Решения и постановления судов

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.06.2008 N Ф08-3200/2008 по делу N А53-12937/2007-С6-48 В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются ограничение конкуренции. Суд обоснованно указал, что вывод управления о нарушении истцом указанного Закона не подтверждается материалами дела и не соответствует нормам антимонопольного законодательства, правомерно признал оспариваемые решение и предписание управления незаконными.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 июня 2008 г. N Ф08-3200/2008

Дело N А53-12937/2007-С6-48

(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества “Ростовэнерго“ - Т.Е. (д-ть от 04.04.2008), К.Н. (д-ть от 04.04.2008), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - З.О. (д-ть от 11.01.2008), от третьих лиц: открытого акционерного общества “Энергосбыт Ростовэнерго“ - Е.В. (д-ть от 30.04.2008), общества с ограниченной ответственностью “Донэнергосбыт“ - Д.Е. (д-ть от 24.12.2007), А.А. (д-ть от 20.05.2008), в отсутствие третьего лица - Региональной службы по тарифам Ростовской области, извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную
жалобу общества с ограниченной ответственностью “Донэнергосбыт“ на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2008 по делу N А53-12937/2007-С6-48, установил следующее.

ОАО “Ростовэнерго“ обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения от 06.08.2007 N 318 и предписания от 06.08.2007 N 173 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление).

Решением от 14.12.2007 в удовлетворении заявления отказано. Суд пришел к выводу, что ОАО “Ростовэнерго“ обязано заключить с ООО “Донэнергосбыт“ договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь, возникающих в его сетях. Различные условия договоров купли-продажи электрической энергии, заключенных заявителем с ОАО “Энергосбыт Ростовэнерго“ и ООО “Донэнергосбыт“, ущемляют интересы последнего, что свидетельствует о нарушении ОАО “Ростовэнерго“ антимонопольного законодательства.

Постановлением апелляционного суда от 03.03.2008 решение от 14.12.2007 отменено, заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что Сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности), утвержденный Приказом ФСТ России от 01.08.2006 N 167-э/2 (далее - баланс), не является документом, создающим обязанность для ОАО “Ростовэнерго“ заключить с ООО “Донэнергосбыт“ договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства со стороны ОАО “Ростовэнерго“.

В кассационной жалобе ООО “Донэнергосбыт“ просит отменить постановление апелляционного суда, оставить в силе решение. По мнению заявителя, суд не принял во внимание, что условия договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь, заключенного с ООО “Донэнергосбыт“, о сроке действия и порядке расчетов ущемляют интересы ООО “Донэнергосбыт“ по сравнению с условиями аналогичного договора, заключенного с ОАО “Энергосбыт Ростовэнерго“, и создают дискриминационные условия для ООО “Донэнергосбыт“. Указанные действия ОАО “Ростовэнерго“ подпадают под положения пункта 8
части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон о конкуренции). Обязанность для ОАО “Ростовэнерго“ заключить в 2007 году договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь с ООО “Донэнергосбыт“ обусловлена балансом. Суд апелляционной инстанции вышел за пределы предмета спора, указав, что баланс не является обязательным для исполнения документом. Апелляционный суд принял решение о правах и обязанностях ГУП РО “Донэнерго“, не привлеченного к участию в деле. Суд пришел к неправильному выводу о моменте перехода права собственности на электрическую энергию и применил пункты 37 - 40 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг в редакции, не действующей с 01.04.2007.

В отзыве на жалобу управление поддержало доводы ООО “Донэнергосбыт“.

В судебном заседании представители ООО “Донэнергосбыт“ и управления повторили доводы, изложенные в жалобе и отзыве.

Представитель ОАО “Ростовэнерго“ заявил ходатайство о замене заявителя его правопреемником - ОАО “Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга“ в связи с реорганизацией в форме присоединения, что подтверждается договором присоединения от 03.12.2007 и выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 29.04.2008. В соответствии со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником, поэтому ходатайство надлежит удовлетворить.

Представители ОАО “Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга“ и ОАО “Энергосбыт Ростовэнерго“ просили постановление оставить без изменения.

Изучив материалы дела и выслушав представителей участвующих в деле лиц, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим
основаниям.

Как видно из материалов дела, решением управления от 06.08.2007 ОАО “Ростовэнерго“ признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции в части осуществления действий, результатом которых является или может явиться ущемление интересов ООО “Донэнергосбыт“. В предписании от 06.08.2007 управление обязало ОАО “Ростовэнерго“ прекратить нарушение части 1 статьи 10 названного Закона, выразившееся в отказе (уклонении) от заключения с ООО “Донэнергосбыт“ договора купли-продажи электрической энергии, предназначенной для компенсации технологических потерь, возникающих в сетях ОАО “Ростовэнерго“ в 2007 году. ОАО “Ростовэнерго“ в срок до 01.09.2007 предписано направить ООО “Донэнергосбыт“ оферту данного договора на срок действия баланса.

Полагая, что решение и предписание являются незаконными, ОАО “Ростовэнерго“ обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Из материалов дела следует, что письмами от 11.01.2007 N ВП-5-7/23 и 19.03.2007 N 479 ООО “Донэнергосбыт“ направляло ОАО “Ростовэнерго“ проекты договоров купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь.

В письме от 07.03.2007 N 20-3/3/1043 ОАО “Ростовэнерго“ указало, что договор не может быть подписан до момента принятия ОАО “Энергосбыт Ростовэнерго“ и ООО “Донэнергосбыт“ решения о порядке взаимодействия, поскольку до настоящего времени не определен механизм покупки электроэнергии для компенсации потерь в сетях ОАО “Ростовэнерго“ гарантирующими поставщиками.

