Решения и постановления судов

Постановление ФАС Московского округа от 10.10.2008 N КА-А40/8810-08 по делу N А40-62127/07-90-351 Заявление о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за неполную уплату НДФЛ, ЕСН, доначислении указанных налогов, пени и штрафов удовлетворено правомерно, так как налоговым органом не представлено доказательств выплаты заявителем вознаграждения физическим лицам, предоставленным ему на основании соглашения о предоставлении персонала, а также не доказано наличия у заявителя объекта налогообложения по ЕСН.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 10 октября 2008 г. N КА-А40/8810-08

Дело N А40-62127/07-90-351

Резолютивная часть постановления объявлена 6 октября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2008 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Чучуновой Н.С.

судей Егоровой Т.А., Коротыгиной Н.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Б. дов. от 25.06.2007, А. дов. от 15.09.2008, Г.А. дов. от 21.11.2007 г., Я. дов. от 21.11.2007 г.

от ответчика, Межрайонная Инспекция ФНС России N 48 г. Москвы: С. от 9.01.2008 г. N 6

от ответчика, Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве: Г.О. дов. от 8.02.2008 г.

рассмотрев 6 октября 2008 г в судебном заседании кассационную жалобу

Межрайонной ИФНС России N
48 по г. Москве

на решение от 28 марта 2008 г.

Арбитражного суда г. Москвы

принятое судьей Петровым И.О.

на постановление от 11 июня 2008 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Голобородько В.Я., Окуловой Н.О.

по иску (заявлению) ЗАО “Хьюлетт Паккард АО“

о признании недействительным решения

к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве,

установил:

Закрытое акционерное общество “Хьюлетт Паккард АО “(далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 10.08.2007 г. N 14-11168 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ (далее - решение) с учетом ответа УФНС России по г. Москве на жалобу ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“, оформленного письмом от 12.10.2007 г. N 37-0997933 в части доначисления пени, начисленных по налогу на доходы физических лиц в связи с его несвоевременным (неполным) перечислением в сумме 22 469,54 руб., доначисления ЕСН, НДФЛ, пени и штрафов по правоотношениям, связанным с сотрудниками, прикомандированными к ЗАО“ Хьюлетт Паккард АО“ и являющиеся иностранными гражданами, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 600 руб. за непредставление справок по форме 2 НДФЛ.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 28 марта 2008 г. заявленные
требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2008 г. решение арбитражного суда г. Москвы от 28 марта 2008 г. по делу N А40-621277-90-351 оставлено без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве - без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службой N 48 по г. Москве подана кассационная жалоба на решение арбитражного суда г. Москвы от 28 марта 2008 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2008 г., в которой налоговый орган просит отменить указанные судебные акты по основаниям неправильного применения норм материального права, принять новый судебный акт, в удовлетворении заявленных ЗАО “Хьюлетт Паккард АО“ требований отказать.

В обоснование жалобы налоговая инспекция указала, что в результате проверки правильности, полноты исчисления, удержания и перечисления налоговым агентом ЗАО “Хьюлетт Паккард АО“ НДФЛ было установлено несвоевременное и неполное перечисление в бюджет сумм исчисленного и удержанного с физических лиц налога на доходы физических лиц в течение двух налоговых периодов 2004 - 2005 г.

Указанные налоговые правонарушения повлекли начисление за несвоевременное и неполное перечисление в бюджет сумм исчисленного и удержанного с физических лиц налога на доходы физических лиц в течение двух налоговых периодов (2004 - 2005 г.г.) в размере 45
105 руб.

По мнению налоговой инспекции, налогоплательщиком были нарушены требования подп. 1 п. 3 ст. 24, ст. 123, ст. 223, п. п. 1, 3, 6, 7 ст. 226 НК РФ.

В соответствии с п. 2 п. 12 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“, пунктом 74 “Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации“, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 г. перед составлением бухгалтерского отчета налогоплательщик обязан провести инвентаризацию расчетов с бюджетом и внебюджетными фондами по суммам налогов и других обязательных платежей.

Для исполнения данного требования в конце отчетного года (перед сдачей годового отчета) налогоплательщику необходимо произвести сверку расчетов с налоговым органом.

