Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2008 по делу N А40-19707/08-129-66 Заявленные требования о признании частично недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах удовлетворены, поскольку факт перечисления налогов в бюджет подтверждается платежными поручениями и иными необходимыми доказательствами.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 2 июля 2008 г. по делу N А40-19707/08-129-66

Резолютивная часть решения объявлена 25.06.2008.

Решение в полном объеме изготовлено 02.07.2008.

Арбитражный суд в составе:

Судьи Ф.

единолично

С участием от заявителя - Т.Е.М. (дов. N 14.1/10-00140 от 21.03.2008 г., (дов. N 14.1/10-00144 от 21.03.2008 г., П.Б. (дов. N 14.1/10-00141 от 21.03.2008 г., >
от ответчика - М.Н.Г. (дов. от 31.03.08 г., удостоверение ФНС УР N 435224); Ч. (дов. от 31.03.08 г., удостоверение ФНС УР N 435369); Т.Е.А. (дов. от 31.03.08 г., удостоверение ФНС УР N 435104); К.А.А. (дов. от 31.03.08 г., удостоверение ФНС УР N 435291); И. (дов. от 06.05.08 г., удостоверение
ФНС УР N 435117)

рассмотрел дело по заявлению ОАО “Южная Телекоммуникационная Компания“

к ответчику/заинтересованному лицу Межрегиональная инспекция ФНС России по

крупнейшим налогоплательщикам N 7

о Признании частично недействительным решения

установил:

заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом уточнения требований) о признании частично недействительным Решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 19 ноября 2007 г. N 22 о привлечении ОАО “Южная Телекоммуникационная Компания“ к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по основаниям, изложенным в оспариваемом решении и отзыве.

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

1. По пункту 1 Решения (2.1.1 Акта) по поводу неотражения внереализационного дохода, полученного в виде стоимости оказанных операторами на безвозмездной основе услуг зонового завершения вызова (пропуска входящего от сети ОАО “ЮТК“ на сети операторов трафика), что повлекло доначисление налога на прибыль за 2004 год - 4 504 223 руб. 88 коп., за 2005 год - 4 676 063 руб. 79 коп., за 2006 год - 9 559 961 руб. 21 коп.

Инспекция полагает, что в период 2004 - 2005 гг. и частично - 2006 г. присоединенные к сети Общества операторы сотовой связи на безвозмездной основе оказывали Обществу услугу зонового завершения вызова, в связи с чем, по мнению проверяющих, Обществу надлежало отразить в бухгалтерском и налоговом учете внереализационный доход в виде стоимости оказанных Обществу безвозмездных услуг.

Однако указанные доводы ответчика суд считает необоснованными по следующим основаниям.

Налоговый орган в обоснование необходимости осуществления Обществом расчетов с присоединенными операторами за пропуск по
сети последних трафика ошибочно ссылается на п. 5, 6 и 15 “Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей“, утв. Постановлением Правительства от 17 октября 1997 N 1331, поскольку данными нормами, что не учтено инспекцией, установлена необходимость оплаты в случае использования сетевых ресурсов другого оператора связи. Между тем, Общество не использовало сетевые ресурсы ни одного из перечисленных в Акте (Приложение N 2 к акту - т. 7, л.д. 87 - 95) сотовых операторов в период 01.01.2004 - 01.07.2006 (договоры с операторами - т. 13 - 24, т. 25 л.д. 1 - 67). Деятельность (расходы) данных операторов по пропуску входящего трафика в части использования собственных сетей до 01.07.2006 полностью оплачивалась собственными абонентами сотовых операторов.

Проверяющие не учли положения пунктов 2, 6, 19, 24 Основных положений, а также разъяснения Мининформсвязи России (Письма от 04.12.2006 N БА-П12-4349 (т. 30, л.д. 130 - 132), от 09.01.2007 N БА-С-20 (т. 30, л.д. 133 - 136), от 02.10.2007 N БА-П12-4090 (т. 30, л.д. 137 - 139)), Россвязьнадзора России (письмо от 29.01.2007 N СМ-П21-159 (т. 30, л.д. 143 - 144)), а также Директора правового департамента Правительства России от 02.02.2007 N П15-2761 (т. 30, л.д. 145 - 146), согласно которым:

Постановление Правительства Российской Федерации от 17 октября 1997 N 1331 не определяло юридический состав услуг, оказываемых операторами связи в процессе пропуска трафика, а устанавливало требования к взаиморасчетам, при которых:

а) оплата осуществляется от присоединенного оператора к присоединяющему,

б) оплата осуществляется по трафику, исходящему от пользователей присоединенной
сети,

в) расчеты ведет оператор, предоставивший услуги потребителю и получивший соответствующие доходы.

Следовательно, Основными положениями не было предусмотрено использование и оплата сетевых ресурсов присоединяемых операторов. Как установили проверяющие, сотовые операторы были присоединенными к сети Общества Ф.И.О. что подтверждается и прилагаемыми договорами.

Проверяющие не учли также, что только согласно ст. 1 Федерального закона N 32-ФЗ от 3 марта 2006 “О внесении изменений в статью 54 Федерального закона “О связи“ была введена норма: “Оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом“. А согласно ст. 2 названного Федерального закона N 32-ФЗ: “Настоящий Федеральный закон вступает в силу с 1 июля 2006 года“. До 1 июля 2006 операторы сотовой связи были вправе компенсировать деятельность своей сети за счет собственных абонентов.

Так, на запрос Общества письмом от 29.12.2007 N 7-AG-080-Исх 401/07 ОАО “Мобильные системы связи - Поволжье“ направило заверенные копии документов, которые использовались при работе с абонентами за период с 2004 г. по 1 полугодие 2006 г.: типовой договор на предоставление услуг связи, а также тарифный план “Дебют“, тарифный план “Единый“, являющиеся приложением к договору на предоставление услуг связи. Согласно тарифному плану “Единый“, входящие вызовы оплачивались абонентами сотового оператора по цене 4,99 руб. за минуту соединения, аналогично, согласно тарифному плану “Дебют“ входящие вызовы оплачивались абонентами сотового оператора по цене 4,42 руб. и 2,45 руб. за минуту в зависимости от времени соединения (т. 10, л.д. 1 - 9).

На запрос Общества письмом от 17.01.2008 N Юг01/02 директор филиала “Макрорегион “Юг“ ОАО “МТС“ сообщил, что тарифные планы, открытые для подключения и перехода на 2004, 2005 и 1-е
полугодие 2006 гг. имели платное направление вызова “Остальные входящие“, в соответствии с которым, входящие вызовы от абонентов ТФОП для абонентов сети ЗАО “Кубань GSM“ были платными (т. 10, л.д. 10 - 11).

Таким образом, вывод налогового органа о безвозмездном оказании операторами сотовой связи услуг в адрес заявителя является несостоятельным, поскольку деятельность по зоновому завершению вызовов на сеть присоединенных операторов представляла собой услугу, оказываемую абонентам указанных операторов, оплачиваемую данными абонентами.

Ошибочной является ссылка проверяющих на “Положение о порядке организационно-технического взаимодействия операторов телефонных сетей связи общего пользования на территории Российской Федерации“, утв. Указанием Минсвязи России от 20.08.1996 N 136-У. Данное Положение действовало только до 01.11.1996, т.е. не действовало в период проверки (2004 - 2006 годы), и соответственно является неприменимым в отношении расчетов за пропуск внутризонового трафика в период проверки. Кроме того, и в период действия данное Положение не регулировало имущественных аспектов взаимоотношений между операторами.

Как правильно указали проверяющие, Положение было введено в действие Указанием Минсвязи от 20.08.1996 N 136-у. В данном Указании в отношении введения в действие Положения указано:

“Согласно ст. 8 Федерального закона “О связи“ от 16.02.95 N 15-ФЗ, принятого Государственной Думой Российской Федерации 20.01.95, порядок сопряжения ведомственных и выделенных сетей связи с сетью связи общего пользования устанавливается Правительством Российской Федерации. Ст. 27 указанного Закона предусматривается, что условия подключения сетей операторов к сети связи общего пользования устанавливаются Правительством Российской Федерации. Проект соответствующего документа в настоящее время разрабатывается Минсвязи России и до конца III кв. с.г. должен быть направлен в Правительство Российской Федерации.

До принятия решения Правительством Российской Федерации предлагаю:

1. Начальникам управлений Минсвязи России, Госсвязьнадзору (Л.), руководителям
организаций связи при решении вопросов присоединения сетей электросвязи к сетям электросвязи общего пользования:

1.1. руководствоваться указанным выше “Положением о порядке организационно-технического взаимодействия операторов телефонных сетей связи общего пользования на территории Российской Федерации“ совместно с “Положением о порядке присоединения сетей электросвязи к сетям электросвязи общего пользования и порядке регулирования пропуска телефонного трафика по сетям электросвязи общего пользования Российской Федерации“ (Указание Минсвязи России от 28.03.95 N 54-у);

1.2. учитывать, что указанные “Положения...“ не затрагивают имущественных аспектов взаимодействия сетей связи“.

Во-первых, Положение было введено в действие только до принятия Правительством РФ документа, регулирующего порядок сопряжения ведомственных и выделенных сетей с сетью связи общего пользования и условия подключения сетей операторов к сети связи общего пользования и действовало именно в этой части. Соответствующий нормативный документ - Правила присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования - был утвержден Постановлением Правительства РФ от 19.10.1996 N 1254 и введен в действие с 01.11.1996, и никаких расчетов по входящему трафику не предусматривал.

Во-вторых, Положение не подлежало применению в части регулирования имущественных аспектов взаимодействия операторов, т.е. не регулировало расчеты между операторами за пропуск трафика, что прямо указано в самом Положении. Порядок таких расчетов регулировался в проверяемом периоде Основными положениями, которым и соответствовала фактически действовавшая система расчетов между Обществом и сотовыми операторами.

Таким образом, с 01.11.1996 г. Положение, на которое ссылается налоговый орган, более не подлежало применению, что также подтверждается Письмом Мининформсвязи РФ от 06.07.2007 г. N БА-П12-2858 (т. 30, л.д. 141 - 142).

Услуга зонового завершения вызова была введена только с 01.01.2006 Постановлением Правительства России от 28.03.2005 N 161. Однако в данном
Постановлении не содержится указания на необходимость перезаключения ранее действовавших договоров, которые не предусматривали такой услуги. Только с момента законодательной отмены оплаты абонентами входящих соединений и пересмотра тарифных поступлений от абонентов в адрес операторов связи у Общества появилась потребность приобретать услугу зонового завершения вызова на сеть сотовых операторов.

В данной связи налоговый орган не учел положения ст. 422 ГК РФ, согласно которым:

“1. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

2. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров“.

При таких обстоятельствах, у проверяющих не было оснований вопреки действовавшим договорам исходить из факта получения Обществом услуги зонового завершения вызова. Соответственно, в отсутствие такой услуги нет оснований для взыскания полученного внереализационного дохода от получения услуги.

Исходя из изложенных доводов, толкование п. 8 ст. 250 НК РФ, данное проверяющими, противоречит принципу недопустимости двойного налогообложения, а также нарушает принцип соразмерности налогообложения, не соответствует пунктам 1 и 3 статьи 3 НК РФ, согласно которым: “Каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения.... Налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными“.

Нарушение перечисленных основных принципов налогообложения заключается в том, что позиция налогового органа приводит к повторному налогообложению суммы экономической выгоды, полученной обществом за счет отсутствия обязательства по оплате зонового
завершения вызова сотовым операторам, которая фактически уже включена обществом в налоговую базу по налогу на прибыль в составе доходов, полученных от абонентов.

Так, инспекция не учла, что Общество получило доход от собственных абонентов за инициированные внутризоновые вызовы. Данные суммы включены в налоговую базу по налогу на прибыль и с данных сумм уплачен налог. Соответственно, в случае, если бы Общество закрепило в договорах, и оплачивало услугу зонового завершения вызова, и такая услуга была бы оплачена Обществом, увеличились бы расходы, уменьшилась налогооблагаемая база на суммы оплаты данной услуги. Иными словами, у Общества сумма дохода от экономии на оплате зонового завершения вызова уже учтена в налоговой базе по налогу на прибыль, т.к. выручка от абонентов не уменьшена на сумму данных неоплаченных расходов.

В силу данных обстоятельств, проверяющими осуществлено повторное начисление налога: один раз налог уже был исчислен с выручки от оплаты внутризоновых вызовов не уменьшенной на расходы по завершению вызова, второй раз проверяющими повторно исчислен налог с суммы этих же расходов, которые Общество гипотетически могло бы понести, но не понесло за оплату внутризоновых вызовов. Инспекция не учла, что данная не понесенная сумма расходов уже оплачена абонентами именно в адрес Общества, т.е. отсутствуют признаки безвозмездно полученного дохода.

Кроме того, при определении размера внереализационного дохода, полученного обществом, налоговым органом нарушены положения п. 8 ст. 250, ст. 40 НК РФ.

Так, вменяя заявителю нарушение п. 8 ст. 250 НК РФ, в соответствии с которым во внереализационные доходы налогоплательщика включается доход в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, налоговый орган не учитывает, что в соответствии с данным пунктом
при получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 НК РФ. В нарушение указанной нормы налоговым органом не определялась рыночная цена услуги зонового завершения вызова в период 2004 - 2005, а также первой половины 2006 года. Налоговый орган в Решении и Акте вообще как-либо не обосновывает примененную им для налогового доначисления цену 0,713 руб. за 1 минуту телефонного соединения.

В Решении в нарушение положений ст. 40 НК РФ отсутствуют ссылки на официальные источники информации о цене услуги зонового завершения вызова сотовыми операторами в период 2004, 2005, 1-е полугодие 2006 года.

В соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. При этом согласно п. 11 ст. 40 НК РФ, при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Согласно п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно пояснениям заявителя, несмотря на отсутствие каких-либо тезисов по данному поводу у Инспекции, стоимость услуги зонового завершения вызова сетью стационарного оператора (0,713 руб. за 1 минуту) в принципе не может быть признана аналогичной услуге зонового завершения вызова сотовым оператором вследствие кардинального отличия используемого
оборудования и технических средств. Стоимость услуги зонового завершения вызова сетью сотового оператора, начиная со второго полугодия 2006 года (0,95 руб. за 1 минуту), не может быть сопоставлена с предыдущими периодами вследствие существенного изменения экономических условий деятельности, а именно законодательной отмены с 01.07.2006 года платы за входящие вызовы.

На основании изложенного, доначисление Обществу внереализационного дохода произведено налоговым органом в нарушение законодательства о налогах и сборах, что является основанием для признания Решения в данной части незаконным и недействительным.

2. По пунктам:

- 1.2 Решения (2.1.2 Акта) по поводу занижения расчетных тарифов (цен) за пропуск междугородного и международного трафика по договору с ООО “Кубтелеком“ в сторону понижения более чем на 20% от уровня цен применяемых по идентичным договорам, что повлекло доначисление налога на прибыль за 2004 в сумме 7 624 096 руб. 28 коп., за январь - апрель 2005 в сумме 1 262 610 руб. 71 коп.

- 2.1 Решения (2.2.1 Акта) по поводу недополучения выручки за январь 2004 - апрель 2005 в связи с применением цен (тарифов) за пропуск междугородного и международного трафика по договору с ООО “Кубтелеком“ более чем на 20% ниже от уровня цен применяемых ОАО “ЮТК“ по идентичным услугам, что повлекло доначисление НДС за 2004 в сумме 5 718 072 руб. 21 коп., за 2005 в сумме 946 958 руб. 03 коп.

- 1.5 Решения (2.1.5 Акта) по поводу завышения расходов за счет применения по расчетам с ООО “Кубтелеком“ тарифов за пропуск междугородного и международного трафика на 20% выше, чем по аналогичным услугам, оказываемым другим операторам, что повлекло доначисление налога на прибыль за май - декабрь 2005 в сумме 976 718 руб. 71 коп.

- 2.4 Решения (2.2.4 Акта) по поводу завышения вычетов по НДС в связи с применением цен (тарифов) за пропуск междугородного и международного трафика в расчетах с ООО “Кубтелеком“ с мая по декабрь 2005 более чем на 20% выше от уровня цен применяемых ОАО “ЮТК“ по идентичным услугам, что повлекло доначисление НДС 732 539 руб. 04 коп.

Суд считает, что проверяющими допущено нарушение п. 2 ст. 40 НК РФ при сопоставлении цен на услуги по пропуску междугородного и международного трафика исходящего от присоединенной сети ООО “Кубтелеком“ сетью ОАО “ЮТК“ (договоры ОАО “ЮТК“ с ООО “Кубтелеком“ - т. 10, л.д. 12 - 32).

Так, ООО “Кубтелеком“ является оператором местной сети, предоставляющим услуги фиксированной связи абонентам - плательщикам абонентской платы, включая льготные категории граждан, а также субсидируемые услуги таксофонной связи.

Согласно п. 12 Лицензии А000402 N 3911 от 22.03.1996 г., выданной Минсвязи РФ ООО “Кубтелеком“ (т. 10, л.д. 33 - 40), в зоне действия лицензиата должна быть осуществлена установка таксофонов. А согласно п. 22 данной Лицензии, лицензиат должен предоставлять предусмотренные законодательством льготы и преимущества в очередности, порядке пользования и размере оплаты услуг связи.

Проверяющими не установлено, что операторы, по которым осуществлено сопоставление: ООО “Сочителекомсервис“, ЗАО “СтавТелеСот“ и ОАО “Вымпелком-Р“, предоставляют аналогичные социально значимые услуги фиксированной связи.

В соответствии с пояснениями заявителя, согласно открытой информации из СМИ (http://smi.kuban.info/article/70014/): “ООО “Сочителекомсервис“ основано в 2003 году. Оператор обслуживает 120 юридических лиц, предоставляя услуги местной телефонной связи, широкополосного доступа в Интернет, аренды каналов. Крупнейшие клиенты - гостиничный комплекс “Рэдиссон САС Лазурная“, Сбербанк, Внешторгбанк. По данным компании, ее выручка в 2006 году превысила 10 млн. руб., а EBITDA margin составил 25%.“. Т.е. ООО “Сочителекомсервис“ не оказывает социально значимых услуг фиксированной связи, так как вообще не предоставляет услуг физическим лицам, а является альтернативным оператором бизнес-связи.

ЗАО “СтавТелеСот“ (торговая марка Северо-Кавказский GSM) является одним из крупнейших сотовых операторов юга России, дочерней компанией ОАО “Вымпелком“ (торговая марка Билайн). ОАО “Вымпелком-Р“ один из крупнейших национальных операторов сотовой связи. Операторы сотовой связи не оказывают социально значимых услуг фиксированной связи, так как вообще не предоставляют услуги фиксированной (проводной) связи.

Согласно п. 1 ст. 57 Федерального закона “О связи“ от 7 июля 2003 N 126-ФЗ: “В Российской Федерации гарантируется оказание универсальных услуг связи.

К универсальным услугам связи в соответствии с настоящим Федеральным законом относятся:

услуги телефонной связи с использованием таксофонов“.

Согласно ст. 28 Федерального закона “О связи“: “Государственное регулирование тарифов на услуги связи (за исключением регулирования тарифов на универсальные услуги связи) должно создавать условия, обеспечивающие операторам связи компенсацию экономически обоснованных затрат, связанных с оказанием услуг связи, и возмещение обоснованной нормы прибыли (рентабельности) от капитала, используемого при оказании услуг связи, тарифы на которые устанавливаются государством“.

Источником перекрестного субсидирования выступали повышенные доходы от междугородной и международной связи.

Присоединенным Ф.И.О. операторам, не оказывающим субсидируемые социально значимые услуги, Методикой, утвержденной руководителем ФСЕМС России 30.12.1997, установлена предельная доля оплаты их деятельности по пропуску междугородного и международного трафика в размере 10% от доходов, начисленных абонентам за предоставленные междугородные и международные соединения.

В том случае, если присоединенный оператор связи самостоятельно оказывал социально значимые услуги, такое распределение не применяется.

Так, от пропуска международного трафика операторы, не оказывающие субсидируемые социально значимые услуги, получали 10% дохода от услуг МН связи, а ОАО “ЮТК“, как оператор, оказывающий социально значимые услуги, получал 40% дохода (полученные 90% доходов минус 50% доля доходов ОАО “Ростелеком“). ОАО “Ростелеком“ на основании Распоряжения Госкомсвязи, ФСЕМС от 29.04.1998, Приказа Госкомсвязи N 142 от 19.08.1998 через ОАО “ЮТК“ получало 50% доходов от собранных с абонентов средств за МН вызовы. В случае же взаимодействия с ООО “Кубтелеком“, данный оператор, как оказывающий социально значимые услуги связи, получал 40% дохода (100% всего средств минус 60% предназначалось ОАО “ЮТК“ и ОАО “Ростелеком“), ОАО “ЮТК“ - 10% и ОАО “Ростелеком“ - 50% через ОАО “ЮТК“. Т.е. оператор связи, оказывающий социально значимые услуги связи, самостоятельно занимающийся обеспечением доступа абонентов к сети фиксированной связи, вправе претендовать на компенсацию в виде повышенной доли доходов от источника перекрестного субсидирования.

Аналогично распределялся доход и в случае междугородной связи, при этом Ф.И.О. в силу отсутствия учета межоператорского трафика за неимением соответствующих технических средств, в соответствии с п. 14 Основных положений и упомянутой Методикой ФСЕМС России распределение осуществлялось делением дохода, а за междугородную связь с ОАО “Ростелеком“ платежи осуществлялись с применением иной единицы измерения - минуты пропущенного трафика.

При таких обстоятельствах, вывод проверяющих об отклонении от уровня рыночных цен более чем на 20% необоснован, соответственно согласно п. 1 ст. 40 НК РФ: “Для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен“.

3. По пунктам:

- 1.4 Решения (2.1.4 Акта) по поводу завышения расходов за счет применения по расчетам с ЗАО “Туапсе-связь“ тарифов за пропуск междугородного и международного трафика на 20% выше, чем по аналогичным услугам, оказываемым другим операторам, что повлекло доначисление налога на прибыль за 2004 в сумме 2 018 072 руб. 40 коп., за январь - май 2005 в сумме - 554 692 руб. 65 коп.

- 2.3 Решения (2.2.3 Акта) по поводу завышения вычетов по расчетам с ЗАО “Туапсе-связь“ (тарифы за пропуск междугородного и международного трафика на 20% выше, чем по идентичным услугам, оказываемым ОАО “ЮТК“ другим операторам), что повлекло доначисления НДС в сумме за 2004 в сумме 1 513 554 руб. 30 коп., за январь - май 2005 в сумме 416 019 руб. 48 коп.

Суд считает выводы налогового органа в этой части необоснованными по следующим основаниям.

Проверяющими допущено нарушение п. 9 ст. 40 НК РФ при сопоставлении цен на услуги по пропуску МГ и МН трафика исходящего от присоединенной сети ЗАО “Туапсе-Связь“ сетью ОАО “ЮТК“.

Проверяющими не учтены существенные различия в присоединении оператора связи ЗАО “Туапсе-Связь“, который был присоединен не только Ф.И.О. но и Ф.И.О. к АМТС в г. Краснодаре. На этой же АМТС трафик поступает на сеть ОАО “Ростелеком“. Следовательно, объем стационарной сети, задействованный ЗАО “Туапсе-Связь“ в процессе оказания услуг предоставления абонентам междугородных и международных телефонных соединений соответствовал объему сети, которую задействует ОАО “ЮТК“ при оказании таких услуг самостоятельно. ЗАО “Туапсе-Связь“ было необходимо пропускать трафик через ОАО “ЮТК“, поскольку обладая собственными техническими возможностями по доведению трафика до сети ОАО “Ростелеком“, включая арендованную линию Туапсе - Краснодар, собственного биллинга (автоматизированной системы расчетов с абонентами) у ЗАО “Туапсе-Связь“ не было.