Как видно из решения от 06.08.2007, поводом для рассмотрения управлением дела о нарушении антимонопольного законодательства послужил отказ ОАО “Ростовэнерго“ от заключения с ООО “Донэнергосбыт“ договора купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь.

Письмом от 18.04.2007 N 686 ООО “Донэнергосбыт“ направило ОАО “Ростовэнерго“ договор купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь. ОАО “Ростовэнерго“ 18.04.2007 подписало указанный договор с протоколом разногласий по преамбуле договора и сроку его действия. В последующем стороны к названному договору заключали дополнительные
соглашения от 28.05.2007, 17.08.2007, 19.11.2007, продлевающие срок его действия.

В уточнении, данном при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, ООО “Донэнергосбыт“ пояснило, что действиями ОАО “Ростовэнерго“, приводящими к созданию дискриминационных условий, является установление различного порядка оплаты электроэнергии, приобретаемой для компенсации потерь у ОАО “Энергосбыт Ростовэнерго“ и ООО “Донэнергосбыт“.

В мотивировочной части решения от 06.08.2007 управление указало на заключение ОАО “Ростовэнерго“ с ООО “Донэнергосбыт“ договора купли-продажи электроэнергии от 18.05.2007 и пришло к выводу, что условия, на которых ОАО “Ростовэнерго“ рассчитывается за электроэнергию, предназначенную для компенсации технологических потерь, ущемляют интересы ООО “Донэнергосбыт“, вынуждая его обращаться к заемным источникам денежных средств, что не предусмотрено соответствующим тарифом.

В отзыве на заявление управление также пояснило, что различные условия приобретения заявителем электроэнергии у ОАО “Энергосбыт Ростовэнерго“ и ООО “Донэнергосбыт“ легли в основу принятого решения от 06.08.2007.

Однако в предписании от 06.08.2007 управление указало на необходимость прекращения ОАО “Ростовэнерго“ нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в отказе от заключения с ООО “Донэнергосбыт“ договора купли-продажи электрической энергии и направления им оферты названного договора.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности, создание дискриминационных условий (пункт 8).

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт. При рассмотрении дела о признании недействительным решения (предписания) антимонопольного органа арбитражный суд в каждом конкретном случае должен
установить, произошло ли в результате действий доминирующего субъекта негативное влияние на конкуренцию и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов с учетом фактических обстоятельств спора и квалификации антимонопольным органом незаконности действий субъекта, доминирующего на рынке. По смыслу приведенных норм управление должно доказать, что ОАО “Ростовэнерго“, занимая доминирующее положение на соответствующем рынке, создает для ООО “Донэнергосбыт“ на этом рынке дискриминационные условия.

ОАО “Ростовэнерго“ включено в Перечень субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, включаемых в Реестр по разделу I “Услуги по передаче электрической и тепловой энергии“ (постановление Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 19.12.1997 N 127/8). Доказательства, подтверждающие, что ОАО “Ростовэнерго“ в отношении ООО “Донэнергосбыт“ осуществляет действия, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление его интересов в сфере передачи электрической энергии, отсутствуют.

Согласно пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (в редакции от 21.03.2007), размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (пункт 51 Правил).

В соответствии с пунктом 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от
31.08.2006 N 530, потери электрической энергии в сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Из названных норм, а также Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ “Об электроэнергетике“ следует, что договор купли-продажи электроэнергии для компенсации потерь не относится к категории обязательных договоров для покупателя энергии - сетевой организации, которая при приобретении электрической энергии для компенсации потерь вправе самостоятельно выбирать контрагента по договору купли-продажи.

Довод ООО “Донэнергосбыт“ о том, что обязанность заключить названный договор предусмотрена балансом, отклоняется как не соответствующий статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, апелляционный суд обоснованно указал, что потери в сетях ОАО “Ростовэнерго“ определены в балансе без разбивки по поставщикам.

В нарушение статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации управление не доказало, что заключение ОАО “Ростовэнерго“ договора купли-продажи электрической энергии и дополнительных соглашений к нему с ООО “Донэнергосбыт“ в части условий о сроках договора и оплате электроэнергии подпадает под действие части 1 статьи 10 Закона о конкуренции. В материалах дела отсутствуют доказательства навязывания ООО “Донэнергосбыт“ невыгодных для него условий договора либо создания дискриминационных условий, ущемляющих его интересы. Заключение покупателем договора купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь, не являющегося публичным, на условиях, отличных от аналогичного договора с иным лицом, само по себе не свидетельствует о создании для
ООО “Донэнергосбыт“ дискриминационных условий. Антимонопольный орган не представил доказательств, подтверждающих, что действия ОАО “Ростовэнерго“ ущемляют интересы ООО “Донэнергосбыт“ и (или) влекут недопущение, ограничение, устранение конкуренции.

При таких обстоятельствах апелляционный суд обоснованно указал, что вывод управления о нарушении ОАО “Ростовэнерго“ Закона о конкуренции не подтверждается материалами дела и не соответствует нормам антимонопольного законодательства, правомерно отменил решение суда первой инстанции и признал оспариваемые решение и предписание управления незаконными.

Кассационная инстанция отклоняет довод заявителя жалобы о принятии апелляционным судом решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, поскольку из постановления не следует, что в силу судебного акта у лиц, не участвующих при рассмотрении дела, возникли или прекратились какие-либо конкретные права и обязанности.

Основания для отмены или изменения постановления апелляционного суда по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

заменить заявителя ОАО “Ростовэнерго“ его правопреемником - ОАО “Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга“.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2008 по делу N А53-12937/2007-С6-48 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.