ЗАО “Хьюлетт Паккард АО“ не представлены двухсторонние акт сверки расчетов с налоговым органом за те периоды, в котором налогоплательщиком допущены налоговые правонарушения в виде несвоевременного и неполного перечисления в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц, в связи с чем налоговый орган сделал вывод о том, что налогоплательщик документально не подтвердил факт наличия переплаты налога на доходы физических лиц, начисление пени в сумме 22 469,54 руб. за несвоевременное перечисление в бюджет налогов в бюджет, является законным.

Выводы проверяющих о неисчислении, не удержании и неперечислении налоговым агентом ЗАО “Хьюлетт Паккард АО“ налога на доходы физических лиц в размере 9
205 978 руб. за 2005 г., о неуплате налогоплательщиком ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ ЕСН в размере 1 680 560 руб. за 2005 г. в результате занижения налоговой базы по ЕСН основаны на квалификации выплат, осуществленных ЗАО “Хьюлетт-Паккард“ по дистрибьюторскому соглашению от 28.03.2000 г. (Приложение N 1-Б от 1.11.2002 г.) с иностранной компанией Hewlett-Packard Europe B.V (далее - HPEBV) о предоставлении персонала для ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“, как выплат в пользу физических лиц - иностранных граждан за выполнение ими трудовых обязанностей в соответствии со штатным расписанием и должностными инструкциям ЗАО “Хьюлетт-Паккард“.

Из анализа представленных заявителем при проверке документов инспекцией сделан вывод о несоответствии положений Приложения N 1-Б от 1.11.2002 г. к Дистрибьюторскому соглашению от 28.03.2000 г. нормам гражданского и трудового законодательства РФ, нормам Соглашения между Российской Федерацией и Соединенным Королевством Нидерланды.

По дистрибьюторскому Соглашению от 28 марта 2000 г. HPEBV назначает ЗАО“ “Хьюлетт-Паккард“ дистрибьютором продуктов, именуемых “Продукты НР“.

В соответствии с Соглашением HPEBV предоставляет ЗАО “Хьюлетт-Паккард“ права на распоряжение (продажу, обслуживание) программных продуктов, их лицензирование, проведение маркетинговых исследований, продвижение на российском рынке новых продуктов, оказание услуг по анализу и развитию бизнеса. Отношения, устанавливаемые в рамках настоящего Соглашения, являются отношениями между заказчиком услуг и независимым подрядчиком; ЗАО “Хьюлетт-Паккард“ является подрядчиком, оказывающим услуги HEWLETT-PACKARD EUROPE B. V.

В Приложении
N 1-Б от 1.11.2002 г. к Дистрибьюторскому Соглашению от 28 марта 2000 г. Стороны согласовали стоимость услуг по предоставлению персонала иностранной организацией HPEBV, которая предоставляет в распоряжение ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ специалистов необходимой квалификации для осуществления определенных функций в интересах ЗАО “Хьюлетт-Паккард“.

Приложение N 1-Б к Соглашению противоречит предмету основного Соглашения от 28.03.2000 г., и следовательно, является недействительным

Приложение N 1-Б от 1.11.2002 г. к Дистрибьюторскому соглашению от 28.03.2000 г. является договором возмездного оказания услуг, который регулируется нормами Гражданского кодекса РФ.

На основании нормы ст. 783 ГК РФ, исходя из предмета договора о предоставлении персонала существенными условиями этого договора являются плата за оказанные услуги по предоставлению персонала, а также существенные условия исполнения договора иностранной компанией- исполнителем, такие, как место работы и содержание трудовой функции предоставляемого персонала, срок и основания привлечения заемного работника, оформление разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами трудовой деятельности в Российской Федерации, условия труда заемного персонала.

Иностранные специалисты, предоставленные HPEBV согласно Приложению N 1-Б, выполняли функциональные обязанности, соответствующие должностным обязанностям сотрудников, предусмотренным штатным расписанием ЗАО “Хьюлетт-Паккард“.

Трудовая деятельность иностранных специалистов в ЗАО “ХЬЮЛЕТТ Паккард“ осуществлялась не в рамках соглашения о предоставлении персонала, а в соответствии с трудовыми отношениями между иностранными специалистами и работодателем, ЗАО “Хьюлетт-Паккард“.

