Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.03.2008 N Ф08-691/08-240А по делу N А53-5048/07-С5-37 Решение суда об удовлетворении иска общества о признании недействительным постановления налогового органа в части доначисления налога на прибыль, налога на доходы иностранных юридических лиц, НДС, платы за пользование водными объектами и водного налога, НДФЛ, соответствующих пеней и штрафов отменено, дело направлено на новое рассмотрение, поскольку суд не учел, что абоненты не имеют права на льготу, установленную налоговым законодательством.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 марта 2008 г. N Ф08-691/08-240А

Дело N А53-5048/07-С5-37

(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при участии в судебном заседании заявителя - открытого акционерного общества “Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии“ - К.Н.В. (д-ть от 29.12.07) и Х.С.В. (д-ть от 29.12.07), от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области - Ш.Н.А. (д-ть от 09.01.08) и К.Л.П. (д-ть от 27.02.08), рассмотрев кассационные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области и открытого акционерного общества “Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии“ на решение от 12.09.07 Арбитражного суда Ростовской области и
постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.07 по делу N А53-5048/07-С5-37, установил следующее.

ОАО “Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии“ (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) от 11.12.06 N 07/44 в части доначисления 26 493 980 рублей 15 копеек налога на прибыль, 969 786 рублей налога на доходы иностранных юридических лиц, 9 789 175 рублей НДС, 881 705 рублей платы за пользование водными объектами и 857 610 рублей водного налога, 954 749 рублей НДФЛ, 9 176 550 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, 193 407 рублей штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, 6 237 565 рублей пени (уточненные требования в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 12.09.07, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 27.12.07, решение налоговой инспекции от 11.12.06 N 07/44 признано недействительным в части доначисления 2 054 150 рублей налога на прибыль по пункту 1.3, 988 тыс. рублей по пункту 6.2 и соответствующих пеней; доначисления 969 486 рублей налога на доходы иностранных юридических лиц по пункту 1.6 и соответствующих пеней; доначисления 1 189 542 рублей НДС по пункту 2.3, 740 154 рублей по пункту 2.6, 2 066 667 рублей по пункту 6.3 и соответствующих пеней; доначисления 881 705 рублей платы за пользование водными объектами и 831 636 рублей водного налога по пунктам 3.1 и 3.2 и соответствующих пеней; 9 176 550 рублей штрафа по пункту
1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации; 193 407 рублей штрафа по статье 122 Налогового Кодекса Российской Федерации. В части требований, касающихся оспаривания доначисления налога на прибыль по дебиторской задолженности ООО “Натали 99“ и ООО ТД “Электроника“, производство по делу прекращено. В остальной части заявленных требований отказано.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационными жалобами обратились налоговая инспекция и общество.

Налоговая инспекция в кассационной жалобе просит решение суда первой инстанции от 12.09.07 и постановление суда апелляционной инстанции от 27.12.07 отменить в части удовлетворения требований общества и принять в этой части новое решение об отказе в удовлетворении требований о признании незаконным решения налоговой инспекции от 11.12.06 N 07/44.

Общество в кассационной жалобе просит решение от 12.09.07 и постановление от 27.12.07 отменить в части отказа в признания незаконным решения от 11.12.06 N 07/44 и принять по делу новый судебный акт в отмененной части.

По мнению заявителей жалоб, судами первой и апелляционной инстанций дана неправильная оценка доводам общества и налоговой инспекции, неверно применены нормы налогового законодательства.

В отзыве на кассационную жалобу налоговая инспекция просит отказать обществу в удовлетворении кассационной жалобы; в отзыве общество просит в удовлетворении кассационной жалобы налоговой инспекции отказать.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы жалоб и отзывов.

По делу объявлялся перерыв до 4 марта 2008 года, 13 часов 50 минут.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, рассмотрев материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзывов, выслушав лиц, участвующих в деле, считает, что судебные акты подлежат отмене по эпизоду учета в целях налогообложения расходов по управляющей компании, с направлением дела в этой части на новое рассмотрение
по следующим основаниям.