Как следует из материалов дела, только 29.09.2003 Приказом по филиалу “Кубаньэлектросвязь“ ОАО “ЮТК“ N 585 было принято решение о начале строительства собственного узла связи в г. Туапсе ОПТС-2 и линии Туапсе - Краснодар. После ввода транзитного узла ОПТС-2 в эксплуатацию Актом от 12.08.2004 аналоговые каналы внутризоновой телефонной сети, ранее арендованной ЗАО “Туапсе-Связь“, были переключены с собственного транзитного узла ЗАО “Туапсе-Связь“ АТС-3 на транзитный узел ОАО “ЮТК“ ОПТС-2 (т. 10, л.д. 102).

В результате изменения условий взаимодействия и подключения ЗАО “Туапсе-Связь“ к транзитному узлу ОПТС-2 в г. Туапсе филиал ОАО “ЮТК“ “Кубаньэлектросвязь“ письмом от 15.10.2004 N 08.4-22/232 (т. 10, л.д. 63) уведомил ЗАО “Туапсе-Связь“ о том, что с 01.12.2004 Договор о межсетевом взаимодействии от 01.02.2004 расторгнут, что соответствует пунктам 9.1 и 9.2 данного Договора (т. 10, л.д. 41 - 62), согласно которым срок действия был установлен до 30.11.2004, а в случае если за месяц до истечения сторонами не заявлено о расторжении, договор продолжал бы действовать.

Вместе с тем, указанным письмом от 15.10.2004 N 08.4-22/232, филиал Общества предложил ЗАО “Туапсе-Связь“ заключить новый договор на условиях, соответствующих изменившимся условиям взаимодействия сетей. Данным договором от 31.12.2004 ЗАО “Туапсе-Связь“ причиталась доля в 12% от начисленных доходов от услуг МН и МГ связи.

Проверяющими указанные обстоятельства не учтены, и цены сопоставлены с контрагентами, у которых в предоставлении услуг связи задействован меньший объем фиксированной сети, или вообще отсутствует фиксированная сеть (сотовые операторы), а также присоединение Ф.И.О. местных узлов связи. Следовательно, услуги по пропуску МН и МГ трафика, оказанные ЗАО “Туапсе-Связь“ не являются сопоставимыми с услугами по пропуску МН и МГ трафика ООО “Сочителекомсервис“, ОАО “Вымпелком-Р“ и ЗАО “СтавТелеСот“.

При таких обстоятельствах, вывод проверяющих об отклонении от уровня рыночных цен более чем на 20% необоснован, соответственно согласно п. 1 ст. 40 НК РФ: “Для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен“.

Налоговым органом доначисления налогов за период с января 2004 по май 2005 включительно осуществлены, исходя из ложного тезиса о том, что в течение всего этого периода между Обществом и ЗАО “Туапсе-связь“ действовал Договор о межсетевом взаимодействии от 1 февраля 2004 N 2 (т. 10, л.д. 41 - 6).

Как указано выше, Письмом от 15 октября 2004 N 08.4-22/232 Общество уведомило ЗАО “Туапсе-связь“ о том, что Договор о межсетевом взаимодействии от 01.02.2004 N 2 расторгнут с 1 декабря 2004 года, и предложило ЗАО “Туапсе-связь“ заключить новый договор на условиях, соответствующих изменившимся условиям взаимодействия сетей (т. 10, л.д. 63). По новому договору от 31.12.2004 N 2а (т. 10, л.д. 64 - 70) за услуги ЗАО “Туапсе-связь“ полагалась доля в 12% от начисленных доходов от услуг международной и междугородной связи.

Налоговый орган не учел, что с 01.12.2004 (а не с 01.06.2005, как ошибочно полагает инспекция) Общество осуществляло расчеты с ЗАО “Туапсе-связь“ по условиям нового договора, из расчета 12% от начисленных доходов от услуг международной и междугородной связи.

Налоговым органом были изучены счета-фактуры, которые неправомерно были выставлены ЗАО “Туапсе-связь“ в декабре 2004 - мае 2005 в адрес филиала Общества по условиям ранее действовавшего договора.

Между тем, в декабре 2004 - мае 2005 Общество признавало расходы и вычеты по НДС по условиям нового договора, о чем свидетельствуют ежемесячные протоколы согласования объема технических средств и порядка расчета между Туапсинским УЭС и ЗАО “Туапсе-связь“, протоколы согласования платежей между Туапсинским УЭС и ЗАО “Туапсе-связь“, акты оказанных услуг, бухгалтерские справки о расчетах с ЗАО “Туапсе-связь“ (т. 10, л.д. 71 - 94).

Более того, Общество ежегодно проводило сверки расчетов с ЗАО “Туапсе-связь“, о чем составлялись акты сверки расчетов.

Из актов сверки расчетов видно, что за декабрь 2004 - май 2005 Общество признало свою задолженность перед ЗАО “Туапсе-связь“ и, соответственно, осуществляло расчеты с ним, исходя из условий нового договора от 31.12.2004, тогда как ЗАО “Туапсе-связь“ отражало задолженность по условиям прежнего, не действовавшего уже договора от 1 февраля 2004 N 2 (т. 10, л.д. 95 - 101).

Разногласия сторон в оценке задолженностей Общества за декабрь 2004 - май 2005 перед ЗАО “Туапсе-связь“ привели к тому, что в акте сверки за 2005 год по состоянию на 01.01.2006 ЗАО “Туапсе-связь“ отразило задолженность ОАО “ЮТК“ перед ним в размере 1 902 559,48 руб., тогда как по данным Общества, напротив, у него имелась не задолженность, а переплата в размере 673 155,91 руб. (т. 10, л.д. 98 - 101).

Таким образом, вне зависимости от выводов по результатам налогового контроля цен по ст. 40 НК, проверяющие безосновательно осуществили доначисления за период с декабря 2004 по май 2005 включительно (см. Приложение N 5 к Акту - т. 7, л.д. 100 - 101) налога на прибыль в размере 696 179,49 руб.; НДС в размере 522 134,61 руб.

4. По пункту 1.6 Решения (2.1.6 Акта) по поводу неправомерного отнесения к расходам сумм амортизации по линейно-кабельным сооружениям связи (ЛКСС), на которые отсутствуют документы о государственной регистрации прав собственности, что повлекло доначисление налога на прибыль за 2004 в сумме 192814 руб. 45 коп., за 2005 в сумме 925 211 руб. 47 коп., за 2006 год в сумме 1 783 897 руб. 81 коп.

По данному эпизоду инспекция посчитала, что Общество неправомерно включило в состав расходов для целей налога на прибыль амортизацию по ЛКСС, начисленную до подачи документов на государственную регистрацию ЛКСС, являющихся объектами недвижимого имущества.

Всего проверяющими снята с расходов амортизация в размере 12 091 348,98 руб., в том числе по филиалам:

- по Адыгейскому филиалу - 888 687,06 руб. (вся сумма приходится на объекты, введенные в эксплуатацию до 01.01.2004 г.);

- по Волгоградскому филиалу - 11 202 661,92 руб. (вся сумма приходится на суммы реконструкции объектов, введенных в эксплуатацию до 1994 года);

Налог на прибыль доначислен в размере 2 901 923,73 руб. (таблица “Анализ амортизации линейно-кабельных сооружений связи ОАО “ЮТК“, исключенной налоговым органом из расходов по налогу на прибыль“ - т. 31, л.д. 1).

Суд считает выводы инспекции в этой части необоснованными по следующим основаниям.

В отношении линейно-кабельных сооружений, в“еденных в эксплуатацию до 01 января 2004 года (Адыгейский филиал).

Позиция Общества по данному вопросу соответствует единообразной практике ФАС МО, напр., в постановлении ФАС МО от 16 августа 2007 г. по делу N КА-А40/7304-07 суд приводит следующую позицию: “Применив ст. 8 Закона РФ от 07.07.03 N 126-ФЗ “О связи“, Положение об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 11.02.05 N 68, суды указали, что заявитель правомерно относил в состав расходов в целях налога на прибыль затраты, связанные с начислением амортизации по объектам недвижимого имущества (колодцы и телефонные канализации), а доводы ответчика, изложенные в п. 2.2 решения, несостоятельны.

В спорных налоговых периодах отсутствовал порядок регистрации прав на линейно-кабельные сооружения связи, учитывающий специфику подобных объектов гражданских прав, поэтому, до введения в действие упомянутого порядка положения п. 8 ст. 258 Налогового кодекса Российской Федерации не могли быть исполнены заявителем.

В подтверждение своих выводов ответчик ссылается на письмо Федеральной регистрационной службы России от 04.12.2006 N 1-527. Указанное письмо было предметом исследования первой и апелляционной инстанций. В результате чего, суды пришли к правильному выводу о том, что оно не опровергает доводов заявителя, поскольку большей частью (начиная с абз. 3 и далее) говорит о возможности регистрации линейно-кабельных сооружений связи в период с 01.01.2005 и оспариваемого решения, таким образом, не касается.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что к периоду до 01.01.2005 относится только второй абзац письма, из которого следует лишь, что регистрация объектов связи в данный период должна была производиться в регистрирующих органах “по месту нахождения“ объектов связи. Между тем линейно-кабельные сооружения связи отличаются спецификой - в частности, значительной протяженностью, которая не позволяет определить регистрирующий орган в общем порядке, равно как и оформить иные документы, которые должны представляться в регистрирующие органы для их регистрации в качестве объектов недвижимости. Это подтверждается и принятием в 2005 году подзаконных актов о порядке регистрации линейно-кабельных сооружений связи, учитывающих специфику данных объектов.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о незаконности решения Инспекции в данной части.

Линейно-кабельные сооружения связи были отнесены к объектам недвижимого имущества, права на которые подлежат обязательной государственной регистрации, впервые Федеральным законом “О связи“, вступившим в силу с 01.01.2004.

Согласно ст. 8 Федерального закона N 126-ФЗ от 07.07.2003 “О связи“: “Сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, относятся к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством. Особенности государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи устанавливаются Правительством Российской Федерации“.

Определение линейно-кабельного сооружения связи как объекта недвижимого имущества, разграничивающее данный объект от линий связи, относящихся к движимому имуществу дано в принятом в соответствии с вышеуказанной нормой Закона “О связи“, Постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2005 г. N 68. Так, в пунктах 2 - 5 Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2005 г. N 68 указано:

“2. К линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся прочно связанные с землей сооружения связи, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

3. Линейно-кабельные сооружения связи, право на которые подлежит государственной регистрации, представляют собой:

1) совокупность разнородных недвижимых вещей, технологически образующих единое целое, соединенных являющимися движимым имуществом физическими цепями (кабелями), имеющих одновременно следующие признаки:

наличие функциональной и технологической взаимосвязанности;

предназначение их для использования по общему целевому назначению для размещения кабеля связи;

наличие протяженности (длины);

2) объект недвижимости, созданный или приспособленный для размещения кабеля связи, функционально и технологически не взаимосвязанный и не образующий единое целое с другими сооружениями связи.

4. Линейно-кабельное сооружение связи, имеющее признаки, указанные в подпункте 1 пункта 3 настоящего Положения, может регистрироваться как одна сложная вещь.

Линейно-кабельное сооружение связи, имеющее признаки, указанные в подпункте 2 пункта 3 настоящего Положения, рассматривается как отдельный объект недвижимости.

5. К линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся, в частности:

кабельная канализация;

наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов;

кабельные переходы через водные преграды;

закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.)“.

В отсутствие определения недвижимой вещи - линейно-кабельного сооружения связи, позволявшего разграничить данную вещь от других аналогичных, но движимых вещей, государственная регистрация такого неопределенного объекта не осуществлялась.

Согласно ст. 17 Федерального закона РФ от 21.07.97 N 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“ обязательным приложением к документам, необходимым для осуществляемой государственной регистрации прав на объект недвижимого имущества, является план данного объекта недвижимого имущества. В 2003 - 2004 годах орган, уполномоченный выдавать планы таких объектов недвижимого имущества, как линейно-кабельные сооружения связи, а также порядок составления и выдачи соответствующих планов определен не был.

Таким образом, в 2003 - 2004 годах, в том числе после принятия Федерального закона “О связи“, осуществление государственной регистрации прав на линейно-кабельные сооружения связи и даже подача документов на такую регистрацию являлись невозможными.

Порядок государственной регистрации линейно-кабельных сооружений был установлен Положением об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 N 68 во исполнение ст. 8 Федерального закона “О связи“. В соответствии с пунктом 12 указанного Положения к документам, необходимым для государственной регистрации права на линейно-кабельное сооружение связи, прилагается технический паспорт линейно-кабельного сооружения связи, включающий в себя план линейно-кабельного сооружения связи и иные характеристики объекта недвижимости. Согласно пункту 15 Положения Инструкция по заполнению технического паспорта утверждается Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации.

Соответствующая Инструкция была утверждена Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации только Приказом от 02.08.2005 N 90 и введена в действие с 1 сентября 2005 года.

Следовательно, вплоть до 1 сентября 2005 года отсутствовала возможность осуществлять подачу документов на государственную регистрацию прав на линейно-кабельные сооружения связи.

Указанное подтверждается Письмами Главного управления Федеральной регистрационной службы по Санкт-Петербургу N 1-9009, 1-9008 от 10.08.2006 по запросу ОАО “Северо-Западный Телеком“, компании наряду с ОАО “ЮТК“ входящей в ОАО “Связьинвест“. В указанных письмах регистрирующий орган разъясняет, что “государственная регистрация прав на линейно-кабельные сооружения могла осуществляться только при условии издания соответствующего акта Правительством РФ, регулирующего особенности порядка проведения регистрационных действий. Таким актом, регулирующим особенности проведения государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, явилось Положение об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, которое было утверждено Постановлением Правительства от 11.02.2005 N 68“.

Принимая во внимание изложенные факты, в период 2003 - 2004 годов государственная регистрация прав на линейно-кабельные сооружения не могла осуществляться“.

Также, согласно п. 1 ст. 9 указанного Закона о регистрации государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения недвижимого имущества. Вместе с тем линейно-кабельные сооружения связи, как и другие линейные сооружения, зачастую расположены на территории одновременно нескольких регистрационных округов, в связи с чем орган, который должен осуществлять регистрацию прав на такие объекты, был не определен. Лишь с 1 января 2005 года в п. 1 ст. 9 Закона о регистрации были внесены дополнения, в соответствии с которыми государственная регистрация прав на предприятия как имущественные комплексы, объекты недвижимого имущества, расположенные на территории более одного регистрационного округа (линейные сооружения - объекты недвижимого имущества, являющиеся сложными или неделимыми вещами), и сделок с ними осуществляется федеральным органом в области государственной регистрации.

Также, в соответствии с п. 1 ст. 17 Закона о регистрации обязательным приложением к документам, необходимым для государственной регистрации прав на объект недвижимого имущества, является план данного объекта недвижимого имущества. Согласно пунктам 7, 9 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.12.2000 N 921, оформление планов объектов недвижимого имущества для целей государственной регистрации осуществляется в ходе технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, результатом которой является составление технических паспортов объектов. До принятия Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации Приказа от 02.08.2005 N 90, которым была утверждена форма технического паспорта линейно-кабельного сооружения связи и Инструкция по его заполнению, оформление и выдача технических паспортов на соответствующие объекты не осуществлялись. Ранее утвержденные формы технических паспортов на объекты градостроительной деятельности, как явно следует из данных форм, были применимы исключительно для технической инвентаризации зданий и помещений, но не линейно-кабельных сооружений связи. Кроме того, единственный государственный орган, осуществляющий контроль и хранение технических паспортов, Бюро технической инвентаризации (БТИ), осуществляло деятельность в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 октября 1997 г. N 1301 исключительно в сфере объектов жилищного фонда, к которым ЛКСС не относится.

В связи с изложенным, проведение технической инвентаризации и оформление технических паспортов на линейно-кабельные сооружения связи до принятия соответствующей Инструкции и утверждения формы паспорта не осуществлялись, что объективно препятствовало подаче документов на государственную регистрацию прав на соответствующие сооружения до 01.09.2005 года. Таким образом, проведение государственной регистрации прав на линейно-кабельные сооружения связи в общем порядке, установленном Законом о регистрации являлось неосуществимым.

В отношении амортизации по Волгоградскому филиалу.

Инспекция не учла, что все объекты, по которым осуществлено доначисление, не являются вновь созданными объектами недвижимости, а являются объектами реконструкции ранее существовавших ЛКСС.

Данное обстоятельство усматривается из наименований объектов, по которым осуществлено доначисление, а также непосредственно следует из актов формы КС-11 (форма для реконструкции, расширения, технического перевооружения). Все данные объекты были первоначально введены в эксплуатацию до 1998 года.

Включив в Решение начисление по Волгоградскому филиалу в сумме амортизации 11 202 661,92 руб., Инспекция не дала оценку доводу Общества в возражениях на акт, подтвержденному первичными учетными документами (акты КС-11), что все объекты линейно-кабельных сооружений связи (ЛКСС) Волгоградского филиала, по которым осуществлено доначисление, были введены в эксплуатацию до 1998 года. Инспекция посчитала, что Обществом были введены в эксплуатацию вновь созданные линейно-кабельные сооружения связи, и амортизация по ним осуществлялась до государственной регистрации, тогда как в действительности имело место расширение (реконструкция и модернизация) ранее введенных в эксплуатацию ЛКСС.

В подтверждение того, что Инспекцией амортизация была снята не по вновь введенным ЛКСС, а именно в отношении их расширения, Общество представило в материалы дела ведомости начисления амортизации по ЛКСС за 2004 - 2006 (т. 31, л.д. 2 - 70), акты приемки законченных строительством объектов приемочной комиссией и акты о приеме-передаче объектов основных средств по форме ОС-1 (т. 31, л.д. 81 - 149; т. 32, л.д. 1 - 149; т. 33, л.д. 3 - 151; т. 34, л.д. 3 - 80), в которых зафиксировано, что Общество осуществляло расширение ранее введенных в эксплуатацию объектов основных средств.

Инспекция безосновательно не учла, что законодательством не предусмотрено такое основание к государственной регистрации объекта недвижимости как его реконструкция.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“ от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ: “Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации“.

Таким образом, законодательство не предусматривает государственную регистрацию права собственности на объект недвижимости, который подвергнут реконструкции, а Общество вправе было на основании статей 257 - 259 НК РФ учитывать амортизационные отчисления по ЛКСС при исчислении налога на прибыль.

5. По пунктам:

- 1.7 Решения (2.1.7.1 и 2.1.7.2 Акта) по поводу неправомерного включения в расходы сумм затрат по “безвозмездным“ услугам местного завершения и местной инициации вызова на/с сети ОАО “ЮТК“, что повлекло доначисление налога на прибыль за 2006 год в сумме 26 251 664 руб. 18 коп.

- 2.5 Решения (2.2.5.1 и 2.2.5.2 Акта) по поводу неотражения в бухгалтерском и налоговом учете ОАО “ЮТК“ реализации услуг местного завершения и местной инициации вызова на/с сеть ОАО “ЮТК“, что повлекло доначисление НДС за 2006 год в сумме 22 691 871 руб. 66 коп.

Как следует из данных пунктов Решения, в ходе проверки налоговым органом установлено, что ОАО “ЮТК“ в нарушение п. 16 ст. 270 НК РФ в период до 01 июля 2006 года неправомерно включило в состав затрат расходы, связанные с оказанием на безвозмездной основе для операторов услуги местного завершения вызова на сеть ОАО “ЮТК“ в размере 47 348 690,8 руб., и местного инициирования вызова с сети ОАО “ЮТК“ в размере 62 039 492,15 руб. что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль в указанном размере и неуплате налога на прибыль за 2006 год в общей сумме 26 251 664,18 руб. Данный вывод сделан налоговым органом на том основании, что, начиная с июля 2006 года, присоединенные к сети ОАО “ЮТК“ операторы оплачивают в адрес Общества услугу местного завершения (инициирования) вызова на сеть ОАО “ЮТК“. Одновременно выявлено, что в период с января 2006 года по июнь 2006 года, плата в адрес ОАО “ЮТК“ за услуги местного завершения (инициирования) вызова на сеть ОАО “ЮТК“ не производилась. Однако в данный период времени между сетями операторов и сетью ОАО “ЮТК“ осуществлялось взаимодействие в части пропуска трафика, что подтверждается наличием действующих договорных отношений о присоединении сетей и межсетевом взаимодействии. Таким образом, по мнению налогового органа, в соответствии с п. 2 ст. 248 НК РФ ОАО “ЮТК“ оказывало в адрес операторов услугу местного завершения (инициирования) вызова безвозмездно. При этом расчет доначисленной суммы налогов произведен налоговым органом, исходя из стоимости минуты трафика 0,16 руб., применявшейся с 01.07.2006 г., а также количества минут пропущенного трафика, определенного налоговым органом расчетным путем как среднемесячная величина, исходя из информации, полученной в ходе проверки о месячных объемах данных услуг (в минутах), оказанных ОАО “ЮТК“ в адрес операторов в период после переоформления с ними договорных отношений, в которых предусматривалось взимание платы за услугу местного завершения (инициирования) вызова, раздельно по каждому оператору и филиалу ОАО “ЮТК“. В связи с невозможностью определения сумм расходов ОАО “ЮТК“, связанных с оказанием на безвозмездной основе для операторов услуги местного завершения (инициирования) вызова на сеть ОАО “ЮТК“ и включенных в состав затрат, данные суммы расходов определены налоговым органом из общих правомерных, подтвержденных и включенных в состав затрат расходов ОАО “ЮТК“ пропорционально доле исчисленного налоговым органом дохода от оказания на безвозмездной основе для операторов услуги местного завершения (инициирования) вызова на сеть ОАО “ЮТК“ в суммарном объеме всех доходов ОАО “ЮТК“ от оказания услуг связи.

Заявитель оспаривает указанные доводы Инспекции о предоставлении Обществом безвозмездных услуг местного завершения вызова и местной инициации вызова по следующим основаниям.

Инспекция не учла, что присоединенные к сети общества Ф.И.О. операторы связи в период до 01.07.2006 оплачивали использование сетевых ресурсов Общества ежемесячными фиксированными платежами (абонентская плата) в соответствии с ранее заключенными договорами. Абонентская система оплаты не предусматривает безвозмездной услуги пропуска трафика, а предусматривает, что весь трафик (иными словами все соединения) оплачиваются в фиксированной сумме, вне зависимости от их фактической продолжительности.

До момента внесения изменений в ранее заключенные договоры или прекращения действия данных договоров и заключения новых договоров Общество не имело оснований к получению платы от присоединенных операторов по тарифам, установленным исходя из объема пропущенного трафика, поэтому присоединенные операторы продолжали рассчитываться с Обществом в соответствии с ранее заключенными договорами, ежемесячными фиксированными платежами.

Отсутствие платы, исходя из единицы измерения - одна минута пропущенного трафика, при применении единицы измерения одна точка подключения (канал электросвязи) не может быть квалифицировано как безвозмездное оказание услуги, поскольку Общество получало выручку от присоединенных операторов по другим тарифам. При этом применявшаяся Обществом система расчетов с присоединенными операторами соответствовала Основным положениям.

В соответствии с п. 14 Основных положений взаимодействующие операторы в договорах, заключенных до 01.01.2006, при определении условий взаиморасчетов могли выбрать в качестве единицы взаиморасчетов либо единицу технических средств, либо единицу трафика, либо единицу доходов по своему усмотрению. Согласно п. 23 Основных положений форма и порядок расчетов за пропуск трафика определяются в договоре о взаимодействии операторов, участвующих в предоставлении сетевых услуг. Данный вывод подтвержден судебной арбитражной практикой ФАС Московского округа, выраженной в постановлении ФАС МО от 3 октября 2006 г. по делу N КА-А40/9430-06 (т. 12, л.д. 72 - 79).