Специальных положений, регулирующих порядок исчисления, удержания и уплаты налога на
доходы физических лиц иностранными организациями, глава 23 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит.

Доход признается полученным от источника в Российской Федерации, если работа (услуги, иные действия), за которую выплачивается этот доход, выполнялись на территории Российской Федерации, и наоборот, вне зависимости от того, где находится (резидентом какой страны является) организация, выплачивающая этот доход.

В соответствии со ст. ст. 207, 209 НК РФ объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц признается:

- доход от источников в Российской Федерации, и (или) от источников за пределами Российской Федерации полученный налогоплательщиками, являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации;

- доход от источников в Российской Федерации, полученный налогоплательщиками, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации.

В целях исчисления НДФЛ к доходам от источников в Российской Федерации относятся вознаграждения за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия в Российской Федерации.

К доходам, полученным за пределами Российской Федерации, относятся вознаграждения за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершение действия за пределами Российской Федерации.

Зарплата, выплачиваемая работникам - иностранным гражданам, облагается НДФЛ (подп. 6 п. 1 ст. 208, ст. ст. 209, 215 НК РФ). При этом применяется ставка налога:

- если работник является налоговым резидентом - 13% (п. 1 ст. 224 НК РФ) При этом организация может по заявлению работника предоставлять стандартные налоговые
вычеты (ст. 218 НК РФ);

- если работник не является налоговым резидентом - 30%

В проверяемом периоде иностранные сотрудники не имели статуса налогового резидента, следовательно, в соответствии с п. 3 ст. 224 НК РФ доходы, полученные ими от источников в Российской Федерации, облагаются НДФЛ по ставке 30%.

Выводы налоговой инспекции о неуплате налогоплательщиком ЗАО “Хьюлетт Паккард“ ЕСН в сумме 1 680 560 руб. за 2005 г. в результате занижения налоговой базы по ЕСН основаны на квалификации выплат, осуществленных ЗАО “Хьюлетт Паккард“ по Дистрибьюторскому соглашению от 28.03.2000 от 28.03.2000 г. (Приложение N 1Б от 1.11.2002 г.) с иностранной компанией HPEBV о предоставлении персонала для ЗАО “Хьюлетт Паккард“ как выплат в пользу физических лиц - иностранных граждан за выполнение ими трудовых обязанностей в соответствии со штатным расписанием и должностными инструкциями ЗАО “Хьюлетт Паккард“.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, производящих выплаты в пользу физических лиц, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Кодексом не предусмотрено положений, освобождающих иностранные организации, производящие выплаты в пользу своих сотрудников, направленных в соответствии с договором
о предоставлении персонала на работу в российскую организацию, от обязанности налогоплательщика единого социального налога.

Статьей 13 ТК РФ установлено, что нормы российского трудового законодательства действуют на территории России.

Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона РФ от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В свидетельствах, подтверждающих право иностранных граждан на ведение трудовой деятельности на территории РФ, ЗАО “Хьюлетт-Паккард“ заявлена как работодатель, что свидетельствует о том, что фактическим местом осуществления трудовых функций работниками-иностранцами являлось местонахождение на территории РФ - ЗАО “Хьюлетт-Паккард“ с которым иностранные работники фактически состояли в трудовых отношениях.

Исходя из изложенного, в соответствии с п. 1 ст. 235, п. 1 ст. 236, п. 1, 2 ст. 237, п. 1 ст. 241 НК РФ налоговой инспекцией правомерно произведено увеличение налоговой базы по ЕСН на суммы указанных выплат в размере 60 827 930,70 руб. и доначислен ЕСН в сумме 1 680 460 руб.

Заявителем документально не была подтверждена переплата в карточке расчетов с бюджетом на доходы физических лиц, в связи с чем начисление пени в сумме 22 469,54 руб. является правомерным.

В судебном заседании Межрайонная инспекция ФНС России N 48 по г. Москве поддержало доводы кассационной жалобы.

Управление
Федеральной налоговой службы по г. Москве поддержало доводы кассационной жалобы и заявило ходатайство о приобщении к материалам дела письменных объяснений по жалобе.

Рассмотрев указанное ходатайство, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, не возражавших против его приобщения, суд кассационной инстанции удовлетворил заявленное ходатайство приобщив к материалам дела письменные пояснения по жалобе.