Доначисляя обществу 7 126 339 рублей налога на прибыль, 5 344 755 рублей НДС, соответствующие пени, налоговая инспекция и суд исходили из экономической неэффективности договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа открытого акционерного общества “Новочеркасская ГРЭС“ управляющей организации от 01.09.05 N 3. Суд поддержал позицию налоговой инспекции о том, что налогооблагаемая прибыль общества после заключения договора снизилась, стоимость услуг общества по выполнению функций единоличного исполнительного органа Новочеркасской ГРЭС многократно превысила расходы по оплате этих функций до передачи их обществу.

Между тем судом не учтено следующее.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.07 N 320-О-П “Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового Кодекса Российской Федерации“ изложил правовую позицию о том, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В определении от 04.06.07 N 366-О-П “Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы негосударственного некоммерческого образовательного учреждения “Институт управления“ на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 1 статьи 252 Налогового Кодекса Российской Федерации“ Конституционным Судом Российской Федерации отмечено, что гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое
получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 ГК Российской Федерации). По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.04 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Судом не принято во внимание, что решением совета директоров ОАО РАО “ЕЭС России“ от 27.05.05 N 196 утверждена передача тепловым ОГК полномочий единоличных исполнительных органов АО-станций, подлежащих включению в соответствующие тепловые ОГК, в связи с чем заключение договора о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации являлось предписанием, во исполнение которого принято решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО “Новочеркасская ГРЭС“ управляющей организации - обществу.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль организаций являются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. В силу подпункта 18 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Судом указано, что представленные обществом акты выполненных работ, счета-фактуры, отчет управляющей компании не отражают сущности оказанных услуг, их объем и расценки, в связи с чем не подтверждают оказание услуг по управлению.

Судом не оценены доводы общества о том, что договором от
01.09.05 N 3 определен порядок оплаты услуг управляющей организации, протоколами совета директоров, отчетом, приложениями к отчету зафиксированы вопросы, входящие в компетенцию управляющей организации, что позволяет определить содержание хозяйственной операции. Акты выполненных работ, счета-фактуры имеют отсылку к договору от 01.09.05 N 3, в котором подробно изложен круг обязанностей управляющей организации; в графе наименование работ (услуг) указано на осуществление полномочий исполнительного органа.

С учетом изложенного судебные акты подлежат отмене в части начисления обществу 7 126 339 рублей налога на прибыль, 5 344 755 рублей НДС и соответствующих пеней с направлением дела на новое рассмотрение для дополнительного исследования позиции налоговой инспекции и общества по данным хозяйственным операциям.

В остальной части судебные акта следует оставить без изменения, доводы кассационных жалоб налоговой инспекции и общества отклоняются судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе общества о признании незаконными действий налоговой инспекции в части исключения из состава внереализованных расходов дебиторской задолженности по ОАО “Компания Ростовуголь“,

ЗАО “ВЦ Энергогаз“, ООО “СевкавАГРАНС“ в размере 46 798 488 рублей 14 копеек и соответствующей пени исследованы судами первой и апелляционной инстанций и им дана надлежащая оценка.

Согласно пункту 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Как видно из материалов дела, на дату принятия решения о списании дебиторской задолженности по ЗАО “ВЦ Энергогаз“, ООО “СевкавАГРАНС“ исполнительное производство окончено, исполнительные листы на
взыскание 32 271 560 рублей задолженности возвращены Новочеркасской ГРЭС. Дебиторская задолженность в размере 14 526 928 рублей по ОАО “Компания Ростовуголь“ списана на основании приказа генерального директора от 30.12.05 N 909 в связи с тем, что конкурсной массы, сформированной в рамках дела о банкротстве ОАО “Компания Ростовуголь“, было недостаточно для погашения задолженности.

В отношении исключения из состава внереализованных расходов дебиторской задолженности и доначисления налога на прибыль общество ссылается на то, что для отнесения на внереализованные расходы сумм дебиторской задолженности не имеет значения, истек ли срок для повторного предъявления исполнительного листа ко взысканию, поскольку достаточно доказать факт нереальности взыскания дебиторской задолженности.