Как следует из условий договоров, действовавших в отношениях между Обществом и присоединенными операторами в периоде, за который налоговым органом осуществлены доначисления, данные договоры предусматривали обязательство Общества по осуществлению пропуска трафика, включая местный трафик, при этом стоимость услуг общества по данным договорам устанавливалась исходя из единицы измерения - “единица технических средств“.

Поскольку при установлении абонентской платы в рамках межоператорских взаиморасчетов использовалась единица технических средств (1 точка подключения - выделенный номер и 1 канал) в соответствии с п. 14 Основных положений, а не единица трафика (1 минута телефонного разговора), то при такой системе определения стоимости услуг она устанавливалась исходя из количества предоставленных номеров (каналов) в форме ежемесячной абонентской платы за каждый предоставленный номер (канал) в твердой сумме.

Следовательно, при использовании единицы технических средств в качестве единицы межоператорских взаиморасчетов, стоимость услуг по пропуску трафика не зависит от количества минут пропущенного трафика. Поскольку по условиям договоров при определении стоимости услуг стороны выбрали единицу технических средств, а не единицу трафика, оплата услуг по пропуску трафика обоснованно определялась, исходя из количества технических средств, а не из количества минут пропущенного трафика.

После перезаключения обществом договоров с присоединенными операторами в 2006 году и установления поминутной оплаты за услугу по пропуску местного трафика размер ежемесячных фиксированных платежей присоединенных операторов за каждую точку подключения (канал связи) Ф.И.О. существенно сократился. Данное обстоятельство обусловлено именно тем, что плата за точки подключения (каналы) более не включала плату за пропуск местного трафика по сети Общества.

Изложенные обстоятельства подтверждаются сопоставлением тарифов на обслуживание точки присоединения до 01.07.2006 г. и после 01.07.2006 г.

Так Приказом ОАО “ЮТК“ от 29.06.2006 N 143-П (т. 11, л.д. 1 - 3) установлен ежемесячный платеж за точку присоединения, обеспечивающую возможность установления телефонного соединения Ф.И.О. в размере 200 руб., а за услугу местного завершения и инициирования вызова 0,16 руб. за 60 сек. Предыдущие приказы издавались по филиалам (электросвязи областей), данными приказами платы за местное завершение и инициирование вызова отдельно не устанавливалось. Например, Приказом от 20.10.2004 N 902 по Волгоградскому филиалу (т. 11, л.д. 4) ежемесячная плата за предоставление точки подключения для обеспечения доступа к сети связи ОАО “ЮТК“ Ф.И.О. установлена в размере 600 руб. Приказом от 17.04.2006 N 282 по Волгоградскому филиалу (т. 11, л.д. 5) ежемесячная плата за обслуживание точки присоединения к сети связи ОАО “ЮТК“ Ф.И.О. установлена в размере 600 руб. Приказом от 28.09.2005 N 458 по Краснодарскому филиалу (т. 10, л.д. 144 - 150) ежемесячная плата за предоставление точки подключения для обеспечения доступа к сети связи ОАО “ЮТК“ Ф.И.О. установлена в размере 600 руб.

Изложенные обстоятельства подтверждаются также сопоставлением доходов по договорам с присоединенными операторами с расчетами по условиям до 01.07.2006 г. и после изменения договоров после 01.07.2006 г. Так, например, по п. 4.3 договора от 11.05.2000 г. N 23-02/10, заключенному с ООО “Волгоградтрансгаз“ (т. 11, л.д. 6 - 12), оператор производит оплату сетевых услуг в соответствии с действующей на момент оплаты у Общества таксой, а за единицу измерения сетевых ресурсов принимается одна точка подключения. Руководствуясь данным договором в 1-м полугодии 2006 года согласно актам о выполнении работ N 10170 от 21.01.2006 г., N 19655 от 28.02.2006 г., N 26867 от 31.03.2006 г., N 27149 от 30.04.2006 г., N 36711 от 31.05.2006 г., N 48744 от 30.06.2006 г. (т. 11, л.д. 45 - 56) доход Общества был исчислен исходя из предоставленных 60 точек подключения и тарифа 600 руб. и составил итоговую сумму 216 000 руб. (без НДС). Во 2-м полугодии 2006 года согласно актам о выполнении работ N 56910 от 31.07.2006 г., N 72470 от 31.08.2006 г., N 80720 от 30.09.2006 г., N 90906 от 31.10.2006 г., N 100512 от 30.11.2006 г., N 120700 от 31.12.2006 г. (т. 11, л.д. 45 - 56), доход Общества был исчислен исходя из предоставленных 60 точек подключения и тарифа 200 руб. и составил итоговую сумму 72 000 руб. (без НДС). Договором N 34-14/125 от 25 января 2007 года (т. 11, л.д. 13 - 44), заключенным после расторжения договора от 11.05.2000 г. N 23-02/10, стороны в п. 1.5 предусмотрели как услугу по обслуживанию средств связи, образующих точку присоединения, так и в п. 1.9 услугу местного завершения вызова на сеть ОАО “ЮТК“. Соглашением сторон в п. 6.1 договора от 25.01.2007 его действие распространено на фактические отношения сторон с 01.07.2006 г., вследствие чего, дополнительно к ранее выставленным актам, за 2-е полугодие 2006 г. стороны подписали акт N 2215 от 31.12.2006 г. (т. 11, л.д. 69) за услугу местного завершения вызова на сети ОАО “ЮТК“ исходя из пропущенных за полугодие 51946 мин. и тарифа 0,16 руб./мин. на сумму 8 311,36 руб. Итого доход Общества от ООО “Волгоградтрансгаз“ за 2-е полугодие, исходя из новых условий расчетов за местную связь, составил 80 311 руб., что существенно меньше дохода в сумме 216 000 руб. за 1-е полугодие 2006 года, сформированного по “старой“ системе.

Также по договору N 23/02-61 от 03.01.2002 г. (т. 11, л.д. 71 - 84) Общества с ОАО “Гостиничный комплекс “Волгоград“ доход Общества за 1-е полугодие 2006 года составил 216 000 руб., а по новому договору от 26.01.2007 г. N 34-14/128 (т. 11, л.д. 85 - 114) также распространенному на правоотношения с 01.07.2006 г., доход Общества составил 96 049,76 руб., что подтверждается первичными документами - актами о выполнении работ и счетами-фактурами - т. 11, л.д. 115 - 150.

Таким образом, сумма доходов ОАО “ЮТК“ в связи с предоставлением канала связи Ф.И.О. и пропуском местного трафика после перехода на поминутный расчет за пропуск трафика уменьшилась по сравнению с периодом осуществления расчетов исключительно путем внесения присоединенным оператором ежемесячных фиксированных платежей.

При таких обстоятельствах общество до перезаключения договоров с присоединенными операторами не оказывало последним услуг безвозмездно, эти услуги, включая услуги по пропуску местного трафика, были оплачены присоединенными операторами, что соответствовало условиям договоров и положениям нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере связи.

Налоговый орган не учел положения ст. 422 ГК РФ, в силу которых изменение законодательства о порядке межоператорских взаиморасчетов не влечет утраты силы ранее заключенных межоператорских договоров, которые были заключены в соответствии с ранее действовавшим законодательством. Статья 422 ГК РФ устанавливает, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Ни в одном нормативном акте, изменившем порядок межоператорских взаиморасчетов, не указано о распространении вновь вводимой системы взаиморасчетов на межоператорские отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Следовательно, условия договоров, заключенных обществом с присоединенными операторами в соответствии с Основными положениями, сохранили свою силу и после 01.01.2006 г., даты вступления в силу Постановления Правительства N 161, в связи с чем у Общества отсутствовало право на получение выручки исходя из единицы измерения одна минута трафика вплоть до истечения действия или расторжения по взаимному согласию ранее заключенных договоров.

Данные выводы подтверждаются вступившими в законную силу судебными актами по спорам операторов связи, занимающих доминирующее положение, с присоединенными операторами. Так, например, Первым арбитражным апелляционным судом вынесены постановления от 23.10.2007 г. по делам N А38-623-16/90-2007 (т. 12, л.д. 80 - 86) и А38-510-18/99-2007 (т. 12, л.д. 87 - 94), предметом спора являлось взыскание ОАО “ВолгаТелеком“ с присоединенных к сети последнего операторов стоимости услуг по пропуску трафика, оказанных в период с 01.07.2006 по 31.12.2006. Отказывая ОАО “ВолгаТелеком“ в удовлетворении заявленных требований, суд указал, что в спорный период между сторонами действовали договоры о межсетевом взаимодействии операторов сетей электросвязи в процессе предоставления услуг электросвязи, из которых вытекает обязанность ОАО “ВолгаТелеком“ по пропуску трафика, при этом стороны, не выделив в договоре отдельно услугу по пропуску трафика, согласовали, что оплата услуг по пропуску трафика осуществляется в составе стоимости услуг по предоставлению канала.

Аналогичные выводы, об отсутствии обязанности присоединенных операторов осуществлять оплату услуг общества в соответствии с установленными государственным органом тарифами исходя из единицы измерения одна минута трафика в условиях, когда сохраняет свое действие ранее заключенный договор, предусматривающий иные условия расчетов, сделаны в постановлениях апелляционной инстанции Арбитражного суда Алтайского края от 18.09.2007 г. по делу N А03-3696/07-39 (т. 12, л.д. 95 - 98) и от 02.10.2007 г. по делу N А03-4863/07-33 (т. 12, л.д. 99 - 101).

Позиция Общества подтверждается многочисленными судебными актами по спорам ОАО “ЮТК“ и других операторов холдинга ОАО “Связьинвест“ с присоединенными операторами, а также мотивированным Определением ВАС N 16999/07 от 20.12.2007 об отказе в передаче дела в Президиум по спору с участием ОАО “ЮТК“ (т. 12, л.д. 33 - 37).

Налоговым органом при вынесении решения не учтено, что вплоть до 01.07.2006 г. отсутствовали утвержденные уполномоченным органом тарифы на оказание услуг по пропуску трафика, исходя из которых налоговый орган осуществил доначисление налогов, в том числе и за период до 01.07.2006 г. Согласно ст. 20 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ “О связи“ и п. 30 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства России от 28 марта 2005 г. N 161: “Цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию.

Порядок регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, устанавливается Правительством Российской Федерации“.

Согласно п. 3 Постановления Правительства России от 19 октября 2005 г. N 627 “О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования“: “Министерству информационных технологий и связи Российской Федерации в 2-месячный срок разработать и утвердить:

по согласованию с Федеральной службой по тарифам - порядок направления и рассмотрения обращений операторов связи по вопросам установления цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, а также порядок их установления;

по согласованию с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации и Федеральной службой по тарифам - методику расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика“.

Во исполнение поручения Правительства, Мининформсвязи России только в мае 2006 года утвердило Приказ от 24 мая 2006 г. N 67: “Об утверждении Порядка направления и рассмотрения обращений операторов связи по вопросам установления цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, а также порядка их установления“ и Приказ от 24 мая 2006 г. N 66 “Об утверждении Методики расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и на универсальные услуги связи“. В связи с чем, установление цен для Общества было осуществлено государственным регулятором только

в июне 2006 года: Приказом Россвязьнадзора России от 19 июня 2006 г. N 51 “Об установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика“, пунктом 1.2 которого был“ установлены предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования, оказываемые ОАО “ЮТК“. Названные цены введены в действие в соответствии с п. 2 Приказа Россвязьнадзора России от 19 июня 2006 г. N 51 - с 01.07.2006.

Следовательно, в отсутствие до 01.07.2006 государственно установленных цен, исходя из единицы измерения одна минута трафика, Общество не имело права осуществить расчет с присоединенными Ф.И.О. операторами так, как предложено инспекцией, исходя из объема пропущенного местного трафика. Данное обстоятельство объясняет и то, что с 01.07.2006 по ряду филиалов Общества осуществлялись расчеты, исходя из согласованных сторонами статистических данных по объему пропущенного трафика. Такие расчеты стали возможны после утверждения государственным регулятором цены.

Таким образом, до 01.07.2006 цена, утвержденная Приказом Россвязьнадзора России от 19 июня 2006 г. N 51, не могла рассматриваться в качестве цены, подлежащей применению обществом для расчетов с присоединенными операторами. Применение налоговым органом для расчета налогов за период до 01.07.2006 г. цены услуг по пропуску трафика, установленной государственным органом для осуществления расчетов после указанной даты, не соответствует п. 13 ст. 40 НК РФ, поскольку до 01.07.2006 г. цена в размере 0,16 руб. за минуту пропущенного трафика не могла рассматриваться в качестве государственно регулируемой цены услуги по пропуску местного трафика.

Как усматривается из представленных заявителем доказательств, Общество неоднократно обращалось в арбитражные суды с требованием о взыскании платы за услугу инициирования вызова. Общество полагало, что присоединенный оператор пользовался услугой инициирования вызова с 01.07.2006 безвозмездно, так не осуществлял оплату данной услуги.

Однако вступившими в законную силу решениями судов в удовлетворении требования Обществу было отказано, а судами установлено отсутствие безвозмездной услуги инициирования вызова и отсутствие основания для изменения ранее заключенных договоров, предусматривавших иную систему оплаты.

Более того, позиция арбитражных судов поддержана в мотивированном Определении ВАС РФ N 16999/07 от 20.12.2007 (т. 12, л.д. 33 - 37, т. 12, л.д. 38 - 52) по заявлению ОАО “ЮТК“ о пересмотре дела в порядке надзора.

Так, в Решении Арбитражного суда г. Астрахани от 21.08.2007 по делу N А06-6936-2/06 н.р. суд указал: “Анализируя доводы истца о том, что ответчик в рассматриваемый период безвозмездно пользовался услугой инициирования вызова, поскольку услуга инициирования вызова не была указана в договоре N 389 от 23.06.2005 и тарифы на нее не были утверждены в установленном порядке, суд считает данные доводы неосновательными“ (т. 12, л.д. 44 - 51).

Суды при рассмотрении данных дел приходили к выводу, что услуга инициирования вызова отсутствует, поскольку, как указано в том же Решении от 21.08.2007 по делу N А06-6936-2/06 н.р. “Стороны добровольно определили, что расчеты между ним будут производиться в форме абонентской платы за предоставление доступа в Интернет и платы за предоставление порта Ethernet.

Данный порядок взаиморасчетов между двумя операторами связи исключает необходимость учета трафика, проходящего на разных технологических участках сетей связи, поскольку способ оплаты носит агрегированный характер“ (т. 12, л.д. 60 - 66, т. 12, л.д. 53 - 59, 67 - 71).

В постановлении ФАС ПО от 18.09.2007 по делу N А06-6858/2006-22 (т. 12, л.д. 38 - 40) по спору ОАО “ЮТК“ с присоединенным оператором по требованию оплатить инициирование вызова, ФАС указал: “Как правильно указал суд первой инстанции, в силу ст. 422 ГК РФ условия договора, заключенного до вступления в силу закона, устанавливающего обязательные для сторон иные правила по сравнению с теми, которые действовали на момент заключения договора, сохраняют силу, за исключением случаев, когда в законе указано, что его действие распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Установление предельной цены на оказываемые услуги не означает непосредственного установления государственных цен на такие услуги, конкретная цена на услуги в рамках установленных государством предельных цен определяется по правилам ст. 424 ГК РФ, то есть по цене, установленной соглашением сторон.

В силу ст. 424 ГК РФ установление уполномоченным органом государства предельных цен на услуги, оказываемые оператором связи, при наличии согласованной сторонами в договоре цены услуг, не являются основанием для установления цен на такие услуги оператором связи в одностороннем порядке, так как согласованные сторонами в договоре цены на услуги могут быть изменены только соглашением сторон.

Если для истца выделение отдельных услуг, входящих в комплекс услуг по пропуску трафика, имеет существенное значение и его не устраивают ранее согласованные сторонами в договоре цены на оказание таких услуг в комплексе, он вправе в судебном порядке потребовать изменения или расторжения договора (ст. ст. 450 - 452 ГК РФ), но не вправе в силу ст. ст. 309, 310, 424 ГК РФ в течение срока действия договора требовать оплаты оказываемых им услуг по цене, не соответствующей согласованной сторонами в договоре.

При таких обстоятельствах требование истца по оплате услуг, не основанное на согласованной сторонами договорной цене, удовлетворению не подлежит.

Поскольку услуга инициирования вызова является составной частью предусмотренных договором от 17.10.2005 услуг по пропуску трафика, цена на которые согласована сторонами в договоре, доводы истца о наличии у ответчика неосновательного обогащения в связи с неоплатой услуги инициирования по заявленной истцом и не согласованной ответчиком ценой не соответствуют ст. 1102 ГК РФ“.

В Определении ВАС N 16999/07 от 20.12.2007 судебная коллегия прямо ссылается на п. 2 ст. 422 ГК РФ и поддерживает позицию судов о действии ранее заключенного договора, не выделявшего отдельно оплату инициирования вызова, а предусматривавшего абонентский способ оплаты.

Примененная налоговым органом методика установления расходов по безвозмездной услуге противоречит пп. 16 ст. 270, п. 1 ст. 272 НК РФ, на которые ссылается налоговый орган в обоснование примененного метода расчетов.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ: “расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика“. Таким образом, данная норма предполагает возможность распределения не относящихся к конкретному виду деятельности расходов исключительно пропорционально доходу от соответствующего вида деятельности.

В соответствии со ст. 249 НК РФ “доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав“, при этом “выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах“. Налоговый орган указывает на то, что пропуск местного трафика осуществлялся на безвозмездной основе, следовательно, какие-либо поступления от присоединенных операторов в адрес общества в связи с пропуском данного трафика отсутствовали. В связи с тем, что, по мнению налогового органа, у общества отсутствовал доход от осуществления такого вменяемого последнему налоговым органом вида деятельности как пропуск местного трафика, распределение расходов пропорционально доходу от данного вида деятельности является невозможным, и произведено налоговым органом в нарушение п. 1 ст. 272 НК РФ. Иными словами, распределение расходов пропорционально доходу по безвозмездной услуге, т.е. по услуге, доход от которой составляет ноль рублей, математически приводит к расходам равным нулю.

В соответствии с пп. 16 ст. 270 НК РФ в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль не включаются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей. Налоговым органом в ходе выездной проверки не выявлены расходы, непосредственно связанные с оказанием обществом услуги местного завершения (инициирования) вызова.

Таким образом, даже если исходить из позиции налогового органа об оказании обществом услуги по пропуску местного трафика на безвозмездной основе, в отсутствие у общества расходов, связанных непосредственно с осуществлением деятельности по пропуску местного трафика, у налогового органа отсутствовали основания для исключения каких-либо расходов из общей суммы правомерных и включенных в состав расходов затрат общества, поскольку при применении расчетного метода, предусмотренного п. 1 ст. 272 НК РФ, сумма расходов, связанных с оказанием каких-либо услуг на безвозмездной основе, равна нулю.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом не исследовался вопрос о размере расходов Общества, связанных с пропуском местного трафика и расчетами с другими операторами, - у Общества не были истребованы соответствующие документы бухгалтерского и налогового учета.

6. По пунктам:

- 1.8 Решения (2.1.8 Акта) по поводу неправомерного включения в расходы сумм затрат, связанных с оказанием на безвозмездной основе услуг “терминации“ входящего от ОАО “Ростелеком“ международного трафика, что повлекло доначисление налога на прибыль за 2004 год в сумме 25 813 500 руб. 89 коп., за 2005 год в сумме 30 377 844 руб. 82 коп.

- 2.6 Решения (2.2.6 Акта) по поводу занижения налоговой базы по НДС на стоимость услуги “терминации“ входящего международного трафика с сети ОАО “Ростелеком“ и доначислению НДС за 2004 год в сумме 22 053 856,53 руб., за 2005 год в сумме 26 660 715 руб. 43 коп.

Налоговый орган полагает, что ОАО “ЮТК“ в нарушение п. 16 ст. 270 НК РФ за период 2004 - 2005 гг. неправомерно включило в состав затрат расходы, связанные с оказанием на безвозмездной основе услуги терминации входящего от сети ОАО “Ростелеком“ международного трафика, определенные налоговым органом расчетным путем, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль и неуплате налога на прибыль в размере 56 191 345,71 руб. Налоговым органом по тем же основаниям начислен налог на добавленную стоимость на стоимость безвозмездно оказанных, по мнению налогового органа, обществом услуг по пропуску входящего на сеть последнего международного трафика. Налоговым органом сделан вывод, что в нарушение ст. 146, 153, 154 Налогового кодекса РФ ОАО “ЮТК“ не отразило в бухгалтерском и налоговом учете реализацию на безвозмездной основе услуги терминации входящего от сети ОАО “Ростелеком“ международного трафика и доведения его до пользователей сети, что привело к занижению за 2004 - 2005 гг. ОАО “ЮТК“ налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и неуплате НДС в сумме 48 714 571,96 руб.

Указанные доводы налогового органа суд считает необоснованными.

Данный вопрос разрешен в пользу налогоплательщика ВАС РФ в Постановлении Президиума N 10500/07 от 19.02.2008 г., а также в принятом после указанного Постановления Президиума, постановлении ФАС МО от 11.03.2008 г. по делу N КА-А40/1650-08.

Инспекция осуществила доначисления на основании ошибочного толкования отраслевого законодательства, неучета разъяснений Мининформсвязи России, Россвязьнадзора России. Инспекция полагала, что отраслевым законодательством были предусмотрены расчеты за пропущенный трафик от присоединяющего оператора к присоединяемому, т.е. расчеты за входящий трафик, тогда как отраслевое законодательство и действовавшая в соответствии с ним система межоператорских расчетов, тарифов и такс, не предусматривала расчеты за входящий трафик.

Согласно пункту 24 Основных положений “Расчеты за пропуск трафика по местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной сети ведет оператор, предоставивший соответствующие услуги потребителю и получивший соответствующие доходы.

Расчеты между операторами осуществляются по трафику, исходящему от пользователей присоединяемой сети электросвязи“.

Пунктом 6 Основных положений закреплено, что при участии более двух операторов в предоставлении сетевых услуг взаиморасчеты осуществляются по цепочке, то есть каждый предыдущий оператор рассчитывается с последующим, к которому он присоединен и через которого он получил доступ к сети электросвязи общего пользования.

Согласно п. 2 Основных положений: “присоединение к сети электросвязи общего пользования Ф.И.О. - присоединение одной сети электросвязи к другой, при котором присоединяемая сеть электросвязи подключается к международной телефонной станции или международному центру коммутации сети электросвязи, осуществляющей присоединение“.

Таким образом, Основными положениями, утв. Постановлением Правительства от 17 октября 1997 г. N 1331 не установлены расчеты в обратную сторону, по сигналу, передаваемому от иностранного абонента к абонентам России.

Проверяющие не учли положения пунктов 2, 6, 19, 24 Основных положений, а также неоднократные разъяснения Мининформсвязи России (Письмо от 04.12.2006 г. N БА-П12-4349 (т. 30, л.д. 130 - 132), от 09.01.2007 г. N БА-С-20 (т. 30, л.д. 133 - 136), от 02.10.2007 г. N БА-П12-4090 (т. 30, л.д. 137 - 139)), Россвязьнадзора России (Письмо от 29.01.2007 N СМ-П21-159 (т. 30, л.д. 143 - 144)), а также Директора правового департамента Правительства России от 02.02.2007 N П15-2761 (т. 30, л.д. 145 - 146), согласно которым:

Постановление Правительства Российской Федерации от 17 октября 1997 г. N 1331 не определяло юридический состав услуг, оказываемых операторами связи в процессе пропуска трафика, а устанавливало требования к взаиморасчетам, при которых:

а) оплата осуществляется от присоединенного оператора к присоединяющему,

б) оплата осуществляется по трафику, исходящему от пользователей присоединенной сети,

в) расчеты ведет оператор, предоставивший услуги потребителю и получивший соответствующие доходы.