ЗАО “Хьюлетт-Паккард“ в судебное заседание явилось, с доводами кассационной жалобы не согласно по основаниям, изложенным в отзыве.

В обоснование возражений заявитель указал, что выполненный налоговым органом расчет пени является недостоверным, задолженность, на которую могли быть начислены пени, отсутствует. Журнал хозяйственных операций по начислениям НДФЛ за периоды, в которых допущены ошибки при расчете сумм, подлежащих уплате (январь, август, сентябрь, ноябрь 2005 г.), копии платежных поручений по уплате налога за 2005 г. (в части платежей, которые не были учтены налоговым органом при расчете суммы пени) с приложением полного реестра платежей, а также оборотно-сальдовая ведомость имеется в материалах дела.

Ссылаясь на отсутствие актов сверки, налоговая инспекция не представила доказательств наличия задолженности, на которую начислена спорная сумма пени. Карточка РСБ является формой внутреннего контроля, осуществляемого налоговым органом во исполнение ведомственных документов и не является единственным официальным документом, который полностью отражает расчеты налогоплательщика с бюджетами всех уровней и доказывает наличие (отсутствие) переплаты.

Согласно п. 1.1 Дистрибьюторского Соглашения от 28.03.2000 г., заключенного между Hewlett-Packard Europe B. V (далее - HPEBV) и ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ HPEBV назначило заявителя дистрибьютором продуктов HP, в обязанности которого в соответствии с п. 2.1, в том числе, входит проведение маркетинговых исследований и изучение спроса на российском рынке, продвижение на российском рынке новых продуктов, предлагаемых под торговой маркой HP, предоставление услуг клиентам, оказанию услуг по развитию бизнеса.

HPTBV, со своей стороны обязано предоставить информационные, учебные, маркетинговые, консалтинговые и другие услуги. В соответствии с п. 2.3 Соглашения, HPEBV и дистрибьютор должны выставлять друг другу счета за оказанные услуги.

В соответствии с дополнением N 1-А от 1.11.2002 г. была произведена замена стороны в дистрибьюторском соглашении, согласно которой все обязательства и права HEWLETT PACKARD EUROPE BV (Нидерланды) по Соглашению были переведены на HEWLETT PACKARD INTERNATIONAL SARL (Швейцария).

В Приложении N 3 от 1.01.2003 г. к Соглашению от 28.03.2000 стороны конкретизировали перечень услуг, предусмотренный п. 2.2. Дистрибьюторского Соглашения, которые ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ и HEWLETT PACKARD INTERNATIONAL SARL обязуются оказывать друг другу, при этом п. 1.1.3 Приложения непосредственно предусматривает обязанность сторон оказывать услуги по предоставлению персонала с местом расположения персонала на территории заказчика.

Приложение 1-Б от 1.11.2002 г. к Соглашению подписано сторонами во исполнение указанных положений Дистрибьюторского Соглашения в целях согласования порядка расчетов, при оказании услуг по предоставлению персонала. Утверждение налогового органа о том, что Приложение 1-Б от 1.11.2002 г. изменяет предмет и существенные условия договора, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В отношении каждого предоставленного в рамках Соглашения квалифицированного специалиста сторонами подписывались заявки с указанием условий его предоставления.

Отношения между обществом и прикомандированными иностранными специалистами не являются трудовыми, поскольку:

А) Предоставляемые иностранные специалисты являются работниками компаний HP. Трудовые отношения с иностранной компанией не прерывались, в рамках этих трудовых отношений работники направлялись в командировку для работы в ЗАО “ХЬЮЛЕТТ-Паккард АО“.

Б) Между предоставленными специалистами и ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ не заключались трудовые договоры, предусматривающие трудовые функции, порядок оплаты и иные существенные условия, необходимые для трудовых отношений,

В) Иностранные специалисты не получали вознаграждение за выполнение своих обязанностей в ЗАО “Хьюлетт-Паккард“ и на общество не возлагалась обязанность оплаты прикомандированных специалистов.

Указание работодателя на бланке разрешения на работу является требованием миграционного законодательства РФ и не влияет на характер существовавших отношений между ЗАО “Хьюлетт Паккард АО“ и прикомандированными специалистами.