Статьями 26 и 27 Федерального закона от 21.07.1997 N 119-ФЗ “Об исполнительном производстве“ предусмотрено, что возвращение исполнительного документа, составление акта о невозможности взыскания этой задолженности, а также окончание исполнительного производства осуществляются, в частности, если невозможно установить адрес должника-организации, место нахождения имущества должника либо получить сведения о наличии принадлежащих ему денежных средств и иных ценностей, находящихся на счетах и во вкладах или на хранении в банках или иных кредитных организациях, и если у должника отсутствуют имущество или доходы, на которые может быть обращено взыскание, и судебным приставом-исполнителем приняты все допустимые законом меры по отысканию имущества или доходов должника оказались безрезультатными.

Проверка наличия или отсутствия должника или его имущества производится судебным приставом-исполнителем на день проведения исполнительных действий, поэтому пунктом 3 статьи 15 названного Федерального закона установлено правило о прерывании срока предъявления исполнительного документа.

Статьей 26 Федерального закона N 119-ФЗ за взыскателем закреплено право повторного предъявления исполнительного документа в пределах срока предъявления. При этом отсутствие должника, выявленное
при предыдущем исполнении исполнительного документа, не является основанием к отказу в новом принятии исполнительного документа.

После возвращения исполнительного листа взыскателю последний имеет право предъявить данный исполнительный лист ко взысканию в течение трех лет, при этом срок предъявления начинает течь с момента возврата исполнительного листа взыскателю (статья 15 Федерального закона N 119-ФЗ).

Таким образом, задолженность, по которой имеется акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания, постановление об окончании исполнительного производства, постановление о возвращении исполнительного документа, не может быть учтена для целей налогообложения. Налоговая база по налогу на прибыль не может быть уменьшена, поскольку, как правильно отмечено судами первой и апелляционной инстанций, данное основание не содержится в перечне условий, установленных пунктом 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации для признания задолженности безнадежной.

На дату принятия обществом решения о списании дебиторской задолженности процедура банкротства в отношении ООО “Компания “Ростовуголь“ не была завершена, из Единого государственного реестра юридических лиц эта организация не была исключена. Конкурсное производство в отношении ООО “Компания “Ростовуголь“ завершено 26.12.06 (определением Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.06 по делу N А53-13227/2004), спустя год после произведенного Новочеркасской ГРЭС списания.

До завершения конкурсного производства в отношении ООО “Компания Ростовуголь“ у Новочеркасской ГРЭС не имелось законных оснований, предусмотренных статьей 266 Кодекса, считать дебиторскую задолженность этой организации безнадежной.

Таким образом, по данному эпизоду доводы кассационной жалобы общества отклоняются.

Общество не согласно с решением суда первой и апелляционной инстанций в части отказа признать незаконным решение налоговой инспекции от 11.12.06 N 07/44 о доначислении 448 057 рублей налога на добавленную стоимость, так как считает, что право на налоговый вычет не может быть поставлено в
зависимость от указания контрагентом в счете-фактуре недействительного ИНН, так как общество в данном случае не может нести ответственность за действия лиц, являющихся самостоятельными налогоплательщиками.

Как видно из материалов дела, в ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что ООО ПСК “Стройтэкс“ с ИНН 7706255589, у которого НП “Энергоремфонд“ приобрело товар, проданный в последующем ОАО “Новочеркасская ГРЭС“, в базе данных ЕГРЮЛ не значится. С таким ИНН 7706255589 согласно полученному ответу зарегистрировано ООО “Весткомпани“, г. Москва, ул. Б. Полянка, 60/2 стр.1.

В соответствии с договором от 30.07.03 N 13а-634 между ОАО “Новочеркасская ГРЭС“ и НП “Энергоремфонд“ полученный от ООО “Стройтекс“ товар был перепродан ОАО “Новочеркасская ГРЭС“ по товарной накладной от 03.11.2003 N 205 и выставлен счет-фактура от 03.11.2003 N 205 на сумму 2 688 344,56 рублей, в том числе НДС - 448 057 рублей 43 копейки.

Представленная товарная накладная не содержит никаких сведений о транспортных документах, по которым товар был доставлен ОАО “Новочеркасская ГРЭС“.

Обществом представлена счет-фактура от 03.11.03 N 205, содержащая иные сведения о грузоотправителе: ОАО “Турбоатом“, Украина.

