ и образованных на их основе слов и словосочетаний, налог на рекламу), с 01.01.2005 по 31.12.2005 (водный налог, страховые взносы на ОПС), по результатам которой составила акт от 21.11.2006 N 07/41.

На основании решения от 05.10.2004 N 192 налоговая инспекция провела дополнительные мероприятия налогового контроля (справка от 24.11.2004 N 11.01-18/133-1).

Рассмотрев материалы проверки, возражения общества, налоговая инспекция приняла решение от 12.12.2006 N 07/45 о привлечении общества к налоговой ответственности в виде взыскания 23 898 916 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 56 637 рублей штрафа по статье 123 Кодекса, 100 рублей штрафа по пункту 1 статьи 126 Кодекса. Данным решением обществу предложено уплатить 21 986 рублей ЕСН, 1 400 рублей страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, 35 рублей пени, 130 303 993 рублей НДС, 35 666 794 рублей пени, 114 366 рублей пени по НДФЛ, 12 610 рублей налога на прибыль за 2003 год, 37 512 рублей налога на имущество; уменьшена сумма убытков за 2004 год на сумму 19 511 018 рублей, за 2005 год - на сумму 2 806 507 рублей.

С учетом уплаты обществом штрафных санкций: 13 171 рубля по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 100 рублей по статье 123 Кодекса, 100 рублей по статье 126 Кодекса налоговая инспекция в адрес общества направила требование от 19.12.2006 N 72 об уплате 23 885 745 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса и 56 637
рублей штрафа по статье 123 Кодекса.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

В связи с неуплатой обществом штрафных санкций в добровольном порядке налоговая инспекция обратилась в суд со встречным заявлением.

Направляя дело на новое рассмотрение, кассационная инстанция указала на необходимость исследовать обоснованность доначисления обществу 130 302 559 рублей НДС, соответствующих пени и штрафа.

В соответствии с пунктом 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценки и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты. Налогоплательщик-индоссант, использующий вексель третьего лица, имеет право на вычет сумм налога в момент передачи векселя третьему лицу по индоссаменту в оплату приобретенных им товаров (работ, услуг), но при условии, что указанный вексель покупателем-индоссаментом ранее был получен в качестве оплаты за отгруженные товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Таким образом, вычетам подлежат суммы налога, в отношении которых налогоплательщик подтвердил реальность расходов на их фактическую уплату. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 08.04.2004 N 169-О указал, что обладающими характером реальных и, следовательно, фактически уплаченными должны признаваться суммы налога, которые оплачиваются налогоплательщиком за счет собственного имущества или за счет собственных денежных средств. При этом передача собственного имущества (в том числе ценных бумаг, включая векселя, и имущественных прав) приобретает характер реальных затрат на оплату начисленных поставщиками сумм
налога только в том случае, если передаваемое имущество ранее было получено налогоплательщиком либо по возмездной сделке и на момент принятия к вычету сумм налога полностью им оплачено, либо в счет оплаты реализованных (проданных) товаров (выполненных работ, оказанных услуг). В случае если имущество, приобретенное налогоплательщиком по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщикам в счет оплаты начисленных сумм налога и принятия этих сумм к вычету налогоплательщиком не оплачено или оплачено неполностью, то принимаемая к вычету сумма налога - в силу требования о необходимости реальных затрат на оплату начисленных сумм налога - должна исчисляться соответственно той доле, в какой налогоплательщиком оплачено переданное имущество.

Согласно разъяснению Конституционного Суда Российской Федерации, данному в Определении от 04.11.2004 N 324-О, право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено в том случае, если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено неполностью, но и явно не подлежит оплате в будущем.

Суд установил, что в 2004 году поставка газа в адрес общества осуществлялась ООО “Межрегионгаз“ на основании договора поставки газа от 18.12.2003 N К-5-43-0300/43-6-047, а в 2005 году - на основании договора от 24.12.2004 N К-5-43-0142/05/43-6-0007. Оплата за газ осуществлялась, в том числе, векселями ЗАО АБ “Газпромбанк“ по их номинальной стоимости. Так, на оплату отпущенного обществу газа в июле, августе октябре, ноябре, декабре 2004 года и марте 2005 года ООО “Межрегионгаз“ выставило счета-фактуры от 31.07.2004 N 15355/04Ф, от 31.10.2004 N 19339/04Ф, от 30.11.2004 N 20846/04Ф, которые
оплачены векселями ЗАО АБ “Газпромбанк“, полученными в обмен на собственные векселя общества, погашавшиеся обществом до декабря 2004 года. В декабре 2004 года общество также передало ООО “Межрегионгаз“ векселя ЗАО АБ “Газпромбанк“ в счет оплаты газа по счетам-фактурам от 29.02.2004 N 8702/04Ф, от 31.03.2004 N 10136, от 31.10.2004 N 19339.