Утверждение налоговой инспекции о перечислении обществом на счета HPEBV заработной платы сотрудников и получение необоснованной налоговой выгоды является бездоказательным.

Налоговым органом не приведено обстоятельств, свидетельствующих о получении заявителем налоговой выгоды. Заявитель не перечислял денежные средства на счета HPEBV в рамках дистрибьюторского Соглашения от 28.03.2000 г., поскольку в соответствии с Дополнением N 1-А от 1.11.2002 г. к Соглашению все права и обязательства HPEBV были переведены на Hewlett-Packard SARL (Швейцария)

Прикомандированные в соответствии с Соглашением о предоставлении персонала к заявителю иностранные специалисты не получали доходов от заявителя. Общество не производило выплат вознаграждения указанным физическим лицам, либо по их поручению в пользу третьих лиц, и следовательно, не является источником выплаты доходов, не является налоговым агентом и у общества не возникает обязательств по исчислению и уплате налога на доходы физических лиц.

Осуществляя выплаты в адрес компаний HP, предоставивших персонал, общество действовало не по поручению иностранных граждан о перечислении средств, а как самостоятельный участник в отношениях по предоставлению персонала на основании Соглашения.

Доначисления по НДФЛ не персонифицированы и произведены с нарушением требований налогового законодательства.

В качестве основания для применения ставки 30% налоговая инспекция указывает на отсутствие трудовых договоров, что противоречит позиции налогового органа о наличии трудовых отношений иностранных работников с ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“.

Доначисления НДФЛ произведены на основании выставленных в адрес исполнителя по соглашению о предоставлении персонала счетов и актов. Из указанных документов не видно, в каком размере выплаты имеют отношения непосредственно к конкретным физическим лицам.

Согласно приложению к договору от 1.04.2000 г., заключенному между ЗАО “БИ Ти Ай Раша“ и ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ агент (ЗАО “Би Ти Ай Раша“) предоставил услуги, связанные с организацией мероприятий в Дублине в целях изучения потенциальных возможностей ИТ рынка в 2006 г. Физические лица, участвовавшие в данном мероприятий выступали представителями приглашенных специализированных торговых организаций и действовали в интересах указанных организаций, в связи с чем облагаемый НДФЛ доход в силу ст. 211 НК РФ отсутствует.

В связи с тем, что обязанность предоставления сведений в налоговые органы возложена на налоговых агентов, которым в силу положений ст. ст. 226, 228 НК РФ общество не является, следовательно, у общества не возникает обязанности по предоставлению сведений по форме 2 НДФЛ, привлечение к ответственности по ст. 126 НК РФ незаконно.

Поскольку общество не заключало ни трудовые, ни гражданско-правовые отношения с физическими лицами, у общества отсутствовал объект налогообложения и налоговая база по ЕСН.

Из решения Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве следует, что проверка в части НДФЛ и ЕСН проведена за период с 1.01.2005 г. по 31.12.2005 г., в кассационной жалобе налоговая инспекция ошибочно упоминает налоговый период проверки НДФЛ и ЕСН - 2004 г.

На основании изложенного заявитель просит оставить решение арбитражного суда г. Москвы от 28 марта 2008 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2008 г. без изменения, кассационную жалобу налоговой инспекции - без удовлетворения.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве, Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве, заявителя, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из материалов дела следует, что решением Межрайонной инспекции ФНС России N 48 по г. Москве N 14-11168 от 10 августа 2007 г. ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы - 269 037 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль в городской бюджет в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы - 823 954 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога - 347 204 руб., по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление суммы налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога - 1 956 270 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм единого социального налога в Федеральный бюджет в виде штрафа в размере 343 335 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм единого социального налога в Фонд социального страхования в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога - 17 431 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм единого социального налога Федеральный ФОМС в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога - 5 078 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм единого социального налога в Территориальный ФОМС - 10 292 руб., по п. 2 ст. 27 ФЗ от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ за неуплату сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде штрафа в размере 20% от суммы неуплаченных взносов-21 660 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок сведений по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 650 руб.