Для устранения указанного противоречия, а также в связи с непредставлением обществом транспортных документов, которые подтвердили бы факт следования груза из Украины, судом сделан запрос в НП “Энергоремфонд“ об истребовании надлежаще заверенной копии счета-фактуры от 03.11.03 N 205, выставленного в адрес ОАО “Новочеркасская ГРЭС“, а также документов, свидетельствующих о получении товара.

Судом установлены противоречия в представленных доказательствах и сделан вывод о том, что данном случае имеет место недоказанность обстоятельств и отсутствие у суда возможности использовать представленные доказательства при разрешении спора как не отвечающие принципу допустимости, установленному статьей 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской
Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Налоговая инспекция доказала недостоверность представленных обществом доказательств, обосновывающих право на предоставление вычета по налогу на добавленную стоимость.

Помимо обязанности налогового органа доказать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого ненормативного акта налогового органа, предусмотрена встречная обязанность налогоплательщика доказать добросовестное заявление им указанных прав. Следовательно, доначисление обществу 448 057 рублей налога на добавленную стоимость произведено инспекцией правомерно.

Общество не согласно с решением суда первой и апелляционной инстанций в части отказа признать незаконным решение налоговой инспекции 11.12.06 N 07/44 в части доначисления 954 749 рублей налога на доходы физических лиц и соответствующих сумм пени.

Свое несогласие общество обосновывает тем, что несоблюдение налоговым агентом порядка уплаты налога на доходы физических лиц, направление части средств в другой бюджет не могут служить основанием для вывода о неуплате налоговым агентом налога, а, следовательно, не могут быть начислены пени за несвоевременную уплату налога.

Как видно из материалов дела, ОАО “Новочеркасская ГРЭС“ 954 749 рублей, исчисленных и удержанных из дохода, выплаченного работникам обособленного подразделения - представительства, расположенного в г. Москве, перечислила не по месту нахождения этого обособленного подразделения, а в Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области на ОКАТО 60427 г. Новочеркасска.

Статья 226 Налогового кодекса Российской Федерации обязывает налоговых агентов, у которых есть обособленные подразделения, оформлять платежные документы на перечисление удержанного ими НДФЛ таким образом, чтобы сумма налога, исчисленная и удержанная ими из суммы дохода, выплаченного работникам обособленного подразделения, считалась уплаченной по месту нахождения этого обособленного подразделения.

Перечисляя НДФЛ, удержанный у сотрудников представительства в г. Москве, общество обязано было указывать в платежных поручениях код, предусмотренный в Общероссийском классификаторе объектов административно-территориального деления (ОКАТО) для того объекта административно-территориального деления, в котором располагалось Московское представительство ОАО “Новочеркасская ГРЭС“. Такое перечисление обеспечивает поступление сумм НДФЛ (в соответствующем проценте от перечисленной суммы) в бюджет субъекта федерации и местный бюджет муниципального образования по месту нахождения этого представительства.

Статьей 28 Бюджетного кодекса Российской Федерации закреплена самостоятельность бюджетов в качестве одного их основополагающих принципов бюджетной системы России.

В статьях 14 и 15 Бюджетного кодекса Российской Федерации закреплено, что каждое муниципальное образование и каждый субъект имеют свои самостоятельные бюджеты.

Принимая во внимание приведенные нормы, судом сделан правильный вывод о том, что перечисленные ОАО “Новочеркасская ГРЭС“ спорные суммы НДФЛ, удержанные из дохода, выплаченного работникам Московского представительства, не поступили в бюджет Московской области и в бюджет соответствующего муниципального образования, на территории которого находилось Московское представительство. Пеня в этом случае выступает дополнительным платежом, направленным на компенсацию потерь такого бюджета в результате недополучения сумм налогов в установленный срок. При таких обстоятельствах решением налоговой инспекции обоснованно доначислены налог и пени.

Налоговая инспекция не согласна с судебными актами в части признания незаконным доначисления обществу 2 054 150 рублей налога на прибыль и соответствующих сумм пени.

В кассационной жалобе налоговая инспекция указывает, что судами первой и апелляционной инстанций неправильно квалифицированы произведенные обществом расходы как затраты на консультационно - информационные услуги и признаны действия общества по уменьшению налогооблагаемой прибыли на сумму затрат по внедрению комплексной информационной системы автоматизации “Парус“ и системы “АУБИ“ правомерными.