Следовательно, Основными положениями не было предусмотрено использование сетевых ресурсов присоединяемых операторов, в т.ч. присоединяемой Ф.И.О. сети ОАО “ЮТК“ к сети ОАО “Ростелеком“, что подтверждается лицензиями ОАО “ЮТК“ и ОАО “Ростелеком“, а также прямо подтверждено Письмом Мининформсвязи России от 05.02.2007 N БА-П12-500 (т. 30, л.д. 140).

Услуга по доведению сигнала электросвязи до абонента ОАО “ЮТК“ при международном соединении оплачена на основании пунктов 2, 6, 19, 24 Постановления Правительства от 17 октября 1997 N 1331, Распоряжения Госкомсвязи, ФСЕМС, ОАО “Связьинвест“ от 29.04.1998, Приказа Госкомсвязи N 142 от 19.08.1998, в составе 50% начисленных от рубля собранных с абонентов средств за международный трафик. Данное обстоятельство также подтверждено неоднократными разъяснениями Мининформсвязи России, в частности в Письме от 09.01.2007 N БА-С-20 указывается: “в оплате телефонного соединения могли участвовать как вызывающий, так и вызываемый абоненты. В соответствии с п. 7 Перечня услуг связи, цены на которые регулируются государством, утв. Постановлением Правительства от 28 декабря 1998 г. N 1559 “О совершенствовании государственного регулирования цен (тарифов) на услуги связи“, абонентская плата включала плату за предоставление абонентской линии независимо от ее типа в постоянное пользование абоненту. Аналогичное положение содержится и в п. 6 Перечня услуг связи, цены на которые регулируются государством, утв. Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2001 г. N 715 “О совершенствовании механизма государственного регулирования тарифов на услуги связи“. Предоставление в пользование абонентской линии технологически неразрывно связано с получением абонентом возможности принимать междугородные и международные вызовы. Кроме того, тарифы, взимаемые оператором за предоставление абоненту исходящего междугородного и международного соединения, формировались с учетом стоимости работ по предоставлению телефонного соединения на стадии доведения вызова до абонента....

Цена за сетевые услуги ОАО “Ростелеком“ при пропуске международного трафика определялась в соответствии с совместной телеграммой Госкомсвязи России и ФСЕМС N 2931 от 29.04.1998 г. и заключенными договорами как 50 процентов доходов, полученных региональными операторами связи от абонентов. При этом доля доходов, оставшаяся у регионального оператора связи, должна была компенсировать стоимость использования сетевых ресурсов для пропуска международного трафика в обе стороны и обеспечить субсидирование убыточных услуг связи. Данный порядок расчетов соответствовал п. п. 2, 6, 24 Основных положений.

Следовательно, применительно к международным соединениям оператор связи был вправе из полученного тарифного дохода перечислять денежные средства в размере 50% начисленного тарифного дохода за услуги ОАО “Ростелеком“ по пропуску трафика по сети последнего, и для расчетов с иностранными операторами, а оставшуюся часть тарифного дохода учитывать в счет оплаты как исходящих, так и входящих вызовов.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что в указанный в запросе период пропуск междугородного и международного телефонного трафика, входящего на сети региональных операторов связи от сети ОАО “Ростелеком“ должен был полностью оплачиваться абонентами за счет платы за предоставление абонентской линии и тарифных доходов за междугородные и международные соединения, следовательно, не мог считаться неоплаченным или пропущенным безвозмездно.

Оплата использования сетевых ресурсов при пропуске входящего на сети региональных операторов связи от сети ОАО “Ростелеком“ междугородного и международного трафика собственными абонентами региональных операторов связи, была обусловлена государственной политикой и социально-экономической ситуацией начала и середины переходного периода развития рыночной экономики России. В рассматриваемый период, оплата со стороны ОАО “Ростелеком“ входящего на сети региональных операторов связи междугородного и международного телефонного трафика повлечет повторное получение региональными операторами связи доходов за оказанные услуги и не допускается применявшейся методикой взаиморасчетов“.

Статьей 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 года N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“, а также статьей 31 НК РФ, не предусмотрено право налогового органа давать какие-либо разъяснения или толкования нормативных правовых актов, не относящихся к законодательству о налогах и сборах. Согласно ст. 4 Закона “О налоговых органах Российской Федерации“ “налоговые органы решают поставленные перед ними задачи во взаимодействии с федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления“. Пунктом 1 статьи 33 НК РФ закреплено, что должностные лица налоговых органов должны “действовать в строгом соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами“. Пунктом 6.3 Положения “О Федеральной налоговой службе“, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. N 506, закреплено, что Федеральная налоговая служба с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к установленной сфере деятельности.

Из совокупности указанных норм следует, что нормативно-правовые акты в области связи должны были применяться налоговым органом буквально, а в случае возникновения спора о действительном смысле нормативно-правового акта, следует руководствоваться разъяснениями компетентных государственных органов, поскольку сам налоговый орган не полномочен разъяснять законодательство о связи.

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Ссылка инспекции на Письмо Управления Россвязьнадзора по Москве и Московской области от 15.11.2006 г. N 04-1/2811 несостоятельна, так как данное письмо касается лишь телефонной нагрузки на сети, которая, очевидно, не зависит от вида трафика. Однако данное Письмо, несмотря на запрос налогового органа, не касается вопроса затрат операторов по пропуску трафика. Более того, Управление Россвязьнадзора по Москве и Московской области не ответило на запрос о сопоставлении затрат, так как в силу Положения “О Федеральной службе по надзору в сфере связи“, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 318, за данной службой не закреплено регулирование вопросов по формированию себестоимости услуг связи.

ОАО “ЮТК“ вело учет в соответствии с нормами бухгалтерского и налогового законодательства и условиями договора.

Кроме того, фактически налоговым органом исследован вопрос правильности применения цен сторонами договора, что прямо противоречит пунктам 1, 2 ст. 40 НК РФ. Проверяющие нарушили требование ст. 31 НК и не учли имеющиеся у проверяющих данные по аналогичным операторам, согласно которым ни один из операторов связи в Российской Федерации, занимающий существенное положение на рынке услуг связи, в проверяемый период не получал денежных средств от ОАО “Ростелеком“ за завершение входящего международного телефонного вызова, в том числе по оконечной расчетной таксе.

Примененная проверяющими методика установления расходов по безвозмездной услуге противоречит п. 1 ст. 272 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ: “расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика“. Таким образом, данная норма предполагает возможность распределения не относящихся к конкретному виду деятельности расходов исключительно пропорционально доходу от соответствующего вида деятельности.

В соответствии со ст. 249 НК РФ “доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав“, при этом “выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах“. Инспекция указывает на то, что пропуск международного трафика осуществлялся на безвозмездной основе, следовательно, какие-либо поступления от ОАО “Ростелеком“ в адрес Общества в связи с пропуском данного трафика отсутствовали. В связи с фактическим отсутствием дохода Общества от осуществления такого вменяемого последнему налоговым органом вида деятельности, как пропуск международного трафика, распределение расходов пропорционально доходу от данного вида деятельности является невозможным и произведено налоговым органом в нарушение п. 1 ст. 272 НК РФ.

7. По пунктам:

- 1.10 Решения (2.1.10 Акта) по поводу неправомерного включения в расходы лизинговых платежей по не введенному в эксплуатацию оборудованию.

- 2.8 Решения (2.2.8 Акта) по поводу неправомерного включения в налоговые вычеты сумм НДС, уплаченных при выплате лизинговых платежей.

Инспекция установила, что Общество включило в состав расходов для целей налога на прибыль расходы по лизинговым платежам, уплаченным в 2005 - 2006 ОАО “РТК Лизинг“ по договорам лизинга: N 951-204/03 от 11.03.2004, N 952-204/03 от 11.03.2004 руб., N 971-204/04 от 15.03.2004.

По указанным договорам Обществом получено в лизинг имущество, приобретенное для него лизингодателем по контрактам N 057-101/04 от 14.05.2004, N 058-101/04 от 14.05.2004, N 092-101/04 от 14.05.2004.

По мнению Инспекции, Общество не имело правовых оснований включать лизинговые платежи в состав расходов для целей налогообложения по той причине, что имущество, приобретенное в лизинг сроком на 5 лет, в течение 2 лет не было введено в эксплуатацию, следовательно, эти расходы экономически не оправданы, так как оборудование не участвует в деятельности, связанной с получением дохода.

В результате данного нарушения, по мнению Инспекции, была занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль и допущена неуплата налога на прибыль всего в размере 1 706 225,00 руб., в том числе:

- за 2005 год - 1 277 922,00 руб.;

- за 2006 год - 428 303,00 руб.

Также доначислен НДС в размере 1 631 018,00 руб., в том числе:

- за 2005 год - 899 207,00 руб.;

- за 2006 год - 731 811,00 руб.

Суд считает неправомерным доначисление налога на прибыль и НДС по данному эпизоду по следующим основаниям.

Согласно пункту 5.6 договоров лизинга N 951-204/03 от 11.03.2004 (т. 25, л.д. 92 - 110), N 952-204/03 от 11.03.2004 руб. (т. 25, л.д. 116 - 134), N 971-204/04 от 15.03.2004 (т. 25, л.д. 68 - 86): “Стороны соглашаются, что при условии выплаты Лизингополучателем всех предусмотренных Договором Лизинговых платежей, право собственности на Имущество переходит к Лизингополучателю“. Следовательно, довод Инспекции о том, что из пятилетнего срока лизинга уже истекли два года, а оборудование не эксплуатируется, не влечет правового последствия в виде признания на этом основании расходов необоснованными. Поскольку Общество в любом случае, даже в отсутствие эксплуатации оборудование в период проверки, приобретет право собственности на данное оборудование.

Проверяющие не оспаривают узкоспециальный производственный характер оборудования. Данное оборудование (линейные модули с кабельными соединениями, оборудованием питания и техобслуживания и т.п.) может быть использовано исключительно для оказания услуг связи, т.е. в основной деятельности Общества. Следовательно, приобретение данного оборудования в собственность не может быть расценено как необоснованные расходы по п. 1 ст. 252 НК РФ.

Проверяющие не учли положения пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ, согласно которому: “К прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика:

10) арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг. В случае, если имущество, полученное по договору лизинга, учитывается у лизингополучателя, расходами, учитываемыми в соответствии с настоящим подпунктом, признаются:

у лизингополучателя - арендные (лизинговые) платежи за вычетом суммы амортизации по этому имуществу, начисленной в соответствии со статьей 259 настоящего Кодекса“.

Согласно пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ: “Датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 настоящего Кодекса:

3) дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода - для расходов:

в виде арендных (лизинговых) платежей за арендуемое (принятое в лизинг) имущество“.

Позиция Общества соответствует разъяснениям Минфина России в Письме от 07.03.2008 N 03-03-06/1/160 “О порядке налогообложения налогом на прибыль при получении имущества в лизинг“, а также по аналогичным расходам Письмом Минфина РФ от 14.04.06 г. N 03-03-04/1/337.

Следовательно, Общество правомерно признавало в составе расходов лизинговые платежи по оборудованию связи, а специальный порядок признания таких расходов не связан с датой ввода в эксплуатацию предмета лизинга.

Инспекция рассмотрела в возражениях вышеуказанные доводы Общества о необходимости применения прямой нормы пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ, однако отказалась применять данную норму, сославшись на общую норму ст. 252 НК, и расценила лизинговые платежи как экономически необоснованные. Причиной такой оценки указано то, что полученное оборудование связи длительное время не вводится в эксплуатацию, хотя получено и фактически находится у Общества.

Общество возражало против данных доводов Инспекции, указав, что проверяющие не вправе утверждать о необоснованности в связи со ст. 252 НК расходов на оплату оборудования связи, которое очевидно приобретается для основной деятельности Общества лишь на основании затянувшегося срока ввода оборудования в эксплуатацию, т.е. несвоевременного достижения цели приобретения оборудования, недостижения результата на момент проверки.

Позиция Общества находит подтверждение в Определении Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 366-О-П, согласно которому: “Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность“.

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Действовавшая до 01 января 2006 года редакция абз. 1 п. 1 ст. 172 НК РФ указывала также на необходимость оплаты сумм НДС поставщику.

Иных условий принятия НДС к вычету, в том числе условия необходимости эксплуатации оборудования в ст. 172 НК РФ не содержится.

Таким образом, поскольку оборудование связи взято в лизинг с последующим его переходом в собственность Общества, данное оборудование предназначено для использования в основной производственной деятельности - оказании услуг связи, нарушений в оформлении счетов-фактур нет, НДС оплачен поставщику, у Инспекции отсутствовали основания для отказа в признании права на налоговые вычеты.

8. По пункту 1.11 Решения (2.1.11 Акта) по поводу необоснованного включения в состав расходов при исчислении налога на прибыль выплаченных сумм вознаграждений членам совета директоров, что повлекло доначисление налога на прибыль за 2004 год в сумме 3 736 009,50 руб., за 2005 год в сумме 3 962 012,20 руб., за 2006 год в сумме 3 748 586,61 руб.

По данному эпизоду проверяющие не учли локальный нормативный акт Общества: Положение о Совете директоров ОАО “ЮТК“, утвержденное 21.01.2003 Совместным внеочередным собранием акционеров ОАО “ЮТК“ (Протокол N 13 от 21 января 2003).

Согласно п. 7.2 Положения: “Вознаграждение членам Совета директоров состоит из ежеквартального и годового“. Согласно п. 7.3: “Ежеквартальное вознаграждение каждому члену Совета директоров устанавливается как процент от выручки Общества от продажи товаров, продукции, работ, услуг за отчетный квартал по данным бухгалтерской отчетности Общества“. Изменением от 30.06.2004 ежеквартальное вознаграждение установлено в сумме 200 000 руб. Согласно п. 7.4, дополнительно к ежеквартальному вознаграждению, по итогам года выплачивается “гонорар успеха“, который зависит“от успешности деятельности Общества, от размера полученной прибыли.

Таким образом, вывод проверяющих о том, Общество не может гарантировать в обязательном порядке выплату вознаграждений членам Совета директоров, не соответствует действительности. Напротив, Общество гарантирует, что вознаграждение членам Совета директоров будет выплачено. При этом дополнительный ежегодный бонус в виде “гонорара успеха“ за успешную деятельность не отличается от премий иным сотрудникам Общества по итогам успешной работы, выплачиваемым на основании трудовых договоров и локальных нормативных актов.

Согласно п. 1.2 Положения Совет директоров является коллегиальным органом управления Общества, осуществляющим общее руководство его деятельностью. Согласно п. 3.3 Положения, деятельность членов Совета директоров является непрерывной и не ограничивается участием в принятии решений Совета директоров.

Таким образом, деятельность Совета директоров является деятельностью по управлению Обществом, соответственно такие выплаты подлежат включению в расходы по налогу на прибыль по прямой норме пп. 18 п. 1 ст. 264 НК РФ, согласно которой учитываются при налогообложении прибыли расходы на управление организацией, и не делается исключений для каких-то отдельных категорий управленческих расходов.

В материалах дела имеются выписки из протоколов общих собраний акционеров, Положение о Совете директоров - т. 10, л.д. 103 - 122.

Также Инспекция не учла, что выплаты членам Совета директоров включены Обществом в налоговую базу по ЕСН как выплаты гражданско-правового характера. Согласившись с должностью члена Совета директоров, лицо по факту вступает с Обществом в договорные отношения на условиях, изложенных в Положении, более того, выражает письменное согласие. Т.е. лицо заключает с Обществом гражданско-правовой договор в письменной форме, предметом которого является исполнение функций по управлению Обществом, а Общество принимает на себя обязательство оплачивать деятельность члена Совета директоров.

Общество руководствовалось адресными разъяснениями, данным по ОАО “Связьинвест“: письмами УМНС России по г. Москвы от 27.10.2003 N 28-11/59901, от 02.10.2003 N 26-12/5498 и соблюдало письменную форму договора с членами совета директоров согласно п. 1 ст. 161, ст. 434, 438 ГК РФ.

Следовательно, такие выплаты подлежат включению в расходы по налогу на прибыль также и по прямой норме п. 21 ст. 255 НК РФ, согласно которой учитываются при налогообложении прибыли расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера.

Изложенная позиция о необходимости не только исчисления ЕСН, но и включении выплат Совету директоров в состав расходов соответствует позиции ВАС РФ в Постановлении Президиума ВАС от 26 июля 2005 г. N 1456/05.

При этом ВАС РФ указывает: “Согласно пункту 2 статьи 64 Закона по решению общего собрания акционеров членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров.

Следовательно, выплату вознаграждения членам совета директоров общества Закон связывает с выполнением ими управленческих функций“.

Таким образом, позиция Общества соответствует правовой позиции ВАС РФ.

9. По пункту 2.7 Решения (2.2.7 Акта) в отношении занижения налоговой базы по НДС на стоимость товарно-материальных ценностей, переданных на безвозмездной основе в ходе проведения рекламных акций, что повлекло доначисление НДС за 2004 - 2006 гг. в сумме 1 850 541,81 руб.

Инспекция решила, что в нарушение п. 1 ст. 39, пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ Общество неправомерно не включило в налогооблагаемую базу по НДС стоимость товарно-материальных ценностей, переданных безвозмездно в ходе рекламных акций, что повлекло неуплату налога на добавленную стоимость в размере 1 850 541,82 руб.

Однако Инспекция не учла, что распространение рекламных материалов не является безвозмездным, поскольку реклама направлена на повышение доходов Общества, и не является реализацией поскольку рекламные материалы с логотипом Общества не подпадают под определение товара, данному в п. 3 ст. 38 НК РФ.

Суд считает позицию Инспекции по данному эпизоду неправомерной по следующим основаниям.

В силу статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказания услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передаче имущественных прав.

В целях главы 21 Налогового кодекса РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Пункт 3 статьи 38 Налогового кодекса РФ устанавливает, что товаром для целей Налогового кодекса РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

В силу статьи 2 Закона РФ “О рекламе“, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В данном случае рекламные материалы не обладают потребительской ценностью для получателя, не имеют рыночной стоимости, не могут быть реализованы на рынке, т.е. не являются товарами в понимании, изложенном в Налоговом кодекса РФ.

Кроме того, формируя налогооблагаемую базу, Общество руководствовалось Письмом Управления МНС России по г. Москве от 31.07.2001 г. N 02-14/35611 “О налоге на добавленную стоимость“, которым разъяснено, что стоимость рекламных материалов не является объектом обложения НДС.

В налоговом законодательстве не содержится определения понятия “безвозмездная передача“, поэтому согласно ст. 11 НК РФ необходимо обратиться к положениям иных отраслей законодательства, определяющим значение данного понятия. В соответствии со ст. 423 ГК РФ безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. При этом договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Следовательно, безвозмездная передача вещи не предполагает никаких встречных действий со стороны одаряемого.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона “О рекламе“ от 18.07.1995 г. N 108-ФЗ реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях, которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Общество в рамках проведения рекламных акций осуществляло передачу рекламных материалов, т.е. несло расходы, направленные на увеличение объемов реализации своих услуг в будущем и, соответственно, получение дохода, и учитывало их как расходы на рекламу в соответствии с прямым указанием пп. 28 п. 1 и п. 4 ст. 264 НК РФ.

Таким образом, стоимость рекламных материалов, переданных в ходе рекламных акций, фактически составляла часть себестоимости оказываемых Обществом и его филиалом услуг на возмездной основе, что также свидетельствует об отсутствии у Общества цели безвозмездной передачи товаров конкретным лицам (одаряемым).

При этом следует учитывать, что рекламные материалы передавались неопределенному кругу лиц и исключительно в целях продвижения услуг Общества и его филиала на рынке.

Рекламный характер произведенных расходов проверяющими не оспаривается. Рекламные материалы содержали логотип ОАО “ЮТК“ (т. 10, л.д. 123 - 143).

Таким образом, Общество в полном соответствии со ст. 146 НК РФ не исчисляло НДС при передаче рекламных материалов в ходе рекламных акций, поскольку единственной целью этих акций было стремление увеличить доходы Общества и его филиала в будущем, а не передать в собственность какое-либо имущество конкретным участникам рекламных кампаний.

10. По пункту 4.1 Решения (в части) (2.4.1 Акта) по поводу неуменьшения доначисленного ЕСН на суммы взносов на обязательное пенсионное страхование (ОПС) в размере 19 612 руб. 22 коп., неучета в составе расходов по налогу на прибыль сумм единовременных денежных премий 317 758 руб. 10 коп. и доначисленного ЕСН в размере 48 223 руб. 84 коп.

Как установлено Инспекцией, Обществом на основании положений коллективного договора (т. 35, л.д. 1 - 130) в 2004 году производилось премирование работников при их награждении почетной грамотой, благодарственным письмом и при занесении на Доску Почета (т. 12, л.д. 102 - 130).

Инспекция указав, что у Общества нет права выбора, и данные расходы следует включать расходы на оплату труда по п. 2 ст. 255 НК РФ, уменьшение суммы налоговой базы по налогу на прибыль не осуществила и ограничилась начислением ЕСН.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Следовательно, проверяющие обязаны учитывать все выявленные факты не только занижения, но и завышения налоговой базы, и выносить объективное решение о том, правильно ли и своевременно ли уплачены налоги.

Неправомерен также отказ Инспекции уменьшить сумму доначисленного ЕСН по п. 2 ст. 243 НК РФ на сумму доначисленных взносов по ОПС. Инспекция указала, что суммы ОПС не оплачены, однако не учла возражения Общества, что сумма ЕСН и ОПС по решению будет взыскиваться одновременно, следовательно, неучет сумм ОПС повлечет двойную уплату налога.

Так, при доначислении ЕСН 48 223,84 руб. сумма налога не была уменьшена на суммы доначисленных взносов на ОПС, что прямо предусмотрено п. 2 ст. 243 НК РФ. Доначисленный ЕСН должен быть уменьшен на 19 612,22 руб.

В связи с изложенным, суд считает, что при осуществлении доначислений по налогу на прибыль за 2004 на основании ст. 255, п. 1 ст. 264 НК РФ налоговому органу следовало учесть в расходах выплаченные премии в размере 317 758,10 руб., сумму доначисленного ЕСН в размере 48 223,84 руб., а при осуществлении доначислений ЕСН на основании п. 2 ст. 243 НК РФ уменьшить ЕСН на сумму доначисленных взносов на ОПС в размере 19 612,22 руб.

11. По пункту 4.1 Решения (в части) (2.4.2 Акта) по поводу неуменьшения доначисленного ЕСН на суммы взносов на обязательное пенсионное страхование (ОПС) в размере 6940 руб. 64 коп., неучета в составе расходов по налогу на прибыль сумм единовременных вознаграждений за выслугу лет 71 048 руб. 40 коп. и доначисленного ЕСН в размере 15 350 руб. 89 коп.

Как установлено Инспекцией, Обществом в 2005 - 2006 годах производились выплаты единовременных вознаграждений за выслугу лет (т. 12, л.д. 131 - 138).

Инспекция указав, что у Общества нет права выбора, и данные расходы следует включать расходы на оплату труда по п. 10 ст. 255 НК РФ, уменьшение суммы налоговой базы по налогу на прибыль не осуществила и ограничилась начислением ЕСН.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Следовательно, проверяющие обязаны учитывать все выявленные факты не только занижения, но и завышения налоговой базы, и выносить объективное решение о том, правильно ли и своевременно ли уплачены налоги. Неправомерен также отказ Инспекции уменьшить сумму доначисленного ЕСН по п. 2 ст. 243 НК РФ на сумму доначисленных взносов на ОПС. Инспекция указала, что суммы ОПС не оплачены, однако не учла возражения Общества, что сумма ЕСН и ОПС по решению будет взыскиваться одновременно, следовательно, неучет сумм ОПС повлечет двойную уплату налога.