По указанному решению ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ предложено также уплатить недоимку: по налогу на прибыль (Федеральный бюджет) в сумме 3 785 568 руб., по налогу на прибыль (городской бюджет) - 11 440 912 руб., НДС - 9997821 руб., ЕСН в Федеральный бюджет - 1 716 675 руб., ЕС Н в Фонд социального страхования - 87 155 руб., ЕСН в Федеральный ФОМС - 25 389 руб. ЕСН в Территориальный ФОМС - 51 461 руб., взносы на обязательное пенсионное страхование (страховая часть) - 108 299 руб., пени: по налогу на прибыль в сумме 137 504 руб., 1 535 951 руб., НДС-873 393 руб., НДФЛ - 22 470 руб. (л.д. 42 - 142 т. 1).

Решение вынесено на основании акта выездной налоговой проверки от 9 июля 2007 г. N 1463

Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, рассмотрев апелляционную жалобу ЗАО “Хьюлетт Паккард АО“ на указанное решение, письмом от 12.10.2007 г N 34-0997934 изменило решение инспекции путем перерасчета пункта 1 подпунктов 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, пункта 3.1, подпунктов 4, 5, 6, 7, 8, 9 резолютивной части, в остальной части оставило решение налоговой инспекции без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения (л.д. 28 - 29 т. 5)

Суд первой и апелляционной инстанций, всесторонне и полно исследовав обстоятельства дела, пришли к правильному выводу о незаконности решения Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве от 10 августа 2007 г. N 14-11168

Доводы налоговой инспекции о несвоевременном и неполном перечислении в бюджет ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ сумм исчисленного и удержанного с физических лиц налога на доходы физических лиц в течение двух налоговых периодов - 2004 и 2005 г не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

Судами установлено, что выполненный налоговой инспекцией расчет пени неверен. В Приложении N 4 к решению допущены ошибки по суммам НДФЛ за январь, август, сентябрь, ноябрь 2005 г.:

- не учтены платежные поручения на оплату налога N 560 от 28.01.2005 г. на сумму 157 145,0 руб., N 6880 от 25.08.2005 г. на сумму 10 738,0 руб.; за сентябрь не указаны платежи по доначислениям по проверке 2002 - 2004 годы, а именно, платежные поручения N N 6970, 6972, 6975 от 1.09.2005 г. на сумму 9 465,68 руб.,

- в августе сумма 13 926 руб. указана дважды;

- в платежном поручении N 9349 от 25.11.2005 г. допущена ошибка, вместо суммы 224 473,0 руб. указана сумма 24 473,0 руб.

Согласно данным бухгалтерского учета общества в части налога на доходы физических лиц за 2005 г. общая сумма начисленного к уплате НДФЛ составила 73 752 275,68 руб., в бюджет перечислено 73 845 422,68 руб. При расчете пени в Приложении N 4 к решению налоговой инспекции не учтено положительное сальдо на начало периода.

Налоговой инспекцией не представлено доказательств наличия суммы задолженности по НДФЛ, на которую начислены пени.

Доводы налогового органа о том, что заявителем вопреки Регламента организации работы с налогоплательщиками, плательщиками сборов, страховых взносов, утвержденного Приказом ФНС России от 9.09.2005 г. N САЭ-3-01444@, не представлены акты сверки, правомерно не принят судами как необоснованный.

Налоговым Кодексом Российской Федерации на налогоплательщика не возложена обязанность представлять акты сверки в подтверждении факта имеющейся суммы излишне уплаченного налога.

Согласно п. 3 ст. 78 НК РФ в случае обнаружения фактов, свидетельствующих о возможной излишней уплате налога, по предложению налогового органа или налогоплательщика может быть проведена совместная сверка расчетов по налогам, сборам, штрафам и пеням. Результаты такой сверки оформляется актом, подписываемым налоговым органом и налогоплательщиком.

Утверждение налогового органа о том, что факт переплаты может быть подтвержден только карточкой расчета с бюджетом правомерно признан необоснованным судом первой и апелляционной инстанций.

Карточка расчета с бюджетом является формой внутреннего контроля и не может являться единственным доказательством наличия или отсутствия переплаты по налогам.

Судом первой и апелляционной инстанций правомерно признано недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России N 48 по г. Москве от 10 августа 2007 г. N 14-11168 в части начисления пени по НДФЛ в сумме 22 469,54 руб.