В акте налоговой проверки от 21.11.2006 N 07/41 отражено и установлено судом, что векселя ЗАО АБ “Газпромбанк“ общество приобретало у ЗАО “ЛексИнвестФинанс“, г. Москва, путем мены собственных простых векселей общества на векселя ЗАО АБ “Газпромбанк“ и путем перечисления денежных средств на расчетный счет ЗАО “ЛексИнвестФинанс“.

Суды, указав в судебных актах о противоречивости сведений об оплате счета-фактуры от 31.07.2004 N 15355, содержащиеся в книге покупок общества за июль 2004 года, увязали данное обстоятельство с невозможностью провести проверку ЗАО “Лекс-Инвест Финанс“ по вопросу отражения в его учете получения простых векселей общества по договору мены, их оплату и передачу банковских векселей. Кроме того, невозможность проведения проверки ООО “Анитокс“ на предмет появления у организации векселей общества из-за его отсутствия по адресу, по мнению судов, влияет на достоверность актов приема-передачи векселей, предъявленные ООО “Анитокс“ к оплате, платежных поручений на оплату собственных векселей ООО “Анитокс“.

Сделав вывод о наличии схемы для возмещения из бюджета НДС, суды сослались на то, что хозяйственные операции с участием собственных простых векселей, проведенные обществом в июле, октябре и ноябре 2004 года, а именно: выпуск собственных векселей, обмен собственных простых векселей векселя АБ “Газпромбанк“, расчеты с ООО “Межрегионгаз“ за поставленный газ векселями “Газпромбанк“, частичное погашение собственных векселей ООО “Анитокс“ и ЗАО “ЛексИнвест Финанс“, осуществлялись практически в
один - два дня. Однако данный вывод сделан без оценки выпуска, мены и приобретения всех векселей, использованных обществом для оплаты газа.

Кроме того, суд не проанализировал договоры поставки газа и состояние счетов общества, порядок расчетов за поставленный газ. В материалах дела отсутствуют доказательства наличия у общества достаточных свободных средств для погашения текущей задолженности за газ без использования в расчетах векселей.

Указав на невозможность проведения проверки ЗАО “ЛексИнвестФинанс“ из-за отсутствия его по юридическому адресу, суды не оценили ответ ИФНС России N 23 по г. Москве от 26.09.2006 N 14808 (т. 12, л. д. 63), из которого следует, что эта организация сдает ненулевую налоговую отчетность, а также выписку из ЕГРЮЛ, из которой следует, что генеральный директор в 2006 году вносил изменения в ЕГРЮЛ. Не оценено судами письмо ИФНС России N 2 по г. Москве от 16.11.2005 (т. 12, л. д. 56), из которого следует что ООО “Анитокс“ в 2004 - 2005 годах сдавало ненулевую налоговую отчетность.

Судами не истребованы и не исследованы материалы уголовного дела, возбужденного прокуратурой Ростовской области по признакам преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, по материалам, связанным с оплатой в 2004 - 2005 годах обществом природного газа, приобретенного у ООО “Межрегионгаз“, векселями ЗАО “Газпромбанк“. О возбуждении данного уголовного дела указывается на листе 6 постановления прокуратуры Ростовской области от 14.02.2007 об отказе в возбуждении уголовного дела, которое имеется в материалах дела (т. 12, л. д. 115 - 122).

Пунктами 1, 4 и 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Поскольку выводы судов основаны на неполно исследованных доказательствах, которым в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дана надлежащая оценка, судебные акты в части отказа в удовлетворении требований общества, в части взыскания с общества штрафа и в части отказа во взыскании с него штрафа подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует истребовать из прокуратуры Ростовской области материалы уголовного дела N 6757116, в рамках которого исследовался вопрос о подписании документов ООО “Анитокс“ Михайловым Д.В., проведения хозяйственных операций с ЗАО “ЛексИнвестФинанс“; оценить материалы данного уголовного дела и проведенную почерковедческую экспертизу; изучить порядок расчетов общества за приобретенный природный газ за спорный период; наличие у общества свободных денежных средств для своевременной оплаты газа без использования в расчетах векселей; наличие или отсутствие в действиях общества схемы уклонения от уплаты налогов, установив взаимную согласованность в действиях общества и его поставщика, направленной на возмещение НДС из бюджета; исследовать письма АКБ “Транскапиталбанк“ от 15.07.2005 N 01-03/1913, 01-03/1918; принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2008 по делу N А53-1923/2007-С5-34 отменить в части отказа ООО “Ростоврегионгаз“ в признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 12.12.2006 N 07/45 в части 128 546 390 рублей НДС, соответствующих пени и штрафа, в части взыскания с ООО “Ростоврегионгаз“ 10 млн рублей штрафа и в части отказа во взыскании с него налоговых санкций.

В этой части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.А.КАНАТОВА

Судьи

Т.Н.ДРАБО

Л.В.ЗОРИН