Так при доначислении ЕСН 15 350,89 руб. сумма налога не была уменьшена на суммы доначисленных взносов на ОПС, что прямо предусмотрено п. 2 ст. 243 НК РФ. Доначисленный ЕСН должен быть уменьшен на 6 940,64 руб.

В связи с изложенным, суд считает, что при осуществлении доначислений по налогу на прибыль за 2005 - 2006 годы на основании ст. 255, п. 1 ст. 264 НК РФ налоговому органу следовало учесть в расходах выплаченные вознаграждения в размере 71 048,40 руб., сумму доначисленного ЕСН в размере 15 350,89 руб., а при осуществлении доначислений ЕСН на основании п. 2 ст. 243 НК РФ уменьшить ЕСН на сумму доначисленных взносов на ОПС в размере 6 940,64 руб.

12. По пункту 4.1 Решения (2.4.3 Акта) по поводу доначисления ЕСН с сумм премий в связи со 110-летием с даты появления в Екатеринодаре первого телефона в размере 489 677,69 руб. и взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 192 334,31 руб.

В 2004 году Обществом были выплачены работникам премии в связи со 110-летием с даты появления в Екатеринодаре первого телефона (т. 12, л.д. 139 - 148).

Данные выплаты не включены Обществом в состав расходов, которые уменьшают налогооблагаемую прибыль (осуществлены из чистой прибыли), и с этих выплат не был начислен ЕСН и ОПС.

Инспекция решила, что в нарушение п. 1. ст. 237 НК РФ на суммы премий в связи с юбилейной датой Общество занизило налоговую базу по ЕСН и, как следствие, допустило неуплату ЕСН в размере 489 677,69 руб. и ОПС в размере 192 334,31 руб.

Инспекцией не учтено, что премия была выплачена в связи с памятной датой, что не предусмотрено коллективным и трудовыми договорами, при этом отражение в первичных документов части премии в качестве квартальной не означает, что данная премия является обычной квартальной премией по коллективному договору. Инспекцией необоснованно не учтено основание возникновения премии. По части премии, по которой нет претензий к отражению в первичных документах, Инспекцией также необоснованно не приняты возражения Общества.

Премирование в связи с юбилейными датами, в том числе в связи со 110-летием с даты появления в Екатеринодаре первого телефона, не предусмотрено ни в трудовых договорах, заключенных с работниками, ни в коллективном договоре, ни в Положении о премировании работников.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ в действовавшей в 2004 году редакции: “Объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам“.

Таким образом, поскольку вознаграждения в связи со 110-летием с даты появления в Екатеринодаре первого телефона не предусмотрено ни трудовыми договорами, ни коллективными договорами или положениями о премированиями, ни какими-либо гражданско-правовыми договорами, не предусмотрено также и нормами законодательства, то такие вознаграждения согласно п. 1 ст. 236 НК РФ не составляют объект обложения ЕСН.

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся, в частности, начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели.

Организация вправе включать в состав расходов по оплате труда работников суммы различных выплат, надбавок к тарифным ставкам и окладам, а также премии при условии, что такие начисления соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ и не перечислены в ст. 270 НК РФ, а также предусмотрены нормами законодательства РФ либо трудовыми договорами или коллективными договорами.

Поскольку вознаграждения в связи со 110-летием с даты появления в Екатеринодаре первого телефона не предусмотрено ни трудовыми договорами, ни коллективными договорами или положениями о премированиями, ни какими-либо гражданско-правовыми договорами, не предусмотрено также и нормами законодательства, то такие вознаграждения не включаются в состав расходов по налогу на прибыль. Проверяющими установлено, что вознаграждения были осуществлены из чистой прибыли Общества.

Согласно п. 3 ст. 236 НК РФ: “Указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если:

у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде“.

Таким образом, поскольку вознаграждения в связи со 110-летием с даты появления в Екатеринодаре первого телефона не подлежат отнесению в состав расходов Общества, то такие вознаграждения в силу прямого указания п. 3 ст. 236 НК не признаются объектом обложения ЕСН.

Кроме того, исходя из своей правовой позиции о необходимости включения указанных премий в состав расходов для целей налогообложения прибыли, при осуществлении доначислений ЕСН и ОСП, налоговый орган допустил следующие ошибки.

Проверяющие указали, что выплаты вознаграждений работников Общество на основании положений ст. 252 НК РФ и п. 2 ст. 255 НК РФ должно включить в состав расходов по оплате труда.

Между тем, данные выплаты не были учтены проверяющими при проверке правильности исчисления налога на прибыль.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Следовательно, проверяющие обязаны учитывать все выявленные факты не только занижения, но и завышения налоговой базы, и выносить объективное решение о том, правильно ли и своевременно ли уплачены налоги. О необходимости учета в решении по результатам выездной налоговой проверки при доначислении налога на прибыль доначисленных сумм, установленных в проверке выплат, составляющих базу по ЕСН, а также ЕСН с этих выплат, свидетельствует текущая арбитражная практика, например, судебные акты по делу А40-38244/06-140-265.

При осуществлении доначислений по налогу на прибыль за 2004, исходя из занятой позиции налоговый орган на основании ст. 255, п. 1 ст. 264 НК РФ должен был учесть в расходах выплаченные премии в размере 3 180 994,79 руб., сумму доначисленного ЕСН в размере 489 677,69 руб.

Кроме того, при доначислении ЕСН в размере 489 677,69 руб. сумма налога не была уменьшена на суммы доначисленных взносов на ОПС, что прямо предусмотрено п. 2 ст. 243 НК РФ. Доначисленный ЕСН должен быть уменьшен на 192 334,31 руб.

В описательной части решения (стр. 105 - 106) Инспекция указывает суммы начисления ЕСН - 487 211,17 руб., ОПС 191 278,98 руб. Однако в резолютивную часть Инспекция включает большие суммы: ЕСН 489 677,69 руб. и ОПС 192 334,31 руб. Таким образом, техническая ошибка составляет по ЕСН 2 466,52 руб., по ОПС 1 055,33 руб.

13. По пункту 4.1 Решения (в части) (2.4.4 Акта) по поводу неуменьшения доначисленного ЕСН на суммы взносов на обязательное пенсионное страхование (ОПС) в размере 13 117 руб. 23 коп., неучета в составе расходов по налогу на прибыль сумм премий 184 330 руб. и доначисленного ЕСН в размере 33 208 руб. 19 коп.

Как установлено проверяющими, Обществом на основании положений коллективного договора (т. 35, л.д. 1 - 130) в 2004 году производилось премирование работников за успешное выполнение работы (т. 12, л.д. 149 - 150).

Инспекция указав, что у Общества нет права выбора, и данные расходы следует включать расходы на оплату труда по п. 2 ст. 255 НК РФ, уменьшение суммы налоговой базы по налогу на прибыль не осуществила и ограничилась начислением ЕСН.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Следовательно, проверяющие обязаны учитывать все выявленные факты не только занижения, но и завышения налоговой базы, и выносить объективное решение о том, правильно ли и своевременно ли уплачены налоги. О необходимости учета в решении по результатам выездной налоговой проверки при доначислении налога на прибыль доначисленных сумм, установленных в проверке выплат, составляющих базу по ЕСН, а также ЕСН с этих выплат, свидетельствует текущая арбитражная практика, например, судебные акты по делу А40-38244/06-140-265.

Суд считает обоснованными доводы заявителя о том, что Инспекция, указав, что суммы ОПС не оплачены, не учла возражения Общества, что сумма ЕСН и ОПС по решению будет взыскиваться одновременно, следовательно не учет сумм ОПС повлечет двойную уплату налога.

При доначислении ЕСН 33 208,19 руб. сумма налога не была уменьшена на суммы доначисленных взносов на ОПС, что прямо предусмотрено п. 2 ст. 243 НК РФ. Доначисленный ЕСН должен быть уменьшен на 13 117,23 руб.

Таим образом, при осуществлении доначислений по налогу на прибыль за 2004, на основании ст. 255, п. 1 ст. 264 НК РФ налоговым органам следовало учесть в расходах выплаченные премии в размере 184 330 руб., сумму доначисленного ЕСН в размере 33 208,19 руб., а при осуществлении доначислений ЕСН на основании п. 2 ст. 243 НК РФ, уменьшить ЕСН на сумму доначисленных взносов на ОПС в размере 13 117,23 руб.

14. По пункту 9.1 Решения (2.9.1.2 Акта по Кабардино-Балкарскому филиалу) по поводу необоснованного принятия к вычету НДС в июле, октябре, декабре 2004 г., июле 2005 г. в сумме 44 598 руб. по товарно-материальным ценностям, переданным в сентябре 2005 на выполнение капитальных работ по реконструкции СТС.

Как следует из решения, филиал ОАО “ЮТК“ за июль 2004 г., октябрь 2004 г., декабрь 2004 г. и июль 2005 г. принял к вычету налог на добавленную стоимость в размере 44598,0 руб., приходящийся на переданные в сентябре 2005 г. товарно-материальные ценности, в соответствии с накладной N 310 от 30.09.2005 г. и авизо N 310 от 30.09.2005 г. ЗАО “ЮСС“ на выполнение капитальных работ по реконструкции СТС с установкой выноса типа RSM C&C 08 емкостью 512 N, включая СЛ по договору подряда N 80-2004 от 02.02.2004 г., в т.ч. июль 2004 г. - 6686,0 руб., октябрь 2004 г. - 1107,0 руб., декабрь 2004 г. - 26610,0 руб., июль 2005 г. - 10195,0 руб. НДС должен быть восстановлен в налоговой декларации за сентябрь 2005 г.

Суд считает обоснованными возражения Общества относительно восстановления в сентябре 2005 г. сумм НДС по товарно-материальным ценностям в размере 44 598 руб., правомерно принятых к вычету в июле 2004, октябре 2004, декабре 2004, июле 2005 гг. по товарно-материальным ценностям, переданным в сентябре 2005 г. подрядчику на выполнение капитальных работ по следующим основаниям.

Налоговым кодексом РФ не предусмотрено восстановление ранее принятого к вычету НДС в случае, если в дальнейшем товар используется для осуществления операций, по которым предусмотрен особый порядок заявления вычетов, в частности по п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 НК РФ. На незаконность такого восстановления в случае дальнейшего изменения цели использования приобретенного товара, по которому первоначально обоснованно применен налоговый вычет, указано в Постановлениях Президиума ВАС: от 11 ноября 2003 г. N 7473/03, и от 22 июня 2004 г. N 2565/04.

Пункт 5 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ также не может быть принят в качестве нормативного основания, так как не соответствует фактическим обстоятельствам по данному эпизоду.

Согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ суммы налога, исчисленные налогоплательщиком по строительно-монтажным работам для собственного потребления, выполненным до 1 января 2005 года, подлежат вычетам по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства, используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации. Вычеты указанных сумм налога производятся после уплаты в бюджет налога в соответствии со статьей 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Спорные товарно-материальные ценности были переданы в сентябре 2005 г., следовательно, работы с участием переданных товарно-материальных ценностей не могли быть выполнены до 01 января 2005 г.

Также не может быть применима норма п. 6 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, согласно которой: “Суммы налога, не исчисленные налогоплательщиком по 31 декабря 2005 года (включительно) по строительно-монтажным работам для собственного потребления, выполненным с 1 января 2005 года, подлежат исчислению исходя из фактических расходов на объем работ, выполненных по 31 декабря 2005 года (включительно). Моментом определения налоговой базы является 31 декабря 2005 года. При исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им по товарам (работам, услугам), использованным при выполнении указанного объема работ. Вычеты сумм налога, исчисленных налогоплательщиком, производятся после уплаты в бюджет налога в соответствии со статьей 173 Налогового кодекса Российской Федерации“.

Как следует из буквального толкования данной нормы, при исчислении налога по строительно-монтажным работам, выполненным в 2005 году, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им по товарам (работам, услугам), использованным при выполнении указанного объема работ, т.е. суммы налога, которые ранее не были приняты к вычету по товарно-материальным ценностям, непосредственно приобретенным и использованным при выполнении работ. В данной норме нет указания в случае, если товарно-материальные ценности приобретены первоначально не для выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления, а впоследствии переданы для данных работ, восстанавливать суммы налога по приобретенным товарно-материальным ценностям.

Факт приобретения материалов непосредственно на цели выполнения строительно-монтажных работ капитального характера не установлен.

Новая редакция п. 1 ст. 173 НК РФ, согласно которой: “Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой“ (в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ), действует с 01 января 2006 г. и не относится к спорному периоду.

Более того, согласно п. 2 и п. 3 ст. 170 НК РФ (как в редакции до 2006 г., так и с 2006 г.) не предусмотрено восстановление налоговых вычетов по переданным на капитальное строительство материалам.

15. По пункту 9.2 Решения (2.9.2.1 Акта по Волгоградскому филиалу) по поводу расходов по излишне начисленной амортизации, что повлекло доначисление налога на прибыль за 2004 - 2006 годы в сумме 11 063 руб.

В нарушение пп. 12 п. 3 ст. 100 НК в акте по данному эпизоду не указаны документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

В приложении N Ф-2 к Акту проверяющие указали, что неверно определена дата ввода основного средства, неверно определена амортизационная группа, а также выявлен технический сбой при конвертации данных.

Никаких конкретных данных, позволяющих идентифицировать основные средства по которым выявлены нарушения а также технический сбой нет. В приложении (сводный акт) указано, что информация содержится в приложении N 3 папка N 1 к сводному акту. Однако Обществу никаких приложений к сводному акту не предоставлено.

На стр. 122 - 123, 163 - 164 Решения и приложении N 5 к Решению, на которое указывает налоговый орган, также не содержится конкретных данных.

Доводы Инспекции об отказе в идентификации основных средств по мотивам грифа “ДСП“ и того, что проверка проводилась на материалах Общества, несостоятельны.

Налоговое законодательство не предусматривает права инспекции начислять налогоплательщику налоги без мотивированного обоснования.

В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 20 февраля 1995 год N 24-ФЗ “Об информации, информатизации и защите информации“, организации имеют право на доступ к документированной информации о них. Владелец документированной информации обязан предоставить информацию бесплатно по требованию тех лиц, которых она касается.

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ: “В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности“.

Таким образом, налоговый орган не вправе привлекать Общество к налоговой ответственности без ссылок на конкретные обстоятельства (в том числе указания к каким основным средствам предъявлены претензии), а также документы, на основании которых сделан вывод о налоговом правонарушении.

16. По пункту 9.2 Решения (2.9.2.2 Акта по Волгоградскому филиалу) по поводу документально не подтвержденных командировочных расходов, что повлекло доначисление налога на прибыль за 2004 - 2005 годы в сумме 14 567 руб.

Мотивом отказа послужила ссылка на п. 2.1.29, 2.1.30 Государственного стандарта РФ ГОСТ Р 51141-98, согласно которому заверенная копия документа обладает юридической силой, а незаверенная не обладает.

Между тем, копии счета формы гостиниц 3-Г за проживание командированных в гостинице предоставлялась налоговому органу в заверенном виде. Следовательно, данная копия согласно изложенной Инспекцией позиции юридической силой обладает.

Ни в ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ, ни в п. 1 ст. 252 НК РФ не содержится указаний на то, что копия счета формы 3-Г не может быть документом, на основании которого данный расход принимается к учету. Данный документ содержит все обязательные реквизиты, предусмотренные в ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ.

Кроме того, Инспекция не оспаривает, что иные документы, относящиеся к данным командировкам, в том числе командировочные удостоверения, были представлены, и свидетельствуют о реальном осуществлении командировки, понесения расходов на командировку.

По смыслу п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, о чем неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, в частности в Определении от 18 января 2005 г. N 36-О. Также Конституционный Суд неоднократно указывал, что правовые нормы, регулирующие законодательство о налогах и сборах всеми правоприменителями, включая налоговые органы, не могут применяться формально, без учета всех обстоятельств дела (напр. Определение от 12 июля 2006 г. N 266-О).

С учетом указанных правовых позиций Конституционного Суда России, один лишь факт представления на проверку копий счетов 3-Г, выставленных гостиницами за проживание, не может свидетельствовать о необоснованности расходов.

Согласно п. 1 ст. 93.1 НК РФ: “Должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля“.

Согласно п. 2 ст. 33 НК РФ должностные лица налогового органа обязаны реализовывать свои права. Следовательно,“в случае сомнения в действительности спорных расходов, проверяющим следовало реализовать право на истребование документов у гостиниц, и только в случае несовпадения данных с имеющимися у Общества данными о понесенных расходах, у проверяющих возникло бы мотивированное основание не признавать расходы на проживание командированных сотрудников Общества.

Поскольку документы Инспекцией не истребовались, то оснований не принимать расходы не имелось.

Произведенные расходы подтверждаются авансовыми отчетами N 1 от 03.02.2004 г., N 1 от 19.04.2004 г., N 1 от 29.04.2004 со всеми прилагающимися в обоснование произведенного расхода первичными документами (т. 27 л.д. 66 - 96).

17. По пункту 9.2 (в части) (2.9.2.4 Акта по Волгоградскому филиалу) по поводу принятия к вычету НДС по расходам на проживание в части суммы НДС за январь 2004 в сумме 5 277 руб. и февраль 2004 в сумме 4 208 руб.

Данные суммы связаны с непринятием оправдательных документов - ксерокопий счетов гостиниц формы 3-Г.

Инспекция не учла, что НДС по услугам гостиницы правомерно может быть принят к вычету на основании кассовых чеков с выделением суммы НДС. Указание проверяющих на то, что сумма чека не соответствует сумме в форме 3-Г не учитывает того, что НДС принят к вычету по данным чека, которые меньше, чем данные формы 3-Г. В чеке сумма меньше, поскольку в форму 3-Г включены наряду с услугами за проживание и дополнительные услуги гостиницы, оплаченные отдельно, и по которым НДС к вычету не принимался.

Позиция Общества о возможности принятия НДС к вычету на основании кассового чека подтверждается разъяснением Минфина России, данным Письмом от 25 марта 2004 г. N 16-00-24/9, в котором Минфин сообщает: “По вопросу возмещения сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных сотрудником организации в составе расходов на наем жилого помещения во время служебной командировки, сообщаем, что согласно пункту 7 статьи 171 главы 21 “Налог на добавленную стоимость“ Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные в составе расходов на наем жилого помещения во время командировки, принимаются к вычету при исчислении налога, подлежащего уплате в бюджет налогоплательщиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса вычеты сумм налога на добавленную стоимость производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при продаже товаров (работ, услуг) налогоплательщиком этого налога, документов, подтверждающих фактическую уплату налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Согласно пункту 7 статьи 168 Кодекса для организаций (в том числе гостиниц), выполняющих работы, оказывающих платные услуги за наличный расчет непосредственно населению, требования по оформлению расчетных документов и выставлению счетов-фактур считаются выполненными, если продавец выдал покупателю кассовый чек или иной документ установленной формы“.

18. По пункту 9.2 (2.9.2.5 Акта по Волгоградскому филиалу) по поводу принятия к вычету НДС по неоприходованным товарам (подписные издания) в сумме 5 032 руб. за 2006 год.

Как следует из материалов дела, Обществом была приобретена подписка на издания за 1 полугодие 2007 года. В декабре 2006 года НДС по приобретенной подписке был принят к вычету.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговый вычет предоставляется при наличии счета-фактуры и оплаты приобретаемого товара. Данная норма не содержит такого условия принятия к вычету, которое ошибочно указано Инспекцией как “оприходование товаров“.

Инспекция не оспаривает экономической обоснованности расходов на приобретение периодических изданий (подписка) на 2007 год, осуществленных в декабре 2006 года. Более того, Инспекция не учла доводы Общества по возражениям, и подтвердила в решении, что данные расходы относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией на основании пп. 27 и пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ, и согласно пп. 3 п. 7 ст. 272 НК датой осуществления указанных прочих расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров. Инспекция согласилась с доводом Общества, что расходы на подписку периодических изданий Обществом были обоснованно, в полном соответствии с пп. 3 п. 7 ст. 272 НК, единовременно отнесены на расходы в 2006 году в момент оплаты.

Поскольку расходы на подписку, учитывается в составе прочих расходов Общества, счет-фактура и оплата были представлены проверяющим и нарушений в них не выявлено, то Общество правомерно, в соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ, применило налоговый вычет в периоде выставления счета-фактуры и оплаты налога поставщику.

19. По пункту 9.2 (2.9.2.8 Акта по Волгоградскому филиалу) по поводу принятия к вычету НДС по товарам и услугам, приобретенных у организаций, которые не являются плательщиками НДС, в сумме 5 100 руб. за 2004 - 2005 годы.

Основанием к отказу в налоговом вычете служит то, что поставщики Общества - Администрация Кировского сельсовета Светлоярского района Волгоградской области и также Жутовская сельская администрация Октябрьского района Волгоградской области не являются плательщиками НДС, не стоят на учете в налоговых органах.

Данные выводы налогового суд считает необоснованными.

Указанные поставщики выставляли счета-фактуры (т. 27 л.д. 97 - 106). В счетах-фактурах указаны ИНН и КПП поставщиков. В частности, Администрация Кировского сельсовета Светлоярского района Волгоградской области присвоены ИНН 3426002669, КПП 342601001, Жутовская сельская администрация Октябрьского района Волгоградской области присвоены ИНН 3421200145, КПП 342101001. Следовательно, вопреки утверждению проверяющих, данные администрации стоят на налоговом учете.

Согласно п. 5 ст. 173 НК РФ: “Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).“.

Следовательно, несмотря на то, что сельские администрации могут быть освобождены от уплаты НДС в бюджет, при выставлении счетов-фактур они обязаны по прямому указанию п. 5 ст. 173 НК РФ уплатить налог в бюджет в суммах, указанных в счетах-фактурах.

Кроме этого, проверяющие не выяснили, уплатили ли сельские администрации налог в бюджет фактически.

Претензий к оформлению счетов-фактур ответчик не предъявил.

Таким образом, Общество правомерно, в соответствии со ст. 171, 172 НК РФ применило налоговые вычеты по НДС в сумме 5100 руб. по факту полученных счетов-фактур и оплаты налога поставщикам - сельским администрациям.

20. - По пункту 9.2 (2.9.2.9 Акта по Волгоградскому филиалу) по поводу доначисления НДФЛ 390 руб. на сумму неустойки, выплаченной физическому лицу по договору подряда, начисления штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 78 руб.

- по пункту 9.2 (в части) (2.9.2.11 Акта по Волгоградскому филиалу, дирекция) по поводу начисления пени в части 204,98 руб. за несвоевременное перечисление НДФЛ в сумме 390 руб. в бюджет.

Инспекция ошибочно указала, что в определении суда (т. 27 л.д. 109) не указана сумма компенсации, тогда как сумма 3000 руб. указана в определении, и в мировом соглашении (т. 27 л.д. 108), являющемся неотъемлемой частью определения.

Инспекция не учла, что удержание НДФЛ при осуществлении выплаты по решению (определению) суда невозможно в силу требования п. 2 и п. 3 ст. 13 ГПК РФ, согласно которым:

“Вступившие в законную силу судебные постановления, а также законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и обращения судов являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

Неисполнение судебного постановления, а равно иное проявление неуважения к суду влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом“.

Таким образом, при указании в Определении суда конкретной суммы компенсации, подлежащей выплате физическому лицу в сумме 3000 руб., Общество не вправе выплатить данному физическому лицу меньшую сумму, не вправе осуществлять никаких удержаний из данной суммы. Следовательно, вне зависимости от налоговой квалификации полученной физическим лицом суммы, виновность в любой из предусмотренных ст. 110 НК РФ форм отсутствует, что является, согласно ст. 109 НК РФ, обстоятельством, исключающим привлечение Общества к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах, привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ в сумме 78 руб. также не может быть осуществлено.