По мнению налоговой инспекции, указанные затраты общества связаны с внедрением (созданием) комплексной информационной системы автоматизации “Парус“, разработанной ООО “ЦКР “Парус“ и системы “АУБИ“, разработанной ООО Компания “ОСТРИМ“ (компьютерного программного обеспечения), и как имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 тыс. рублей являются затратами капитального характера, а не консультационно-информационными услугами, следовательно, данные затраты при определении налоговой базы не учитываются, так как это расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества, а также расходы, осуществленные в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов.

Суды первой и апелляционной инстанций исследовали все первичные документы, на основе которых налоговая инспекция пришла к выводу о том, что затраты в размере 6 647 321,34 рублей относятся к расходам по приобретению и созданию амортизируемого имущества, и пришли к выводу о том, что это оплата консультационных услуг, оказанных обществу в 2004-2005 годы ООО “ЦКР “Парус“ и ООО “Острим“.

Из условий договоров от 02.09.03 N 146/482/10963, от 27.09.04 N 146/482/14115, от 01.12.03 N 118 следует, что исключительные права на программные продукты по указанным договорам к Новочеркасской ГРЭС не переходят. Созданная информационная система автоматизации управления в виде действующей компьютерной программы является адаптированным к особенностям хозяйственной деятельности Новочеркасской ГРЭС программным продуктом, принадлежащим на праве собственности ООО “ЦКР “Парус“ и ООО Компания “ОСТРИМ“, а также иным правообладателям.

Согласно подпункту 26 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы, связанные с приобретением права на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем (по лицензионным соглашениям). Налогоплательщик также вправе включить в состав прочих расходов затраты по подготовке программного обеспечения к использованию, в том числе консультационно-информационные услуги по адаптации программного обеспечения, подготовке проектного решения, настройке программы, при условии, что эти расходы соответствуют критериям, установленным в пункте 1 статьи 252 НК РФ (подпункт 15 пункта 1 названной статьи).

Факт оказания ООО “ЦКР “Парус“ и ООО “Компания “ОСТРИМ“ консультационных услуг Новочеркасской ГРЭС, предусмотренных в пункте 2 указанных выше договоров, а также их оплаты подтверждается материалами дела актами сдачи-приемки выполненных услуг, счетами-фактурами и платежными поручениями.

При указанных обстоятельствах вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что общество правомерно уменьшило налогооблагаемую прибыль на сумму затрат по внедрению комплексной информационной системы автоматизации “Парус“ и системы “АУБИ“, является законным.

В связи с тем, что указанные затраты общества, обоснованно включены в расходы и связаны с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода, по этим затратам правомерно предъявлен вычет 1 189 542 рублей по налогу на добавленную стоимость.

Налоговая инспекция оспаривает решении суда первой и апелляционной инстанций в части признания незаконным решения от 11.12.06 N 07/44 в части доначисления 564 тыс. рублей налога на прибыль в результате признания законными действий общества по списанию 22 950 тыс. рублей дебиторской задолженности по ОАО “Новочеркасскнефтемаш“ и 4 400 тыс. рублей по ОАО “Баррикады“.

Налоговая инспекция указывает, что дебиторская задолженность списана обществом не в том периоде, так как срок исковой давности на взыскание задолженности с ОАО “Новочеркасскнефтемаш“ истек 17.10.00, ОАО “Баррикады“ 12.12.04. При таких обстоятельствах общество имело право на списание дебиторской задолженности в 2000, 2004 годах, а не в 2004 - 2005 годы.

Главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством (или) реализацией.

В целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва (подпункт 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В соответствии с пунктом 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (утверждено Приказом Минфина России от 29.07.98 N 34н) дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа руководителя организации.