Доводы налогового органа о том, что Приложение N 1-Б от 1.11.2002 г. к Дистрибьюторскому соглашению от 28.03.2000 г., устанавливающее порядок оплаты по предоставлению персонала, является недействительным, так как противоречит основным условиям договора, правомерно признан судами необоснованный, так как противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что согласно п. 1.1 Дистрибьюторского Соглашения от 28.03.2000, заключенного между HEWLETT-PACKARD EUROPE B.V (далее - HPEBV) и ЗАО “Хьюлетт-Паккард А.О) HPEBV назначило заявителя дистрибьютором продуктов HP, в обязанности которого входит проведение маркетинговых исследований и изучение спроса на российском рынке, продвижение на российском рынке новых продуктов, предлагаемых под торговой маркой НР (л.д. 1 - 17 т. 6) HPEBV со своей стороны обязалось предоставлять информационные, учебные, консалтинговые и другие услуги. Пунктом 20 указанного соглашения предусмотрена возможность внесения в него изменений и дополнений.

1.11.2002 г. сторонами было заключено дополнительное соглашение, согласно которому права и обязанности HEWLETT PACKARD EUROPE BV (Нидерланды) передает HEWLETT PACKARD INTERNETIONAL SARL (Швейцария) (л.д. 18 - 19 т. 6)

В Приложении N 3 от 1.01.2003 г. от 1.11.2003 г к Соглашению от 28.03.2000 г. стороны конкретизировали перечень услуг, предусмотренный п. 2.2 Дистрибьюторского Соглашения, которые ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ и HEWLLETT PACKARD INTERNATIONAL SARL обязуются оказывать друг другу; п. 1.1.3 Приложения предусматривает обязанность сторон оказывать услуги по предоставлению персонала с местом расположения персонала на территории заказчика (л.д. 24 - 28 т. 6)

Возможность заключения договора о предоставлении персонала предусмотрена подп. 2, 3 ст. 421 ГК РФ, согласно которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Судом первой и апелляционной инстанций на основе анализа положений Приложений N 1-Б от 1.11.2002 г. и N 3 от 1.01.2003 г. и заявок, заключенного в отношении каждого прикомандированного специалиста правомерно установлено, что отношения между ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ и HEWLETT PACKARD INTERNATIONAL SARL являются договором о возмездном оказании услуг и регулируются ст. ст. 779 - 783 ГК РФ

В соответствии с условиями, изложенными в указанных Приложениях к Дистрибьюторскому соглашению от 28.03.2000 г. HEWLETT PACKARD INTERNATIONAL SARL обязуется предоставить квалифицированных специалистов ЗАО “ХЬЮЛЕТТ-Паккард АО“, а общество оплатить указанные услуги. Оплата производится на основании счета за предоставленный персонал по фактически произведенным расходам (л.д. 20 - 21 т. 6)

Доводы налоговой инспекцией о том, что между ЗАО “ХЬЮЛЕТТ-Паккард АО“ и специалистами, которые были предоставлены в рамках Соглашения были трудовые отношения, не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Судами правомерно установлено, что предоставленные иностранные специалисты являются работниками компаний HP, их предоставившие. От имени указанных компаний сотрудники направляются в командировку в ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“, что подтверждается заявками (л.д. 29 - 42 т. 6). Согласно п. 1.3 заявок прикомандированные специалисты являются сотрудниками компаний, их предоставивших.

Иностранные специалисты не получают вознаграждение за выполнение работы от ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ и на Общество не возложена обязанность по оплате труда прикомандированных специалистов. Выплата заработной платы специалистам производится компанией, предоставившей персонал.

Иностранные специалисты направлялись в ЗАО “Хьюлетт-Паккард“ на основании заявок (л.д. 65 - 67 т. 6)

Указание работодателя на бланке разрешения на работу свидетельствует о соблюдении требований миграционного законодательства и не является доказательством наличия трудовых отношений между ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ и иностранными специалистами. Согласно п. 5.5 заявок принимающая сторона несет ответственность за соблюдение норм, предусмотренных миграционным законодательством РФ.

Доводы налогового органа о перечислении обществом на счета HPEBV заработной платы сотрудников с целью освобождения от налогообложения являются необоснованными, так как не подтверждены соответствующими доказательствами.