Также Инспекция необоснованно не отнесла сумму неустойки к компенсационным выплатам. Согласно п. 3 ст. 217 НК не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации компенсационных выплат. Поскольку выплата неустойки по гражданско-правовому договору подряда осуществляется на основании ст. 330 ГК РФ, носит компенсационный характер, так как компенсирует лицу несвоевременное исполнение договора, то согласно п. 3 ст. 217 НК РФ неустойка в сумме 3000 руб. не подлежит обложением НДФЛ.

Выплата подтверждается расходным кассовым ордером N 78/04 от 16.01.2004 (т. 27 л.д. 110).

Инспекция приводит расчет пени по данному эпизоду в пункте 2.9.2.11. Поскольку Общество полагает неправомерным доначисление НДФЛ, то и начисление пени в соответствующей части в сумме 204,98 руб. является незаконным.

21. По пункту 9.2 (2.9.2.13 Акта по Волгоградскому филиалу) по поводу доначисления земельного налога в сумме 205 892 руб., пени в сумме 10 474,63 руб. и штрафа в сумме 41 178,4 руб.

Инспекция полагает, что в г. Волгоград ставка земельного налога за земли, на которых размещены узлы телефонной связи, должна составлять 1,5% кадастровой стоимости как за категорию земель “прочие“, в связи с чем начислила 205 892, 00 руб. земельного налога, пени и штрафа.

Общество же применяло ставку 1,15% кадастровой стоимости как за категорию земель промышленности.

Налог доначислен исходя из разницы ставок.

Как усматривается из представленных доказательств, по данному вопросу у Общества прошел отдельный спор с территориальной инспекцией, осуществлявшей проверку Волгоградского филиала и представившей в МИ ФНС РФ по КН N 7 данный эпизод. Постановлением ФАС Поволжского округа от 13.03.2008 г. по делу N А12-9647/07-с29 была подтверждена позиция Общества о необходимости уплаты земельного налога в г. Волгоград за землю под узлами связи по ставке 1.15% от кадастровой стоимости, как за земли промышленности.

1) Согласно статье 387 Кодекса земельный налог устанавливается настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований и обязателен к уплате на территориях этих муниципальных образований.

На территории города Волгограда земельный налог в соответствии с главой 31 Кодекса установлен Положением о местных налогах на территории Волгограда, утвержденным постановлением Волгоградского городского Совета народных депутатов от 23.11.2005 N 24/464, которое вступило в силу 1 января 2006 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 390 Кодекса налоговая база определяется как кадастровая стоимость земельных участков, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 настоящего Кодекса.

Из кадастровых планов земельных участков, принадлежащих Обществу, составленных территориальным отделом N 1 по городу Волгограду Управления Роснедвижимости по Волгоградской области (т. 27 л.д. 113 - 118, 122 - 150; т. 28 л.д. 1 - 27), усматривается, что они относятся к землям поселений. Кадастровая стоимость рассчитана исходя из удельного показателя стоимости земель за 1 кв. м, установленной Постановлением главы администрации Волгоградской области от 03.08.2005 N 779 для земель под промышленными объектами.

Довод Инспекции о том, что данные участки - предоставленные для эксплуатации АТС, предоставления услуг телефонной связи, относятся к прочим землям поселений, поскольку не входят в понятие земель под промышленными объектами, является несостоятельным.

Согласно Правилам проведения государственной кадастровой оценки земель, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.04.2000 N 316 государственная кадастровая оценка земель проводится для определения кадастровой стоимости земельных участков различного целевого назначения. Государственная кадастровая оценка земель основывается на классификации земель по целевому назначению и виду функционального использования.

Приказом Федеральной службы земельного кадастра России от 17.10.2002 N П/337 утверждена Методика государственной кадастровой оценки земель поселений, которой предусмотрено 14 видов функционального использования земель. При этом в одну категорию отнесены земли под промышленными объектами, объектами коммунального хозяйства, объектами материально-технического, продовольственного снабжения, сбыта и заготовок, под объектами транспорта (за исключением земельных участков под автозаправочными и газонаполнительными станциями, предприятиями автосервиса, гаражей и автостоянок), под объектами связи.

Постановлением главы администрации Волгоградской области от 03.08.2005 N 779 данная категория названа сокращенно - “земли под промышленными объектами“.

Пунктом 1.1 Положения о местных налогах на территории Волгограда, утвержденного постановлением Волгоградского городского Совета народных депутатов от 23.11.2005 N 24/464, ставка земельного налога в отношении земельных участков, занятых промышленными предприятиями, установлена в размере 1,15 процента от кадастровой стоимости участка.

При таких обстоятельствах, ставка земельного налога в отношении земельных участков, предоставленных ОАО “ЮТК“ для эксплуатации АТС, предоставления услуг телефонной связи, производственной лаборатории электросвязи, должна составлять 1,15 процента.

Дополнительным подтверждением позиции Общества являются письма администрации Тракторозаводского и Центрального района города Волгограда (т. 27 л.д. 111 - 112, 119 - 121), которыми до сведения ОАО “Южная телекоммуникационная компания“ доведена кадастровая стоимость земельных участков и ставка налога, из которых следует, что данные показатели соответствуют землям под промышленными предприятиями. Письмом Комитета земельных ресурсов администрации города Волгограда также подтверждено, что использование земельных участков ОАО “Южная телекоммуникационная компания“ может быть отнесено к категории “земли под промышленными объектами“.

Кроме того, решением Волгоградской Городской Думы от 23.11.2006 N 38/868 в постановление Волгоградского городского Совета народных депутатов от 23.11.2005 N 24/464 внесены изменения, согласно которым с 01.01.2007 налоговая ставка в размере 1,15 процентов от кадастровой стоимости земельного участка устанавливается, в том числе для земельных участков, занятых промышленными объектами.

На основании изложенного доначисление земельного налога, соответствующих пени и штрафа по основанию занижения ставки земельного налога суд считает неправомерным.

22. По пункту 9.3 (в части) (2.9.3.2 Акта по Карачаево-Черкесскому филиалу) по поводу неправомерного включения в расходы затрат 57 685 руб. на услуги привлеченного автотранспорта, доначисления налога на прибыль за 2006 год 13 844,40 руб.

1) Относительно расходов на услуги автокранов и экскаваторов в сумме 55 185 руб. (акты: N 56, N 51, N 36 КЧР ГУП “Усть-Джегутинский ДРСУ“, N 135 Усть-Джегутинский филиал ФГУ “Управление мелиорации земель и с/х водоснабжения по КЧР“, N 8 ОНО ОПХ “Таллык“, N 59 ООО “Южный“).

Обществу отказано в принятии данных расходов, так как услуги не оформлены типовыми формами первичных учетных документов: сменными рапортами, путевыми листами, справками для расчетов формы N ЭСМ-7, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78, а имеющиеся акты выполненных работ не соответствуют требованиям ст. 9 Закона “О бухгалтерском учете“ от 21.11.1996 N 129-ФЗ, п. 1 ст. 252 НК РФ.

Однако Инспекция не приводит правовых оснований, на основании которых Инспекция полагает, что организации, предоставившие услуги автокранов и экскаваторов, должны оформлять первичные документы по формам, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78. Инспекция не указывает законных оснований к непринятию расходов Общества, оформленных документами в соответствии со ст. 9 Закона “О бухгалтерском учете“.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона “О бухгалтерском учете“: “Документы, форма которых не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц“.

Спорные расходы оформлены актами выполненных работ, которые содержат все обязательные реквизиты по п. 2 ст. 9 Закона “О бухгалтерском учете“.

Относительно оформленных актов выполненных работ в решении указано: “Акты выполненных работ не содержат требуемой информации, позволяющей учесть данные расходы при налогообложении, так как не прослеживается связь оказанных услуг с производственной деятельностью организации“, при этом, что имеется в виду под требуемой информацией не раскрывается, какие обязательные реквизиты не соблюдены также не раскрывается.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ (в редакции с 01.01.2006): “Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором)“.

Таким образом, расходы Общества на услуги автокранов и экскаваторов в сумме 55 185 руб. документально подтверждены и соответствуют п. 1 ст. 252 НК РФ.

2) Относительно расходов на автотранспортные услуги в сумме 2500 руб. (накладная N 312 СПК “Ильичевский“).

Расходы не приняты налоговым органом по причине подтверждения расходов накладной N 312 от 07.08.06, а не товарно-транспортной накладной (ТТН), при этом в документе не отражено содержание выполненных автоуслуг, путь следования автомобиля, наименование перевозимого груза.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ (в редакции с 01.01.2006): “Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором)“.

Следовательно, автотранспортные услуги подтверждаются не только ТТН.

Накладная N 312 от 07.08.06 содержит все обязательные реквизиты по п. 2 ст. 9 Закона “О бухгалтерском учете“, при этом стороны посчитали достаточным указать содержание хозяйственной операции - “автоуслуги“. Такие реквизиты, как “путь следования автомобиля“, “наименование перевозимого груза“ не содержатся в п. 2 ст. 9 Закона “О бухгалтерском учете“.

Таким образом, расходы Общества на автоуслуги в сумме 2500 руб. документально подтверждены и соответствуют п. 1 ст. 252 НК РФ.

Произведенные расходы на автотранспортные услуги подтверждаются актами выполненных работ, товарно-транспортными накладными, счетами, договорами, накладными (т. 26 л.д. 66 - 87).

23. По пункту 9.3 (2.9.3.5 Акта по Карачаево-Черкесскому филиалу) по поводу доначисления ЕСН за 2004 год 951,74 руб., начисления пени 183,72 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ 90,16 руб.

Как следует из решения, налоговый орган выявил занижение налоговой базы по ЕСН отдельно за налоговые периоды: июль 2004 г. и сентябрь 2004 г. в части ФСС, ФФОМС, ТФОМС, так как налоговая база ЕСН в части ФБ показана Обществом больше на 8826 руб. и 3 697 руб. соответственно.

Однако Инспекцией не учтено, что в целом по итогам 2004 года нарушений не выявлено, о чем подтверждено в самом решении (стр. 180): “Налоговая база в ФБ РФ, ФФОМС, ТФОМС - 77 395 558 руб. Налоговая база по ФСС за 2004 год составила 77 388 730 руб. Разница в сумме 6 828 руб. образовалась за счет фонда оплаты труда по трудовым договорам в январе 2004 г.“.

Такие же цифры значатся по данным декларации за 2004 год по строке 0100 “Налоговая база за отчетный период, всего“: ФБ - 77 395 558 руб., ФСС РФ - 77 388 730 руб., ФФОМС - 77 395 558 руб., ТФОМС - 77 395 558 руб. (т. 26 л.д. 99 - 108).

Кроме того, разница налоговых баз ФСС, ФФОМС, ТФОМС и ФБ может объясняться не занижением налоговой базы по ФСС, ФФОМС, ТФОМС, а завышением налоговой базы по ФБ.

Следовательно, поскольку в целом по итогам налогового периода 2004 года занижения нет, не может быть занижения и по отдельным месяцам налогового периода.

24. По пункту 9.4 (2.9.4.1 Акта по Калмыцкому филиалу) по поводу завышения сумм расходов за 2004 год на транспортные услуги по перевозке спортивной команды и стоимость списанного инвентаря 58 600 руб., доначисления налога на прибыль в сумме 14 064 руб.

В соответствии с п. 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В силу пп. 7 п. 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности, предусмотренных законодательством Российской Федерации, относятся к прочим расходам налогоплательщика, связанным с производством и (или) реализацией.

В соответствии со статьей 163 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан обеспечить нормальные условия для выполнения работниками норм выработки. К таким условиям, в частности, относятся условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности производства.

Из положений Рекомендаций по планированию мероприятий по охране труда, утвержденных Постановлением Министерства труда Российской Федерации от 27.02.1995 N 11 в целях улучшения работы по созданию здоровых и безопасных условий труда на производстве, повышения качества разработки коллективных договоров и соглашений по охране труда, следует, что к мероприятиям по охране труда относятся, в частности, согласно п. 2.20 Положения “Устройство на действующих объектах новых и реконструкция имеющихся мест организованного отдыха, помещений и комнат релаксации, психологической разгрузки, мест обогрева работников, а также укрытий от солнечных лучей и атмосферных осадков при работах на открытом воздухе - в соответствии с требованиями СНиП 02.09.04.“. А в примечании к п. 2.26 Положения указано: “По усмотрению работодателей, профессиональных союзов и иных уполномоченных работниками представительных органов в мероприятия по охране труда могут включаться и другие работы, направленные на оздоровление работников и улучшение условий их труда“.

Согласно ст. 223 ТК: “Обеспечение санитарно-бытового и лечебно-профилактического обслуживания работников в соответствии с требованиями охраны труда возлагается на работодателя. В этих целях работодателем по установленным нормам оборудуются... комнаты для отдыха в рабочее время и психологической разгрузки...“.

Таким образом, расходы на приобретение спортинвентаря направлены на организацию организованного отдыха с целью оздоровления работников.

Также Инспекцией не учтено, что Общество оплатило перевозку спортивной команды из собственных сотрудников, т.е. такие расходы также относятся к расходам на оздоровление работников в соответствии с Коллективным договором ОАО “ЮТК“. Пунктом 9 Приложения N 16 “Положения о Спартакиаде“ к Коллективному договору прямо предусмотрена оплата проезда работников на соревнования (т. 35, л.д. 106 - 111).

Следовательно, все осуществленные расходы являются расходами, связанными с охраной труда, и подлежат учету при исчислении налога на прибыль на основании прямой нормы пп. 7 п. 1 статьи 264 НК РФ.

25. По пункту 9.4 (2.9.4.2 Акта по Калмыцкому филиалу) по поводу неудержания суммы НДФЛ за 2004 год в сумме 2 171 руб. по доходам физических лиц, не являющихся работниками Общества.

Проверяющими установлен факт того, что филиал “не исчислил и не удержал“ НДФЛ с сумм, выплаченным физическим лицам, не являющимся работниками Общества, в виде вознаграждения.

В соответствии с п. 9 ст. 226 НК РФ: “Уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается“. Следовательно, на основании п. 9 ст. 226 НК РФ уплаты налога за счет Общества незаконна.

Указанные сотрудники не являются работниками Общества. При таких обстоятельствах, Общество лишено возможности удерживать и перечислять в бюджет НДФЛ с данных физических лиц.

Напротив, согласно пп. 4 п. 1 ст. 228 НК РФ: “Исчисление и уплату налога в соответствии с настоящей статьей производят следующие категории налогоплательщиков:

4) физические лица, получающие другие доходы, при получении которых не был удержан налог налоговыми агентами, - исходя из сумм таких доходов“.

Следовательно, установленные налоговым органом физические лица должны были самостоятельно уплатить налог в бюджет, а в случае неуплаты налоговые органы, а не Общество, уполномочено применить соответствующие меры по взысканию с данных физических лиц налога в бюджет.

26. По пункту 9.4 (2.9.4.3 Акта по Калмыцкому филиалу) по поводу неудержания суммы НДФЛ 2 066 руб. за 2004 год с сумм материальной помощи, превышающей 2 000 руб.

Инспекцией установлен факт того, что филиал “не исчислил и не удержал“ НДФЛ с сумм материальной помощи более 2 000 руб., выплаченным физическим лицам.

Однако, в Акте проверки и приложении Ф-04 отсутствовали указания по каким конкретно физическим лицам выявлено нарушение, в связи с чем Общество не имело возможности проверить обоснованность доводов налогового органа.

Согласно пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Существо вменяемого правонарушения состоит из указания на неудержание налога у конкретных физических лиц, но в Акте проверки и приложении Ф-04 отсутствуют указания по каким конкретно физическим лицам выявлено нарушение. В отсутствие таких указаний, Общество было лишено возможности представить возражения по данному разделу акта выездной налоговой проверки, чем нарушены его права, предусмотренные частью 6 статьи 100 НК РФ.

Данное нарушение не может быть устранено появлением расчета и перечня лиц в приложении к решению Инспекции, так как согласно п. 8 ст. 101 НК РФ: “В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой“.

Из представленного Инспекцией расчета следует, что Инспекция отказала в налоговом вычете безосновательно. Так, Б.Г.П. доначисляют 186 руб. НДФЛ, что соответствует налоговой базе 1431 руб. Аналогичная ситуация и по другим работникам. Следовательно, превышение вычета 2000 руб. материалами проверки не подтверждается.

27. По пункту 9.4 (2.9.4.4 Акта по Калмыцкому филиалу) по поводу неудержания суммы НДФЛ 8 330 руб. в 2004 году с сумм оплаты за обучение сотрудников.

Инспекцией не учтены положения пп. 2 п. 1 ст. 219 НК РФ, согласно которой: “При определении размера налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 настоящего Кодекса налогоплательщик имеет право на получение следующих социальных налоговых вычетов:

2) в сумме, уплаченной налогоплательщиком в налоговом периоде за свое обучение в образовательных учреждениях, - в размере фактически произведенных расходов на обучение, но не более 50 000 рублей, а также в сумме, уплаченной налогоплательщиком-родителем за обучение своих детей в возрасте до 24 лет, налогоплательщиком-опекуном (налогоплательщиком-попечителем) за обучение своих подопечных в возрасте до 18 лет на дневной форме обучения в образовательных учреждениях, - в размере фактически произведенных расходов на это обучение, но не более 50 000 рублей на каждого ребенка в общей сумме на обоих родителей (опекуна или попечителя)“.

Согласно п. 1 ст. 208 НК РФ перечисление денежных средств в интересах физического лица, в том числе, за обучение является доходом налогоплательщика.

Следовательно, требование Инспекции об удержании с детей НДФЛ с сумм, перечисленных Обществом за их обучение, не соответствует положению пп. 2 п. 1 ст. 219 НК РФ.

Более того, Общество не исполняет функции налогового администрирования в отношении физических лиц, не являющихся работниками Общества.

28. По пункту 9.4 (2.9.4.6 Акта по Калмыцкому филиалу) по поводу неудержания суммы НДФЛ 1 944,00 руб. в 2004 году с доходов сотрудников, полученных при списании подотчетных сумм без представления подтверждающих документов.

В материалах дела имеются документы, приложенные к возражениям по Акту проверки, подтверждающие приобретение и оприходование в производство материалов, приобретенных работником под отчет (т. 26 л.д. 109 - 150; т. 27 л.д. 1 - 55). Факт возможной недобросовестной хозяйственной деятельности поставщика Общества не может влечь правовых последствий в виде изъятия имущества у физического лица - работника Общества, участвовавшего в закупке. С физических лиц предложено удержать налог со стоимости материалов, которые приобретены и использованы Обществом в собственной хозяйственной деятельности, что противоречит объекту обложения НДФЛ, указанному в ст. 209 НК РФ.

По авансовому отчету N 1 от 31.05.2004 (т. 26 л.д. 112 - 113) материалы были приобретены, оприходованы и списаны в производство. К авансовому отчету N 1 от 31.05.2004 г. от подотчетного лица М.И.С. была приложена счет-фактура N 15 от 20 мая 2004 г. и квитанция об оплате, счет-фактура от 28 мая 2004 г. и квитанция, товарные чеки, закупочные акты, торгово-закупочные акты и другие первичные документы (т. 26 л.д. 114 - 117, 126 - 140). Данные материалы были оприходованы и отпущены в производство, а также списаны на производственные цели (акт списания материалов по Приютненскому УЭС за май 2004 г., отчет о движении материалов по цеху связи Приютненского УЭС) (т. 26 л.д. 118 - 125, 141 - 150). Довод проверяющих об отсутствии на 06.06.2007 данных об поставщике ООО “Дон-АГРОСНАБ“ при указанных обстоятельствах о фактическом поступлении материалов, не могут свидетельствовать о получении какого-либо дохода М.И.С.

По авансовому отчету N 6 от 30.06.2004 г. (т. 27 л.д. 1 - 2) материалы были приобретены, оприходованы и списаны в производство. К авансовому отчету N 6 от 30.06.2004 подотчетного лица М.И.С. была приложена счет-фактура N 44 от 18 июня и квитанция, товарные чеки, закупочные акты, накладные, и другие первичные документы (т. 27 л.д. 3 - 18). Данные материалы были оприходованы и отпущены в производство, а также списаны на производственные цели (акт на списание и отчет о движении материалов по цеху связи Приютненского УЭС) (т. 27 л.д. 19 - 29). Довод проверяющих об отсутствии на 06.06.2007 данных о поставщике О“О “Дон-АГРОСНАБ“ при указанных обстоятельствах о фактическом поступлении материалов, не могут свидетельствовать о получении какого-либо дохода М.И.С.

По авансовому отчету N 7 от 31.08.2004 (т. 27 л.д. 30 - 34) материалы были приобретены, оприходованы и списаны в производство. К авансовому отчету N 7 от 31.08.2004 от подотчетного лица М.И.С. была приложена счет-фактура от 6 августа и квитанция, товарные чеки, закупочные акты и другие первичные документы (т. 27 л.д. 35 - 52). Данные материалы были оприходованы и отпущены в производство, а также списаны на производственные цели были оприходованы и списаны (акт на списание и отчет о движении материалов по цеху связи Приютненского УЭС) (т. 27 л.д. 19 - 29). Довод проверяющих об отсутствии на 06.06.2007 данных о поставщике ООО “Парус“ при указанных обстоятельствах о фактическом поступлении материалов, не могут свидетельствовать о получении какого-либо дохода М.И.С.

По авансовому отчету б/н от 30.09.2004 (т. 27 л.д. 53 - 54) материалы были приобретены, оприходованы и списаны в производство. К авансовому отчету от 30.09.2004 принятого от подотчетного лица П., была приложена накладная N 52 (т. 27 л.д. 53). Данные материалы были оприходованы и списаны (отчет по запчастям за сентябрь 2004 Ики-Бурульский ЦЭС) (т. 27 л.д. 55). Довод проверяющих об отсутствии на 06.06.2007 данных о поставщике ООО “Дон-АГРОСНАБ“ при указанных обстоятельствах о фактическом поступлении материалов, не могут свидетельствовать о получении какого-либо дохода П.

Таким образом, доначисление НДФЛ по данному эпизоду не соответствует ст. 209 НК РФ.

29. По пункту 9.4 (в части) (2.9.4.8 Акта по Калмыцкому филиалу) по поводу

- доначисления пени в сумме 5285,96 руб. соответствующей сумме недоимки по пунктам 2.9.4.2, 2.9.4.3, 2.9.4.4, 2.9.4.6 Акта.

- штрафа за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в бюджет по ст. 123 НК РФ в сумме 2902,2 руб. соответствующего пунктам 2.9.4.2, 2.9.4.3, 2.9.4.4, 2.9.4.6.

Суд считает, что начисление пени налоговым органом в сумме 5285,96 руб. и штрафа по ст. 123 НК в сумме 2 902,20 руб., приходящихся на оспариваемые эпизоды (п. п. 21 - 24), в связи с тем, что судом по данным пунктам признано неправомерным доначисление налогов.

30. По пункту 9.4 (2.9.4.11 Акта - Калмыцкий филиал) по поводу начисления штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ за несвоевременное представление авансового расчета по налогу на имущество в сумме 100 руб.

Как следует из материалов дела, Общество представило расчеты по авансовым платежам по налогу на имущество по Яшкульскому району Республики Калмыкия за 9 месяцев 2005 года - 31 октября 2005 года (30 октября 2005 года - воскресенье), по Ики-Бурульскому району за 1-е полугодие 2006 года - 31 июля 2006 года (30 июля 2006 года - воскресенье).

Согласно п. 2 ст. 386 НК РФ: “Налогоплательщики представляют налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу не позднее 30 календарных дней с даты окончания соответствующего отчетного периода“.