Из материалов дела видно, что списание дебиторской задолженности, по которой истек срок исковой давности, произведено в том налоговом периоде, в котором произведена инвентаризация данной задолженности, получено письменное заключение о невозможности взыскания и приняты генеральным директором Новочеркасской ГРЭС приказы от 30.06.04 N 497, от 27.09.05 N 654 о списании дебиторской задолженности.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в указанной части отсутствуют.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение суда первой и апелляционной инстанций в части признания незаконным решения от 11.12.06 N 07/44 о доначислении 969 486 рублей налога на доходы иностранных юридических лиц, поскольку деятельность украинских организаций на территории Российской Федерации осуществлялась более 30 дней и является деятельностью, отвечающей понятию “постоянное представительство“ в целях главы 25 Кодекса.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что представленные ОАО “Новочеркасская ГРЭС“ документы по иностранным контрагентам ЗАО “НГШ “Турбоэнергосервис“, ОАО НИЦ “ЗТЗ-Сервис“, ОАО “Турбоатом“ (Украина) не отвечают требованиям Гаагской Конвенции от 05.10.61, которая предъявляет определенные требования к официальным документам, так как они не имеют апостилей.

По мнению налоговой инспекции, суд неправильно применил положения Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (заключена в Минске 22.01.93, вступила в силу для России 10.12.94, для Украины - 14.04.95), так как эта Конвенция не распространяет свое действие на налоговые правоотношения.

Общество не согласно с доводами налоговой инспекции по основаниям, изложенным в отзыве и указывает, что иностранные организации: ОАО “Турбоатом“, ОАО “ЗТЗ-Сервис“, НПП “Турбоэнергосервис“, с которыми у ОАО “Новочеркасская ГРЭС“ подписаны договоры, являются предприятиями государства, с которым у Российской Федерации заключено соглашение об избежание двойного налогообложения.

Подтверждением статуса вышеуказанных организаций в качестве налогового резидента Украины являются справки от 28.04.05 N 3204/10/15-140, от 30.08.05 N 8227/10/13-311-25, от 30.06.04 N 4794/10/15-136, от 06.04.05 N 3287/10/23, от 14.05.04 N 4366/10123-513.

Общество указывает, что положения Конвенции регулируют отношения, в частности, в области принятия документов, удостоверенных по правилам одной из договаривающихся сторон, при этом положения Конвенции не содержат изъятия из общих правил принятия удостоверенных документов, в части документов, подтверждающих статус организаций в качестве налогового резидента и, следовательно, официальные документы Украинской Республики пользуются на территории РФ доказательной силой официальных документов.

Как видно из материалов дела, условия контрактов, заключенных ОАО “Новочеркасская ГРЭС“ и ОАО “Турбоатом“, ОАО “ЗТЗ-Сервис“, НПП “Турбоэнергосервис“, свидетельствуют об осуществлении украинской стороной деятельности не более 12 месяцев; общий срок производства работ по каждому договору на территории Российской Федерации составлял меньше 12 месяцев, указанное обстоятельство подтверждается приобщенными к материалам дела договорами и актами выполненных работ.

Судом сделан правильный вывод о том, что отсутствуют основания считать установленным осуществление деятельности украинских партнеров Новочеркасской ГРЭС на территории Российской Федерации через постоянное представительство.

В равной мере данный вывод относится и к осуществленному украинской стороной сервисному обслуживанию сборочных объектов турбоагрегатов К-3 00-240 энергоблоков N 1-8 Новочеркасской ГРЭС по договорам N 148-04 и N 148-05, поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 5 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины от 08.02.95 “Об избежание двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращений уклонений от уплаты налогов“ сборочный объект является постоянным представительством только в том случае, если таковой существует более 12 месяцев. Как установлено налоговой инспекцией, указанная деятельность осуществлялась в течение 250 дней.

Изложенные обстояте“ьства исключают обязанность Новочеркасской ГРЭС по исчислению, удержанию и уплате налога на прибыль с выплат, произведенных украинским партнерам Новочеркасской ГРЭС по исследованным налоговой инспекцией договорам.

Учитывая изложенное, кассационная жалоба налоговой инспекции в указанной части подлежит оставлению без удовлетворения.

Налоговая инспекция не согласна с решением и постановлением апелляционной инстанции в части признания незаконным решения о доначислении 740 154 рублей налога на добавленную стоимость и соответствующих сумм пени, в связи с необоснованным предъявлением к вычету НДС, уплаченного по счетам-фактурам ООО “Энергостройснабкомлект - ЭС“.

