Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.07.2008 N Ф08-4227/2008-1553А по делу N А32-23673/2007-19/1 Операции по приему денежных средств для осуществления оплаты услуг сотовой связи через терминалы не подпадают под виды деятельности, образующие объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 июля 2008 г. N Ф08-4227/2008-1553А

Дело N А32-23673/2007-19/1

(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при участии в судебном заседании заявителя - индивидуального предпринимателя Д.Ю. (заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по Красноармейскому району Краснодарского края - Д.А. (д-ть от 14.01.2008), рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Красноармейскому району Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21 апреля 2008 года по делу N А32-23673/2007-19/1, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Д.Ю. (далее - предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Красноармейскому району Краснодарского края (далее -
налоговая инспекция) от 14.11.2007 N 248 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением от 21.04.2008 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя отсутствует состав вменяемого правонарушения, кроме того, налоговой инспекцией допущено существенное нарушение порядка привлечения к административной ответственности, выразившееся в составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие предпринимателя без его надлежащего извещения.

Законность и обоснованность судебного акта в апелляционной инстанции не проверялись.

Налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении заявленных требований отказать. Податель жалобы указывает, что налоговая инспекция правомерно привлекла предпринимателя к административной ответственности: состав правонарушения доказан заинтересованным лицом и подтверждается материалами дела, права предпринимателя при привлечении к административной ответственности не нарушены.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы жалобы. Предприниматель просил решение суда оставить без изменения.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 18.10.2007 сотрудниками налоговой инспекции проведена проверка магазина “Продукты“, принадлежащего предпринимателю, по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники. В ходе проверки выявлен факт применения платежного терминала “Fast Pay“ (заводской номер 01176) при оплате услуг мобильной связи с выдачей чека без признаков фискального режима. Результаты проверки отражены в акте проверки от 18.10.2007 N 164 и протоколе об административных правонарушениях от 02.11.2007 N 12-088.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговая инспекция вынесла постановление от 14.11.2007 N 248 о привлечении предпринимателя
к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса в виде 4 тыс. рублей штрафа.

Предприниматель, не согласившись с указанным постановлением, обжаловал его в арбитражный суд.

Суд сделал правильный вывод о том, что выдача чека без признаков фискального режима при использовании платежного терминала для осуществления наличных денежных расчетов по оплате услуг связи не является основанием для привлечения к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса.

Статьей 14.5 Кодекса установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно статье 1 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) под контрольно-кассовой техникой понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.07.2003 N 16 “О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин“, в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовой машины иных, указанных в Федеральном законе N 54-ФЗ видов контрольно-кассовой техники, названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовой машины.

Кроме того, операции по приему денежных средств для осуществления оплаты услуг сотовой связи через терминалы не подпадают под виды деятельности, образующие объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса. Такая правовая позиция изложена в постановлении
Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2008 N 11301/07.

Отменяя постановление административного органа, суд также исходил из того, что налоговой инспекцией допущено существенное нарушение установленного Кодексом порядка производства по делу об административном правонарушении, выразившееся в составлении протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, не извещенного надлежащим образом о времени и месте его составления.

Суд кассационной инстанции считает выводы суда первой инстанции соответствующими имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, основанными на правильном применении норм материального права.

Согласно пункту 1 статьи 25.1 Кодекса лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом.

Частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено обязательное составление протокола о совершении административного правонарушения.

В соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 28.2 Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе, им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Таким образом, названными нормами обеспечивается лицу, привлекаемому к административной ответственности,
правовая возможность для защиты прав и законных интересов и непосредственное участие лица в составлении протокола по делу об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что составление протокола об административном правонарушении было назначено на 30.10.2007. Судом первой инстанции установлено, что протокол N 12-088 об административном правонарушении составлен 02.11.2007 без участия надлежащим образом извещенного предпринимателя.

Суд, исследовав в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу, что доказательств надлежащего извещения привлекаемого к административной ответственности лица о времени и месте составления указанного протокола не представлено.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“ и пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ подобное нарушение порядка привлечения к административной ответственности является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Установив фактические обстоятельства дела, суд пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен налоговой инспекцией с нарушением статьи 28.2 Кодекса в отсутствие предпринимателя, не извещенного надлежащим образом, что является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности.

В связи с изложенным отклоняются доводы подателя кассационной жалобы как несостоятельные.

Таким образом, оспариваемый судебный акт принят с учетом обстоятельств дела, с правильным применением норм права и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21 апреля 2008
года по делу N А32-23673/2007-19/1 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.