Согласно п. 7 ст. 6.1 НК РФ: “В случаях, когда последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день“.

Таким образом, Общество не нарушало сроков представления авансовых расчетов, основания к привлечению к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ отсутствуют.

31. По пункту 9.4 (2.9.4.13 Акта - Калмыцкий филиал) по поводу начисления штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ за несвоевременное представление авансового расчета по земельному налогу 100 руб.

Инспекция не указала ни в акте, ни в решении, ни в процессе судебного разбирательства существо налогового правонарушения, а именно не указала: какая просрочка представления документов была допущена. В отсутствие указания на существо налогового правонарушения привлечение к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ необоснованно.

32. По пункту 9.5 (2.9.5.3 Акта - Адыгейский филиал) по поводу неправомерного занижения НДФЛ с сумм материальной помощи и оплаты медицинских услуг посторонним физическим лицам в сумме 2005 руб.

В акте налоговой проверки и приложениях к акту не были указаны конкретные физические лица, по которым выявлено нарушение, в связи с чем Общество не имело возможности проверить обоснованность доводов налогового органа.

Данное нарушение не может быть устранено появлением перечня лиц в приложении к решению Инспекции, так как согласно п. 8 ст. 101 НК РФ: “В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой“.

Более того, представленный Инспекцией в решении перечень физических лиц, по которым установлено получение дохода подтверждает возражения Общества, о том, что данные лица не являются работниками Общества. Так, по всем указанным Инспекцией лицам сумма совокупного дохода за год совпадает с суммой оплаты медицинских услуг.

При таких обстоятельствах, Общество лишено возможности удерживать и перечислять в бюджет НДФЛ у данных физических лиц.

Напротив, согласно пп. 4 п. 1 ст. 228 НК РФ: “Исчисление и уплату налога в соответствии с настоящей статьей производят следующие категории налогоплательщиков:

4) физические лица, получающие другие доходы, при получении которых не был удержан налог налоговыми агентами, - исходя из сумм таких доходов“.

Следовательно, установленные налоговым органом физические лица должны были самостоятельно уплатить налог в бюджет, а в случае неуплаты Инспекция, а не Общество уполномочено применить соответствующие меры по взысканию с данных физических лиц налога в бюджет.

33. По пункту 9.5 (в части) (2.9.5.4 Акта - Адыгейский филиал) по поводу невключения в налоговую базу по НДФЛ дохода физического лица от оказания услуг 217 900 руб., доначисления НДФЛ в сумме 28 327 руб., начисления пени в сумме 3 202 руб.

В акте налоговой проверки и приложениях к акту не были указаны конкретные физические лица, по которым выявлено нарушение, в связи с чем Общество не имело возможности проверить обоснованность доводов налогового органа.

Данное нарушение не может быть устранено появлением перечня лиц в приложении к решению Инспекции, так как согласно п. 8 ст. 101 НК РФ: “В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой“.

Более того, указание Инспекцией в решении лица - Н.М.М., по которому установлено получение дохода, подтверждает возражения Общества, о том, что данное лицо не является работником Общества. Так, данному лицу вменяется сумма совокупного дохода за год, совпадающая с суммой оплаты по договору оказания услуг.

При таких обстоятельствах, Общество лишено возможности удерживать и перечислять в бюджет НДФЛ у данного физического лица.

Напротив, согласно пп. 4 п. 1 ст. 228 НК РФ: “Исчисление и уплату налога в соответствии с настоящей статьей производят следующие категории налогоплательщиков: 4) физические лица, получающие другие доходы, при получении которых не был удержан налог налоговыми агентами, - исходя из сумм таких доходов“.

Следовательно, установленное налоговым органом физическое лицо должно было самостоятельно уплатить налог в бюджет, а в случае неуплаты Инспекция, а не Общество уполномочено применить соответствующие меры по взысканию с данного физического лица налог в бюджет.

Поскольку Общество не имеет возможности удержать и перечислить НДФЛ с лица, не являющегося работником Общества, то начисление пени в сумме 3202 руб. приходящуюся на недоимку по пунктам 2.9.5.3, 2.9.5.4 Акта является необоснованным.

34. По пункту 9.5 (в части) (2.9.5.5 Акта - Адыгейский филиал) по поводу неуменьшения доначисленного ЕСН на суммы взносов на обязательное пенсионное страхование (ОПС) в размере 30 506 руб., неучета в составе расходов по налогу на прибыль выплаченных сумм по договору оказания услуг 217 900 руб. и доначисленного ЕСН в размере 50 335 руб., начисления пени в сумме 661,98 руб.

Инспекцией установлено, что Общество при определении налоговой базы по ЕСН не включило доход физического лица по договору на оказание услуг в сумме 217 900,00 руб. (т. 27 л.д. 56 - 58).

Однако Инспекция необоснованно не учла, что выплаты физическому лицу в соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ правомерно не были включены в налогооблагаемую базу по ЕСН, так как они не были включены в состав расходов для целей налога на прибыль, что было заявлено Инспекции на возражениях.

В данной связи, исходя из своей правовой позиции о необходимости обложения выплат физическому лицу ЕСН, Инспекция должна была учесть эти выплаты, а также доначисленную сумму ЕСН в составе расходов для целей налога на прибыль.

Между тем, данные выплаты не были учтены проверяющими при проверке правильности исчисления налога на прибыль.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Следовательно, проверяющие обязаны учитывать все выявленные факты не только занижения, но и завышения налоговой базы, и выносить объективное решение о том, правильно ли и своевременно ли уплачены налоги.

Инспекция должна была уменьшить налоговую базу Общества по налогу на прибыль на сумму 217 900 руб. выплат по договору оказания услуг и 50 335 руб. начисленного ЕСН, итого на 268 235 руб.

Факт осуществления расходов подтверждается актом выполненных работ (т. 27 л.д. 59 - 62), платежными поручениями (т. 27 л.д. 63 - 64). Факт неучета расходов в целях исчисления налогом на прибыль подтверждается аналитикой корреспонденции по счету 91.6.60.9 (т. 27 л.д. 65).

Суд также считает неправомерным отказ Инспекции уменьшить сумму начисленного ЕСН по п. 2 ст. 243 НК РФ на сумму отчислений ОПС. Инспекция указала, что суммы ОПС не оплачены, однако не учла возражения Общества, что сумма ЕСН и ОПС по решению будет взыскиваться одновременно, следовательно, неучет сумм ОПС повлечет двойную уплату налога.

При доначислении ЕСН 50 335 руб. сумма налога не была уменьшена на суммы доначисленных взносов на ОПС, что прямо предусмотрено п. 2 ст. 243 НК РФ. Доначисленный ЕСН должен был быть уменьшен на 30 506 руб. (доначисления ОПС были мотивированы в п. 2.9.5.6 Акта), пени в этой части начислены также неправомерно.

35. По пункту 9.6 (2.9.6.1 Акта - Ростовский филиал)

- по поводу неправомерного завышения расходов по операциям с юридическими лицами, не обладающими правоспособностью в сумме налога на прибыль 225 893 руб.

- по пункту 9.6 (2.9.6.4 Акта - Ростовский филиал) по поводу неправомерного предъявления к вычету НДС по операциям с юридическими лицами, не обладающими правоспособностью в сумме НДС 174 008 руб.

Инспекция указала, что сделка, осуществленная по чужому паспорту заведомо ничтожна как противная основам правопорядка и нравственности.

Инспекция необоснованно смешивает различные события: совершение сделок и регистрацию фирм. Кроме того, ответственность за недостоверные сведения разделяют как подавшие на регистрацию документы, так и налоговые органы не исполнившие возложенные на них обязанности и не проверившие поданные документы.

В соответствии со ст. 25 ФЗ “О ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ И ИНДИВИДУАЛЬНЫХ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ“ регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации юридического лица в случае допущенных при создании такого юридического лица грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов государственной регистрации юридических лиц.

Общество действовало разумно и осмотрительно, требуя от контрагентов копии свидетельства о регистрации в налоговых органах, которые и были предоставлены.

Целью сделок для Общества было осуществление ремонтных работ, цель была достигнута. Общество учло в расходах реально осуществленные затраты, связанные с производственной деятельностью, а результат данных затрат также материален - ремонтно-строительные работы осуществлены, узлы связи на территории Ростовской области функционируют. Более того, размер затрат соответствует рыночным условиям.

Позиция Инспекции о том, что контрагенты Общества не являются юридическими лицами несостоятельна, так как данные контрагенты зарегистрированы, и продолжают числиться в ЕГРЮЛ.

Согласно ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты налогоплательщика. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налоговое законодательство не содержит норм, обязывающих налогоплательщика проверять правоспособность контрагента - юридического лица.

Сведений о недобросовестности Общества проверяющие не выявили, а согласно обязательной в силу положения ст. 6 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации“ от 21 июля 1994 года N 1-ФКЗ правовой позиции, выраженной Конституционным Судом в Постановлении 12.10.98 N 24-П налогоплательщик не несет ответственности за действия других организаций в многостадийном процессе уплаты налогов в бюджет.

При отсутствии признаков недобросовестности налогоплательщика, его участия в схеме, направленной на незаконное получение налоговой выгоды, организация не может быть лишена права учитывать экономически обоснованные и документально подтвержденные расходы при исчислении налога на прибыль.

Конституционный Суд РФ, в частности, в Постановлении от 12.10.98 N 24-П, а также в других судебных актах указывал, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Как указано в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

ВАС РФ подтвердил позицию по указанному Информационному письму в Постановлении N 3355/07 от 02.10.2007 г., в котором указал, что в случае, если поставщик налогоплательщика не сдает отчетность в налоговые органы и не уплачивает налоги, то следует оценивать добросовестность действий налогоплательщика, и при отсутствии признаков недобросовестности налоговых последствий для налогоплательщика нет.

Согласно данным федеральной базы данных ЕГРЮЛ ФНС России на 02.11.2007 года ЗАО “Донстройтрест“ прекратило деятельность только 01.03.2006, более того, являлось обладателем нескольких лицензий, т.е. деятельность данного юридического лица проверялась не только налоговыми, но и иными государственными органами.

Согласно данным федеральной базы данных ЕГРЮЛ ФНС России, на 25.02.07 года ООО “Латона“ продолжает числиться в базе ЕГРЮЛ.

Согласно данным федеральной базы данных ЕГРЮЛ ФНС России на 25.10.2007 года ООО “Холдинг-Сервис“ продолжает числиться в базе ЕГРЮЛ.

Ростовским филиалом Общества были произведены реальные хозяйственные операции, в частности:

- ЗАО “Донстройтрест“ выполнило работы по строительству сети электроснабжения и электроосвещения АТС в пос. ш. Южная, что подтверждено изученными проверяющими первичными документами и не оспаривается проверяющими.

- ООО “Латона“ выполняло ремонтные работы 13 различных АТС на территории Ростовской области, что подтверждено изученными проверяющими первичными документами и не оспаривается проверяющими.

- ООО “Холдинг-Сервис“ выполнило ремонт кондиционеров в Ростовском филиале Общества, что подтверждено изученными проверяющими первичными документами и не оспаривается проверяющими.

- ООО “Мегатор“ поставило Ростовскому филиалу Общества сотовые телефоны, лазерные принтеры и компьютерные комплектующие, что подтверждено изученными проверяющими первичными документами и не оспаривается проверяющими.

Следовательно, все указанные расходы осуществлены в связи с предпринимательской деятельностью Общества, являются экономически обоснованными, т.е. и соответствуют критериям п. 1 ст. 252 НК РФ.

Расходы отражены Обществом на основании первичных документов, подписанных уполномоченными лицами. Доводы Инспекции в решении о том, что подписи на документах проставлены неуполномоченными лицами несостоятельны, и противоречат ст. 183 ГК РФ.

Более того, в соответствии со ст. 183 ГК РФ, если Инспекция полагает, что подписавшие документы лица совершали сделки в отсутствие полномочий, то данная сделка является действительной, но совершенной в интересах подписавшего лица. Следовательно, вывод о ничтожности сделки и в таком случае не соответствует ГК РФ.

При этом не Общество, а налоговые органы осуществляют государственную регистрацию юридических лиц с проверкой регистрационных документов, в т.ч. реальности учредителя. Именно на налоговые органы Законом возложена обязанность проверять подлинность документов, паспорта при постановке Общества на учет, а также следить за своевременностью представления отчетности юридическим лицом в дальнейшем. Общество в хозяйственной деятельности руководствуется тем, что налоговые органы добросовестно исполняют возложенные на них обязанности, и осуществляют должную проверку регистрационных документов в момент регистрации.

Кроме того, иных механизмов проверки, за исключением обращения к базе ЕГРЮЛ, у налогоплательщиков нет.

Также проверяющие не учли положение п. 3 ст. 49 ГК РФ, согласно которому: “Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц“.

По данному пункту были приложены Договор подряда с ЗАО “Донстройтрест“ и все первичные документы, Договоры подряда с ООО “Латона“ и все первичные документы, Договор с ООО “Холдинг-Сервис“ и все первичные документы, Акт сверки взаимных расчетов с ООО “Мегатор“ и все первичные документы (т. 29 л.д. 53 - 150; т. 30 л.д. 1 - 44).

Согласно редакции п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ. Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Каких-либо иных условий принятия НДС к вычету налоговое законодательство не содержит.

Как пояснено выше, сведений о недобросовестности Общества проверяющие не выявили. ЗАО “Донстройтрест“, ООО “Латона“, ООО “Холдинг-Сервис“, ООО “Мегатор“ были зарегистрированы налоговыми органами в ЕГРЮЛ. Ростовским филиалом Общества были произведены реальные хозяйственные операции, имеются надлежащим образом оформленные счета-фактуры, документы, подтверждающие факт получения товара, выполнения работ, а также платежные документы на оплату налога. Основания, предусмотренные ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ, выполнены, следовательно, оснований для доначисления суммы НДС в связи с неправомерным принятием суммы налога к вычету не имеется.

Более того, проверяющие не установили факт неуплаты полученного от Общества НДС указанными лицами в бюджет. Проверяющие не учли положение п. 5 ст. 173 НК РФ, согласно которому НДС подлежит уплате в бюджет в случае выставления счета-фактуры вне зависимости от того, является ли выставляющее лицо плательщиком НДС.

Доводы Инспекции об отсутствии правоспособности указанных юридических лиц несостоятелен в силу факта регистрации данных лиц в ЕГРЮЛ, в силу п. 3 ст. 49 ГК РФ.

Инспекцией по данному эпизоду не учтены арифметические ошибки:

Согласно Акту проверки расходы по расчетам с ООО “Латона“ составили в сентябре 2005 года 175 819, 00 руб. (207464 - НДС 31 646). Тогда как фактически данные расходы составили 164 247,89 руб. (90072,94 + 47387,61 + 19464,54 + 36887,42 - НДС 29564,62). Таким образом, проверяющие завысили сумму расходов на 11 571,11 руб.

Проверяющими ошибочно учтена дважды в расходах, не соответствующих ст. 252 НК РФ, сумма перечисленная по счету N 133 от 28.07.2004 г. Фактически данные затраты в сумме 54 880 руб. были произведены Обществом один раз, что подтверждается товарной накладной N 198 от 07.10.2004 г., оплаченные платежным поручением N 39445 от 30.07.2004 г. по счету N 133 от 28.07.2004 г. Таким образом, проверяющие завысили сумму расходов на 54 880 руб.

При подсчете итоговых значений по сумме налога за сентябрь 2005 года проверяющими допущены арифметические ошибки. В акте перечислены суммы НДС, по которым налог принят к вычету неправомерно: до г. N 154 от 29.09.2005 г. на сумму 90 072,94 руб. - НДС 13 739,94 руб., N 151 от 20.09.2005 на сумму 47 387,61 руб. - НДС 7 228,62 руб., N 155 от 26.09.2005 на сумму 19 464,54 руб. - НДС 2 969,17 руб., N 152 от 20.09.2005 на сумму 36 887,42 руб. - НДС 5 626,89 руб. Итого составляет 29 564,62 руб. Таким образом, излишне увеличены без мотивированных оснований суммы непринятых вычетов по НДС в сентябре 2005 года на 2 081,38 руб.

36. По пункту 9.6 (2.9.6.10 Акта - Ростовский филиал) по поводу начисления пени по НДФЛ в связи с несвоевременным перечислением налога в бюджет 32 517,89 руб.

Инспекцией были начислены пени за несвоевременное перечисление налога в бюджет по НДФЛ в сумме 32 517,89 руб., в том числе:

- Дирекция Ростовского филиала - 12 757,13 руб.,

- Структурное подразделение г. Морозовск - 7 088,72 руб.,

- Структурное подразделение в ст. Милютинская - 1 069,89 руб.,

- Шахтинский узел электросвязи - 11 196,54 руб.,

- Подразделение в г. Таганроге - 273, 00 руб.,

- Неклиновский центр электросвязи - 26,00 руб.,

- Структурное подразделение г. Каменско-Шахтинский - 106,61 руб.

В нарушение пп. 12 п. 3 ст. 100 НК в акте и решении по данному эпизоду не указаны документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Расчеты пени с указанием конкретных сумм начисления/недоимки по срокам уплаты, и состояния лицевого счета в нарушение ст. 75 НК РФ не приложены.

При таких обстоятельствах, доначисление пени по НДФЛ не соответствует ст. 101 НК РФ, поскольку сумма пени не мотивированна.

Кроме того, в части начисления пени структурному подразделению в г. Морозовск 7088,72 руб. Инспекция не учла возражения Общества, согласно которым ошибочно в сумму начислений НДФЛ за март 2006 г. взята сумма начислений за весь первый квартал 2006 г. (273 147 руб.). Фактически сумма начисления НДФЛ в марте 2006 г. составила 113 874 руб., сумма уплаченного налога за март 2006 г. - 130 000 руб., т.е. недоимки нет, отсутствуют основания начислять пени, что подтверждается проводками по корреспонденции Дт 70 Кт 68.10 (т. 28 л.д. 58 - 60), журналом проводок по счету 68.10 по подразделению г. Морозовск (т. 28 л.д. 61 - 64).

В части начисления пени структурному подразделению в ст. Милютинская 1069,89 руб. Инспекция не учла возражения Общества, согласно которым ошибочно в сумму начислений НДФЛ за март 2006 г. взята сумма начислений за весь первый квартал 2006 г. (63 172 руб.). Фактически сумма начисления НДФЛ в марте 2006 г. составила 26 155 руб., сумма уплаченного налога за март 2006 г. - 29 000 руб., т.е. недоимки нет, отсутствуют основания начислять пени, что подтверждается проводками по корреспонденции Дт 70 Кт 68.10 (т. 28 л.д. 66 - 67), журналом проводок по счету 68.10 по подразделению с. Милютинская (т. 28 л.д. 68 - 71).

37. По пункту 9.6 (2.9.6.11 Акта - Ростовский филиал) по поводу доначисления НДФЛ 49 685 руб. в связи с предоставлением имущественного налогового вычета и невключением сумм арендной платы по договору аренды, начисления штрафа 9 937 руб.

Инспекцией начислено 49 685 руб. НДФЛ в результате неправомерного предоставления имущественного налогового вычета арендодателю физическому лицу С.В.Н. и занижения налога с сумм арендной платы по договору аренды.

При привлечении к ответственности по ст. 123 НК РФ Инспекция не учла, что по данному эпизоду интересы бюджетов не затронуты, так как у С.В.Н. в любом случае не возникнет обязанности уплатить налог, поскольку он имеет право на налоговый вычет. Данное обстоятельство в силу п. 4 ст. 111 НК РФ исключает ответственность Общества.

Более того, указанное Инспекцией в решении лицо - С.В.Н., по которому установлено получение дохода, не является работником Общества. При таких обстоятельствах, Общество лишено возможности удерживать и перечислять в бюджет НДФЛ у данного физического лица.

Напротив, согласно пп. 4 п. 1 ст. 228 НК РФ: “Исчисление и уплату налога в соответствии с настоящей статьей производят следующие категории налогоплательщиков:

4) физические лица, получающие другие доходы, при получении которых не был удержан налог налоговыми агентами, - исходя из сумм таких доходов“.

Следовательно, установленное налоговым органом физическое лицо должно было самостоятельно уплатить налог в бюджет, а в случае неуплаты Инспекция, а не Общество уполномочено применить соответствующие меры по взысканию с данного физического лица налог в бюджет.

38. По пункту 9.7 (2.9.7.6 Акта - Ставропольский филиал) по поводу доначисления ЕСН в части ФСС с выплат по договорам гражданско-правового характера в размере 30 591,00 руб., пени - 19,00 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ - 428,00 руб.

В данном эпизоде Решения и Акта налоговый орган установил, что Обществом были заключены гражданско-правовые договоры с физическими лицами, не состоящими с Обществом в трудовых отношениях (т. 28 л.д. 72 - 84).

Всего за 2004 и 2006 годы по таким договорам было выплачено 1 034 558,00 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 237 и п. 3 ст. 238 НК РФ выплаты по гражданско-правовым договорам были включены в налогооблагаемую базу по ЕСН за исключением налоговой базы по ЕСН в части фонда социального страхования.

Проверяющие посчитали, что заключенные Обществом гражданско-правовые договоры являются не гражданско-правовыми, а трудовыми и доначислили ЕСН в части ФСС 30 591,00 руб., пени - 19,00 руб. и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ - 428,00 руб.

Общество не согласно с выводами проверяющих по следующим основаниям.

1) Целью заключенных договоров на выполнение (оказание):

- работ по перепланировке бюджета;

- услуг по охране оборудования;

- услуг по корректировке справочника поставщиков;

- услуг по заполнению реестра договоров;

- услуг по инвентаризации дебиторской задолженности по льготным категориям абонентов;

- услуг по формированию и подготовке списка юридических лиц, имеющих дебиторскую задолженность;

- услуг по выписке извещений абонентам о замене нумерации;

- услуг по ремонту и обслуживанию аппаратуры

и других оспариваемых договоров было выполнение физическими лицами конкретных работ и услуг по заданию Общества в установленный срок. За достигнутые результаты в соответствии с условиями договоров подрядчикам осуществлялась оплата.

Налоговый орган осуществил переквалификацию заключенных договоров, тогда как п. 11 ст. 7 Закона от 21.03.1991 N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“ налоговому органу предоставлено право предъявлять в суде и арбитражном суде иски о признании сделок недействительными, которым налоговый орган не воспользовался.

В отсутствие признания в судебном порядке гражданско-правовых договоров, заключенных Обществом с физическими лицами, не состоящими с ним в трудовых отношениях, трудовыми договорами, неправомерна их переквалификация налоговым органом, доначисление ЕСН в части ФСС, взыскание пени и штрафа по данному пункту акта незаконны.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Следовательно, проверяющие обязаны учитывать все выявленные факты не только занижения, но и завышения налоговой базы, и выносить объективное решение о том, правильно ли и своевременно ли уплачены налоги.

Таким образом, исходя из своей правовой позиции о необходимости доначисления ЕСН, проверяющие должны были учесть доначисленную сумму ЕСН в составе расходов для целей налога на прибыль.

39. По пункту 9.7 (2.9.7.7 Акта - Ставропольский филиал) по поводу неправомерного занижения налоговой базы по ЕСН на сумму 2 396 руб. расхода по оплате отпуска, включенного в состав расходов по налогу на прибыль в 2004 году, что повлекло доначисление ЕСН в сумме 852,97 руб., начисление пени 342,57 руб., штрафа в сумме 170,60 руб.

Проверяющие указали, что согласно данным налогового учета по налогу на прибыль сумма 2 396 руб. оплаты по п. 2.17 коллективного договора за дополнительный отпуск за вредные условия труда включена в состав расходов по налогу на прибыль. Проверяющие указывают, что в нарушение п. 3 ст. 236 НК РФ данная выплата не включена в налоговую базу по ЕСН. Однако, в Решении, в Акте и приложении Ф-7 к Акту в нарушение пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ отсутствует документальное подтверждение указанного факта нарушения законодательства о налогах и сборах, выявленного в ходе проверки.