В кассационной жалобе указано, что судами первой апелляционной инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что в налоговой отчетности за 1 квартал 2004 года ООО “Энергостройснабкомлект - ЭС“ указана сумма НДС исчисленная к уплате в размере 7 258 рублей.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: письмо Министерства Российской Федерации по налогам и сборам Российской Федерации от 21.05.01 имеет номер ВГ-6-03/404.

В соответствии с пунктом 1 статьи 156 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров комиссии определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждения при исполнении любого из указанных договоров. Таким образом, налоговые обязательства по исчислению и уплате НДС у комиссионеров возникают исключительно в связи с получением ими вознаграждения и других доходов, связанных с оплатой оказываемых им услуг. Порядок выставления счетов-фактур при исполнении агентских договоров изложен в письме Министерства Российской Федерации по налогам и сборам Российской Федерации от 21.05.01. Таким образом, товарно-материальные ценности принадлежали не ООО “Энергостройснабкомплект-ЭС“, а контрагентам, следовательно, ООО “Энергостройснабкомплект-ЭС“ не является плательщиком налога по сделке ОАО “Новочеркасская ГРЭС“, поскольку у него не возникает объект налогообложения, оборот по реализации товара возникал у собственника - продавца ООО “Старсистем“.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что доказало приобретение оборудования первичными документами. В частности были представлены: договор поставки от 21.04.03 N 13а-306, товарная накладная от 01.07.03 N 7; акты о приеме (поступлении) оборудования N 15 от 03.07.03 года и железнодорожная накладная N 67042647, согласно которой наименование груза - энергетическое оборудование и арматура, ввоз груза разрешен 26.06.03 года, погрузка назначена на 27.06.03.

Довод о том, что в налоговой отчетности ООО “Энергостройснабкомплект-ЭС“ за 1 квартал 2004 г. сумма НДС указана в размере 7 258 рублей, необоснован, так как в соответствии с пунктом 1 статьи 156 Кодекса налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров комиссии определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений.

Таким образом, выводы суда первой и апелляционной инстанции о правомерности предъявления Новочеркасской ГРЭС к налоговому вычету 740 154 рублей НДС по счетам-фактурам ООО “Энергостройснабкомплект - ЭС“ правильны.

Налоговая инспекция не согласна с решением суда первой и апелляционной инстанции в части признания незаконным доначисления обществу налога на добавленную стоимость в размере 2 260 523 рублей, так как при списании дебиторской задолженности обществом не был исчислен и уплачен НДС с сумм дебиторской задолженности, числящейся за покупателями продукции (работ, услуг).

Общество указало, что налог на добавленную стоимость по отгруженной в адрес ОАО “Волгоградэнерго“ электрической энергии уплачен в марте, июне 2000 года. В книге продаж указанная реализация была отражена в феврале и мае 2000 года вследствие подписания с ОАО “Волгоградэнерго“ договоров цессии N 180, 671-юр и 672-юр.

На аналогичные обстоятельства указаны обществом применительно к дебиторской задолженности ООО “Восток-21 век“, налог на добавленную стоимость по отгруженной в адрес АО “Ставропольэнерго“ электрической энергии уплачен в июле 2000 года, что отражено в книге продаж за июнь 2000 года, вследствие подписания с ООО “Восток-21 век“ договора от 07.03.00 N 189.

В результате оценки представленных доказательств судами первой и апелляционной инстанции сделан правильный вывод о том, что налоговая инспекция необоснованно доначислила Новочеркасской ГРЭС спорные суммы налога на добавленную стоимость.

Налоговой инспекцией не представлено доказательств, подтверждающих неуплату указанных сумм налога на добавленную стоимость в указанные налогоплательщиком налоговые периоды, кроме того, налоговыми проверками правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость не установлено нарушений при исчислении налога с суммы задолженности ОАО “Ставропольэнерго“, переуступленной ООО “Восток-21 век“.

Налоговая инспекция не согласная с решением судов первой и апелляционной инстанции в части признания незаконным доначисления водного налога и соответствующих сумм пени.