Согласно п. 2.4 Приложения N 1-Б от 1.11.2002 г. общество производило выплаты за предоставленный персонал в пользу компаний HP, что подтверждается а“тами о предоставлении персонала и платежными поручениями (л.д. 68 - 83, 100 - 130, 1 - 34 т. 7). Осуществляя выплаты в адрес компаний HP, предоставивших персонал, общество действовало не по поручению иностранных граждан о перечислении средств, а как самостоятельный участник (заказчик) в отношениях по предоставлению персонала на основании Соглашения.

Судами сделан правильный вывод о том, что общество не является источником выплаты доходов в отношении прикомандированных физических лиц, и не является налоговым агентом и соответственно, на него не возложена обязанность по исчислению и уплате налога на доходы физических лиц.

Судебными инстанциями правомерно признан необоснованным расчет налога на доходы физических лиц по ставке 30% как для нерезидентов, так как ставка НДФЛ 30%, установленная для нерезидентов не может применяться исходя из:

Наличия или отсутствия трудовых отношений с обществом,

Наличия или отсутствия у физического лица официального подтверждения иностранного государства о резидентстве в таком иностранном государстве.

В соответствии со ст. 11 НК РФ, действовавшей в проверяемый период физическое лицо является резидентом РФ, если физическое лицо находится на территории РФ не менее 183 дней в году; иных требований Налоговый кодекс не содержал.

Начисление налога по ставке 30% произведено без учета положений, содержащихся в Международных Соглашениях об избежании двойного налогообложения.

Кроме того, доначисления по НДФЛ произведены не персонифицировано в отношении каждого работника, а на основании счетов, выставленных в адрес исполнителя по Соглашению о предоставлении персонала и счетов.

Судебными инстанциями сделан правильный вывод о том, что заявитель, в соответствии со ст. ст. 226, 228 НК РФ не является налоговым агентом по отношению к физическим лицам, которые были приглашены на мероприятие в Дублине в целях изучения возможностей рынка в 2006 г., в связи с чем у общества не возникает обязанности предоставлять сведения по доходу физических лиц, привлечение к ответственности по ст. 126 НК РФ является незаконным.

Судебными инстанциями установлено, что физические лица, участвовавшие в данном мероприятии, являлись представителями приглашенных специализированных торговых организаций и действовали в интересах указанных организаций, следовательно облагаемый НДФЛ доход в натуральной форме согласно ст. 211 НК РФ отсутствует.

Согласно ст. 236 НК РФ объект налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 п. 1 ст. 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 п. 1 ст. 235 настоящего Кодекса.

ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ не заключало ни трудовые, ни гражданско-правовые договоры с физическими лицами и не производило выплат физическим лицам, направленным на работу в рамках Соглашения, общество не является плательщиком ЕСН.

Судами сделан также правильный вывод о том, что у иностранной компании, производящей выплаты своим сотрудникам, направленным на работу в ЗАО “Хьюлетт-Паккард АО“ по договору о предоставлении персонала, отсутствуют обязательства по регистрации в налоговых органах в РФ в качестве иностранного представительства, и следовательно, отсутствует обязанность по начислению и уплате единого социального налога в соответствии со ст. 306 НК РФ.

Доводы налоговой инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды не подтверждены соответствующими доказательствами Заявитель не являлся ни плательщиком налога на доходы иностранных юридических лиц, ни налога на доходы физических лиц. В соответствии с гл. 21 НК РФ Общество исчисляло в бюджет НДС по выплатам в пользу компаний HP, предоставивших персонал, что налоговой инспекцией не оспаривается.

Выводы суда первой и апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судами правильно применены нормы материального права, нарушений норм процессуального права не установлено.

Оснований для отмены судебных актов у суда кассационной инстанции не имеется.

В соответствии с подп. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве подлежит взысканию госпошлина в размере 1000 руб. за подачу кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

постановил:

решение арбитражного суда г. Москвы от 28 марта 2008 г. по делу N А40-621277-90351, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2008 г. оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 48 по г. Москве - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве госпошлину в сумме 1000 руб. за подачу кассационной жалобы.

Председательствующий:

Н.С.ЧУЧУНОВА

Судьи:

Т.А.ЕГОРОВА

Н.В.КОРОТЫГИНА