В кассационной жалобе указано, что судебные инстанции при вынесении судебных актов руководствовались письмом Донского бассейнового водного управления, из которого следует, что ФГУП “Бессергеневский рыбзавод“, ФГУСП “Кадамовское“ являются абонентами ОАО “Новочеркасская ГРЭС“, осуществляют забор воды из подводящего канала ГРЭС в пределах договорных обязательств и не являются плательщиками налога. При этом судами первой и апелляционной инстанций не учтено, что указанные абоненты не имеют права на льготу, установленную налоговым законодательством.

При рассмотрении вопроса о правомерности доначисления водного налога и соответствующих сумм пени судом установлено, что в проверяемый период ОАО “Новочеркасская ГРЭС“ осуществляла пользование поверхностными водными объектами на основании лицензий: от 29.11.01 РСТ N 00074 БРЭЗХ, сроком действия до 29.11.04, от 30.11.04, РСТ N 00150 БРЭЗХ, сроком действия до 30.11.07.

В соответствии с указанными лицензиями одним из условий водопользования является передача технической воды по договорам с ОАО “НЗСП“, ФГУ “Бессергенеский рыбзавод“, ФГУСП “Кадамовское“, ОАО “Митос-Строй“ (приложение N 3 к лицензиям РСТ N 00074 БРЭЗХ, РСТ N 00150 БРЭЗХ).

Согласно договорам от 01.03.02 N 3 с ФГУСП “Кадамовское“ и от 06.03.02 N 1 ФГУП “Бессергеневский рыборазводный завод“ (водопотребители) Новочеркасская ГРЭС (водопользователь) производит забор воды из реки Дон с учетом количества воды, выделенной по лимиту водопользователям и осуществляет ее подачу по системе своего подводящего канала.

В обоснование своей позиции обществом в материалы дела представлено письмо Донского бассейнового водного управления от 12.09.06 N 01-14/1368 (лицензирующий орган), подтверждающее, что ФГУП “Бессергеневский рыборазводный завод“ и ФГУСП “Кадамовское“ являются абонентами ОАО “Новочеркасская ГРЭС“, осуществляют забор воды из подводящего канала ГРЭС в пределах договорных обязательств и не являются плательщиками водного налога.

Судебные инстанции на основании полного и всестороннего исследования материалов дела и доводов участвующих в деле лиц пришли к правильному выводу о необоснованности доначисления обществу водного налога, оснований для переоценки доказательств у суда кассационной инстанции не имеется.

В кассационной жалобе налоговая инспекция указала на то, что решение и постановление апелляционной инстанции в части признания незаконным решения о привлечении общества к налоговой ответственности по статьям 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации принято с нарушением норм материального права. Государственная регистрация прекращения деятельности ОАО “Новочеркасская ГРЭС“ путем реорганизации в форме присоединения произведена 29.09.06. Правопреемник на момент реорганизации знал о проведенной налоговой проверке и о том, что она выявила нарушения законодательства о налогах и сборах.

Как следует из материалов дела, нарушение налогового законодательства допущено ОАО “Новочеркасская ГРЭС“ в 2004, 2005 годы. В результате реорганизации путем присоединения ОАО “Новочеркасская ГРЭС“ вошло в состав общества 29.06.06.

Решение о привлечении к ответственности общества к налоговой ответственности принято налоговой инспекцией 11.12.06, после завершения реорганизации юридического лица.

В соответствии с положением абзаца 2 пункта 2 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации на правопреемника реорганизованного юридического лица обязанность по уплате причитающихся сумм штрафов может быть возложена лишь в том случае, когда штрафы наложены на само реорганизуемое юридическое лицо до завершения его реорганизации.

Таким образом, доводы налоговой инспекции о неправильном применении судами нормы статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации не могут быть признаны обоснованными. Поскольку решение о привлечении к налоговой ответственности общества принято после завершения реорганизации ОАО “Новочеркасская ГРЭС“, возложение обязанности по уплате налоговых санкций на общество является незаконным.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение от 12.09.07 Арбитражного суда Ростовской области и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.07 по делу N А53-5048/07-С5-37 отменить в части отказа в удовлетворении требований ОАО “Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии“ в части признания незаконным решения от 11.12.06 N 07/44 Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в отношении доначисления 7 126 339 рублей налога на прибыль по п. 1.1, соответствующих пеней и 5 344 755 рублей НДС, соответствующих пеней по п. 2.1 и в этой части дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.