В Акте и Решении не зафиксировано: каким работникам, по каким основаниям и в каких суммах были произведены выплаты вознаграждений, вследствие чего Общество было лишено возможности представить обоснованные возражения по данному эпизоду.

При таких обстоятельствах доначисления по данному эпизоду неправомерны.

40. По пункту 9.7 (2.9.7.8 Акта - Ставропольский филиал) по занижению налоговой базы по ЕСН на выплаты компенсаций за неиспользованный отпуск, что повлекло доначисление ЕСН 6 231 руб., начисление пени 1 402 руб., штрафа 1 247 руб.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ не подлежат налогообложению ЕСН все виды установленных законодательством Российской Федерации компенсационных выплат, связанных с увольнением работников, включая компенсацию за неиспользованный отпуск.

Физическим лицам А.Л.Г., Г., М., Т.В.Н. и К.О.Л. компенсации за неиспользованный отпуск были выплачены в связи с прекращением трудовых договоров с ними (приказы: от 02.02.2004 N 97-К, 06.02.2004 N 99-К, от 29.01.2004 N 94-К и от 31.01.2005 N 19-К соответственно).

Таким образом, нарушений законодательства Обществом не допущено, компенсационные выплаты за неиспользованные отпуска осуществлены вследствие увольнения работников.

Доводы Общества, изложенные в возражениях на Акт, налоговым органом при принятии решения оценены не были. Основания, по которым компенсации за неиспользованный отпуск, выплаченные работникам при их увольнении, включены в налогооблагаемую базу по ЕСН вопреки пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ в Решении также отсутствуют.

41. По пункту 9.7 (стр. 274 Решения - Ставропольский филиал) по сумме завышения налога на имущество 7 903 руб.

Инспекция выявила, что Общество начислило и уплатило за 2004 год на 7 903 руб. налога на имущество больше, чем следовало. Данное обстоятельство описано в Акте и Решении.

Однако, в нарушение ст. 89, 101 НК РФ Инспекция не учла выявленную сумму излишне начисленного и уплаченного налога в резолютивной части решения.

42. По пункту 9.7 (2.9.7.9 Акта - Ставропольский филиал) по поводу занижения налоговой базы по налогу на имущество в результате занижения среднегодовой стоимости имущества, что повлекло доначисление налога в сумме 7 185 руб., начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 437 руб.

Проверяющими не учтено, что основанием к исчислению налога на имущество является принятие объекта к бухга“терскому учету. Так, согласно п. 1 ст. 375 НК РФ: “При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации“.

Проверяющие полагали, что наличие Формы ОС-1 от 31.08.2004 означает, что основные средства приняты к учету, и по ним сформирована в учете остаточная стоимость на указанную дату.

Согласно п. 52 Приказа Минфина РФ от 13 октября 2003 г. N 91н “По объектам недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемым, амортизация начисляется в общем порядке с первого числа месяца, следующего за месяцем введения объекта в эксплуатацию. При принятии этих объектов к бухгалтерскому учету в качестве основных средств после государственной регистрации производится уточнение ранее начисленной суммы амортизации. Допускается объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемые, принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств“. Как указано в цитируемом пункте, к бухгалтерскому учету основное средство принимается либо по факту постановки на учет, либо по факту подачи документов на госрегистрацию, либо после осуществления госрегистрации права собственности.

Таким образом, поскольку указанные телефонные канализации были приняты к учету 01.11.2004 г., то с данного момента у Общества возникла обязанность исчислять и уплачивать налог на имущество.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Следовательно, проверяющие обязаны учитывать все выявленные факты не только занижения, но и завышения налоговой базы, и выносить объективное решение о том, правильно ли и своевременно ли уплачены налоги.

Таким образом, исходя из своей правовой позиции о необходимости доначисления налога на имущество, проверяющие должны были учесть доначисленную сумму налога на имущество в составе расходов для целей налога на прибыль.

43. По пункту 9.7 (2.9.7.10 Акта - Ставропольский филиал) по поводу занижения налоговой базы по налогу на имущество в результате занижения среднегодовой стоимости имущества, что повлекло доначисление налога в сумме 1 533 руб., начисление штрафа в сумме 306,60 руб.

Проверяющими не учтено, что основанием к исчислению налога на имущество является принятие объекта к бухгалтерскому учету. Так, согласно п. 1 ст. 375 НК РФ: “При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации“.

Проверяющие полагали, что наличие Формы ОС-1 от 30.04.2004 означает, что основные средства приняты к учету, и по ним сформирована в учете остаточная стоимость на указанную дату.

Согласно п. 52 Приказа Минфина РФ от 13 октября 2003 г. N 91н: “По объектам недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемым, амортизация начисляется в общем порядке с первого числа месяца, следующего за месяцем введения объекта в эксплуатацию. При принятии этих объектов к бухгалтерскому учету в качестве основных средств после государственной регистрации производится уточнение ранее начисленной суммы амортизации. Допускается объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемые, принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств“. Как указано в цитируемом пункте, к бухгалтерскому учету основное средство принимается либо по факту постановки на учет, либо по факту подачи документов на госрегистрацию, либо после осуществления госрегистрации права собственности.

Таким образом, поскольку ЛЭП была принята к учету 01.06.2004, то с данного момента у Общества возникла обязанность исчислять и уплачивать налог на имущество.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Следовательно, проверяющие обязаны учитывать все выявленные факты не только занижения, но и завышения налоговой базы, и выносить объективное решение о том, правильно ли и своевременно ли уплачены налоги.

Таким образом, исходя из своей правовой позиции о необходимости доначисления налога на имущество, проверяющие должны были учесть доначисленную сумму налога на имущество в составе расходов для целей налога на прибыль.

44. По пункту 9.8 (2.9.8.2 Акта - Астраханский филиал) по поводу неправомерного принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным с нарушениями в сумме 732 руб.

Налоговый орган указал, что при отсутствии на счетах-фактурах ИНН продавца и покупателя, подписи руководителя Обществом в нарушение ст. 169 НК РФ предъявлен к вычету НДС в размере 732 руб.

Налоговым органом указано, что Обществом неправомерно применены вычеты по НДС по счетам-фактурам не удовлетворяющим требованиям ст. 169 НК РФ, но при этом, в Акте и решении отсутствует сведения, позволяющие установить счета-фактуры, по которым Общество, по мнению Инспекции, неправомерно применило вычеты по НДС.

Указание на пункт 2.4.2 Акта, в котором якобы описан факт необоснованного отнесения на затраты производства в целях непроизводственного назначения ошибочно, в Акте такой пункт отсутствует.

В соответствии с пунктом 1.11.2 Инструкции о порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах (утверждена Приказом МНС России от 10 апреля 2000 года N АП-3-16/138) по каждому отраженному в акте выездной налоговой проверки факту налогового правонарушения должны быть четко изложены ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием, в случае необходимости, бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

Согласно пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Таким образом, решение по данному эпизоду не мотивировано и не позволяет установить конкретные обстоятельства налогового правонарушения.

45. По пункту 9.9 (2.9.9.1 Акта Северо-Осетинский филиал) по поводу занижения налога на имущество за 2006 год в сумме 5 310 руб., начисления пени 265 руб. и штрафа 1 062 руб.

Инспекция, установив неполную уплату налога на имущество, в обоснование доначисления дала ссылку на Приложение N Ф-9 в количестве 5 листов.

Между тем, в Приложении N Ф-9 “Раздел акта по Северо-Осетинскому филиалу“ по пункту 2.3 “Налог на имущество“ в отношении существа нарушения указано буквально следующее:

“Проверкой правильности определения налоговой базы по налогу на имущество установлена неполная уплата налога на имущество за 2006 г. в сумме 5310 руб.

Расхождения с данными налогоплательщика произошли вследствие неправильного исчисления авансовых платежей за отчетный период“.

В соответствии с пунктом 1.11.2 Инструкции о порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах (утверждена Приказом МНС России от 10 апреля 2000 года N АП-3-16/138) по каждому отраженному в акте выездной налоговой проверки факту налогового правонарушения должны быть четко изложены ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием, в случае необходимости, бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

Согласно пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Таким образом, решение по данному эпизоду не мотивировано и не позволяет установить конкретные обстоятельства налогового правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд считает, что доначисление налога на имущество в размере 5 310 руб. и привлечение к ответственности в виде штрафа в размере 1 062 руб. являются неправомерными.

46. По пункту 9.10 (Краснодарский филиал)

- (2.9.10.1 Акта) по поводу неправомерного включения в расходы сумм компенсации за неиспользованный отпуск без увольнения работников и доначисления налога на прибыль 28092 руб.

- (2.9.10.5 Акта) по поводу неправомерного включения в расходы сумм компенсации за неиспользованный отпуск без увольнения работников и доначисления налога на прибыль 101806,87 руб.

- (2.9.10.7) по поводу неправомерного включения в расходы за 2006 год сумм компенсации за неиспользованный отпуск без увольнения работников и доначисления налога на прибыль 182 720,33 руб.

Общество не согласилось с позицией проверяющих о не принятии расходов на оплату труда в 2004 году сумм в виде денежной компенсации за неиспользованный отпуск без увольнения, не превышающий 28 календарных дней и доначислении налога на прибыль в силу применения проверяющими законодательства, не действующего в проверяемый период.

Общество не выплачивало денежные компенсации за неиспользованный отпуск без увольнения за период, не превышающий 28 календарных дней. Суть спора заключается в расчете 28 календарных дней при расчете компенсации за несколько неиспользованных сотрудниками ежегодных отпусков.

Как следует из решения, в нарушение п. 8 ст. 255 НК РФ на расходы, уменьшающие доходы в целях налогообложения, отнесены денежные компенсации за не использованный отпуск без увольнения по письменному заявлению работников, не превышающий 28 дней.

Общество поясняло, что филиал выплачивал денежные компенсации за неиспользованный отпуск без увольнения работника в части дней, приходящихся за несколько ежегодно неиспользованных отпусков, превышающих 28 календарных дней. Выплат в части, не превышающих 28 календарных дней, филиал не производил.

Статья 255 НК РФ определяет, что в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно п. 8 ст. 255 Кодекса к расходам на оплату труда в целях настоящей главы относятся денежные компенсации за неиспользованный отпуск в соответствии с трудовым законодательством РФ.

В соответствии со ст. 126 ТК РФ в редакции, действующей в проверяемый период (до вступления в силу Федерального закона N 90-ФЗ от 30.06.2006) часть отпуска, превышающая 28 календарных дней, может быть заменена денежной компенсацией.

При этом Минтруд России в своем Письме от 25.04.2002 N 966-10 разъяснил, как рассчитывать денежные компенсации за неиспользованный отпуск по заявлениям работников без увольнения при соединении нескольких ежегодных неиспользованных отпусков:

“С одной точки зрения, возможна выплата денежной компенсации за все дни неиспользованных отпусков, т.е. при соединении нескольких отпусков (в частности, за прошлые года) компенсация выплачивается за все количество дней, превышающих основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней.

Другая точка зрения предполагает, что замене денежной компенсацией подлежит только та часть каждого из неиспользованных отпусков, которая превышает 28 календарных дней.

Полагаем, что впредь, до формирования практики применения Трудового кодекса Российской Федерации, а также судебной практики по данному вопросу, решение этого вопроса возможно по соглашению сторон“.

Обществом было принято решение до разъяснения ситуации руководствоваться первой точкой зрения и рассчитывать компенсации при соединении нескольких отпусков за все количество дней, превышающих основной отпуск продолжительностью 28 календарных дней.

Позиция Минтруда России подтверждается также Письмом Минфина РФ от 16.01.2006 N 03-03-04/124, согласно которому:

“Таким образом, до формирования четкой позиции Минздравсоцразвития России по поводу порядка применения ст. 126 Трудового кодекса Российской Федерации считаем, что в составе расходов на оплату труда учитываются выплаченные работникам организации компенсации за неиспользованный отпуск, исчисленные одним из вышеприведенных способов.

Если работодатель и работники достигли соглашения осуществлять выплату денежной компенсации за все дни неиспользованных отпусков, считаем, что в этом случае соединяются неиспользованные отпуска, в том числе за те периоды, когда действовал Кодекс законов о труде Российской Федерации, не позволявший осуществлять такую компенсацию, кроме как при увольнении сотрудника“.

Налоговый орган руководствуется не действующей в проверяемый период редакцией ст. 126 ТК РФ (в редакции Закона N 90-ФЗ от 30.06.2006 г.), согласно которой “при суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части“.

По расчетам налогового органа, суммы компенсаций, превышающие 28 календарных дней, оказались меньше суммы компенсаций по расчетам Общества; а выплаты по расчетам Общества “превышающие 28 календарных дней“ попали в разряд “не превышающих 28 календарных дней“ по расчетам инспекции.

Например, за работником Б.Т.М. накопилось отпуска 61 день, в том числе за 2003 г. - 5 дней, за 2004 г. - 28 дней, 2005 г. - 28 дней. Перед выходом в отпуск в 2005 году, на основании заявления работника по согласованию сторон, Б.Т.М. рассчитали компенсацию за количество дней, превышающее 28 дней, т.е. 33 дня (61 - 28) (т. 28 л.д. 85 - 87). По расчетам налогового органа, Б.Т.М. компенсация не положена, поскольку нет превышения 28 календарных дней за каждый год.

Поскольку новая редакция ст. 126 ТК РФ вступила в силу с 06.10.2006, т.е. до спорного периода, распространение норм на прошлые налоговые периоды недопустимо.

Таким образом, доначисление налога на прибыль в результате невключения в расходы на оплату труда сумм денежной компенсации за неиспользованный отпуск без увольнения считаем необоснованным как не соответствующий п. 8 ст. 255 НК РФ.

47. По пункту 9.10 (2.9.10.6 Акта - Краснодарский филиал) по поводу неправомерного единовременного включения в расходы сумм расходов будущих периодов 418 руб. (журнал Электрическое питание), доначисления налога на прибыль в сумме 100,32 руб.

Выездной налоговой проверкой установлено, что в проверяемом периоде налогоплательщиком в отсутствие договора на оказание данного вида услуг, акта выполненных работ, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ в состав расходов включена сумма 418 руб. за услуги, представленные ООО “Электро“ г. Санкт-Петербург (счет N 137 от 26.12.2005 г. т. 28 л.д. 90, платежное поручение - т. 28 л.д. 89) подписка на журнал “Электрическое питание“ на 2006 год.

Обоснованность расходов подтверждает следующая информация, взятая по адресу http://www.exponet.ru/exhibitions/online/electronicamo2004/pitanie.ru.html. Электрическое питание“ - Научно-Технический журнал. Учредитель - ЗАО “НПФ“ ТИРС“. Выпускается с декабря 2001 года. Тираж 3000 экземпляров. Целевое распространение. Впервые в одном издании объединены многообразные материалы о первичных и вторичных источниках электропитания, силовых и электронных компонентах, электротехнических изделиях, электрорадиоматериалах, технологиях и схемотехнике, разработчиках, производителях, продавцах и потребителях средств электропитания“. Следовательно, тематика данного издания напрямую связана с деятельностью Общества.

Налоговый орган не учел, что для подписки на периодические издания заключение отдельного договора и подписание акта выполненных работ в деловом обороте не практикуется. Инспекцией изучен счет и не оспорена оплата подписки.

Данные расходы относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией на основании пп. 27 и пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Между тем, согласно пп. 3 п. 7 ст. 272 НК датой осуществления указанных прочих расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров.

Таким образом, расходы на подписку периодических изданий Обществом были единовременно отнесены на расходы в 2006 году в момент оплаты в полном соответствии с пп. 3 п. 7 ст. 272 НК.

48. По пункту 9.10 (2.9.10.8 Акта - Краснодарский филиал, ЦУЭ филиала “Кубаньэлектросвязь“) по поводу неправомерного принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным с нарушениями и доначисления НДС 60 600 руб.

По данному эпизоду возражения были частично приняты, не приняты суммы налоговых вычетов НДС 60 600 руб.

Как следует из решения, налоговым органом не приняты налоговые вычеты по счет-фактурам (т. 28 л.д. 92 - 110), оформленным со следующими нарушениями: в счет-фактурах отсутствуют ИНН покупателя, адрес грузополучателя, адрес покупателя, наименование покупателя. На этом основании Обществу отказано в вычете НДС в сумме 60 600 руб.

Налоговый орган не учел, что Общество является покупателем и грузополучателем по данным счетам-фактурам, а ИНН, наименование, адрес Общества известны проверяющим, так как является обязательным реквизитом, необходимым для осуществления настоящей проверки.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О указано, что в силу п. 2 ст. 169 НК РФ в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в п. 5 и п. 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

По смыслу данной нормы, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, требование п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может предоставить только полноценную счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Следовательно, названные законоположения не запрещают принимать к вычету суммы налога на добавленную стоимость, исчисление и оформление которых соответствует всем необходимым для осуществления налогового контроля требований.

Отсутствие в счетах-фактурах данных покупателя - ОАО “ЮТК“ не препятствует осуществлению налогового контроля и не может свидетельствовать о незаконности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость.

49. По пункту 9.10 (2.9.10.10 Акта - Краснодарский филиал, Западно-Кубанский УЭС) по поводу неправомерного принятия к вычету НДС по коммунальным платежам 2 277 руб.

В указанном пункте решения установлено, что в налоговых декларациях неправомерно заявлены налоговые вычеты по НДС в результате включения в них сумм налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, перевыставленным арендодателем за коммунальные услуги.

Налоговым органом неверно определено, в рамках каких правоотношений выставлялись счета-фактуры за компенсацию Арендодателю (ОАО АПЗ “Индустриальный“) расходов на электроэнергию Арендатором (ОАО “Южная телекоммуникационная компания“ филиал “Кубаньэлектросвязь“). Счета-фактуры (т. 28 л.д. 117) выставлялись на основании договора аренды N 208 от 30.04.2005 г., N 46-01/75 от 31.03.2006 г. (т. 28 л.д. 112 - 116), а не в рамках несуществующего и не имеющего возможность существовать договора энергоснабжения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 611 ГК РФ арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества. В силу статьи 616 ГК РФ на арендатора (нанимателя) возлагается обязанность поддерживать имущество в исправном состоянии, в том числе оплачивать коммунальные услуги, если иное не предусмотрено законом или договором аренды. Расходы (затраты) по оплате коммунальных платежей, в том числе расходы по технической эксплуатации инженерных сетей здания, расходы на электро-, тепло-, водоснабжение, канализацию и содержание вспомогательных помещений, расходы на страхование зданий и иные расходы, несет в соответствии с условиями договора аренды арендодатель или арендатор.

Согласно статьям 545, 546 и пункту 2 статьи 548 ГК РФ при наличии соответствующих условий в договоре между абонентом и снабжающей организацией арендодатель (абонент) может передавать арендатору расходы по оплате коммунальных платежей.

Отсутствие таких условий в договорах между ОАО АПЗ “Индустриальный“ и энергоснабжающей организацией проверяющими не установлено, следовательно, законодательством не запрещено перевыставление абонентом (арендодателем) счетов на оплату коммунальных услуг субабоненту (арендатору).

Такие расходы являются экономически обоснованными, соответствуют требованиям ст. 252 НК РФ, и принимаются при исчислении налога на прибыль на основании подпункта 10 пункта 1 статьи 264 и подпункта 1 пункта 1 статьи 265 НК РФ, о чем свидетельствуют неоднократные разъяснения Минфина и налоговых органов (Письмо Минфина РФ от 19 января 2006 г. N 03-03-04/1/43, от 15 ноября 2005 N 03-03-04/1/361, от 15 ноября 2005 г. N 03-03-04/1/361, УФНС РФ по г. Москве от 3 февраля 2005 N 21-27/28632, от 26 июня 2006 г. N 20-12/56637).

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, является счет-фактура. Счета-фактуры изучены проверяющими, никаких изъянов в их оформлении не выявлено.

Позиция Общества о наличии права на вычет подтверждается судебной арбитражной практикой, напр. постановление ФАС СЗО от 22 декабря 2005 года по делу N А56-37483/04.

Ссылка инспекции на Постановление Президиума ВАС N 7349/99 от 06.04.2000 года не относится к рассматриваемой ситуации, поскольку как указано в Постановлении, оно посвящено разрешению спора о том, имеется ли у арендодателя право отключить арендатору электроэнергию, ВАС сделал вывод, что такого права нет, а есть право расторгнуть договор аренды. Также Постановление указывает, что между арендатором и арендодателем правоотношения не на поставку электроэнергии, а арендные правоотношения.

При таких обстоятельствах, у налогового органа не было оснований отказывать в вычете НДС 2 277 руб. по платежам Общества арендодателю, осуществленным в рамках договора аренды.

50. По пункту 9.10 (2.9.10.12 Акта - Краснодарский филиал, Восточно-Кубанский УЭС) по поводу начисления пеней по НДФЛ в связи с несвоевременным перечислением сумм налога в бюджет 1 699 руб.

Согласно пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых. В нарушение пп. 12 п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 НК в акте и решении по данному эпизоду не указаны документально подтвержденные обстоятельства, связанные с исчислением пени. Расчеты пени в нарушение ст. 75 НК РФ не приложены.

Кроме того, в решении указаны различные суммы начисленных пени по данному Восточно-Кубанскому УЭС. Так, на стр. 356 Решения указывает сумму пени 314,48 руб., а на стр. 392 Решения по тому же эпизоду - 1 699 руб. В резолютивную часть включена сумма 1 699 руб.

Таким образом, решение по данному эпизоду не мотивировано и не позволяет обосновать взыскиваемую с Общества сумму пени.

51. По пункту 9.10 (2.9.10.14 Акта - Краснодарский филиал, Западно-Кубанский УЭС) по поводу задолженности по НДФЛ 91 463 руб., начисления пени в сумме 41 630 руб. с суммы налога 91 463 руб., начисления штрафа по ст. 123 НК РФ 18 293 руб.

Выводы налогового органа о наличии задолженности по налогу НДФЛ 91 463 руб., начислении пени 41 630 руб. с суммы указанной задолженности, начислении штрафа по ст. 123 НК РФ 18 293 руб. необоснованны, поскольку не учитывают доначисления предыдущей выездной проверки по итогам 2002 - 2003 гг. Данное начисление осуществлено повторно.

Согласно разделу акта настоящей выездной налоговой проверки N 164 от 15.07.2007 г. по Краснодарскому филиалу в пункте 2.2.13 (стр. 21 - 22) указано: “Сальдо на 01.01.04 г., указанное в настоящем акте проверки не соответствует сальдо на 01.01.04 г. Главной книги предприятия по данному счету из-за ошибочно проведенной суммы налога по дебету счета в июле 2003 г. в размере 91463 руб. Данное несоответствие описано в Акте выездной налоговой проверки N 437/1873 от 30.06.05 г. по результатам которой было предложено сделать исправительные проводки и привести сальдо в соответствие. Однако предложения по Акту проверки налогоплательщиком не выполнены, в результате сальдо по счету на 01.01.05 г. занижено на 91463 руб. В результате на основании статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации исчислена пеня“.

Таким образом, спорная задолженность выявлена по результатам проверки иного налогового периода (2003 год), не относящегося к настоящей налоговой проверке.

В связи с тем, что доначисления по Акту выездной налоговой проверки N 437/1873 от 30.06.05 г. включены в Решение МИ ФНС по КН N 7 от 16.12.2005 N 9, отсутствуют основания к начислению налога НДФЛ 91 463 руб., пени 41 630 руб., штрафа по ст. 123 НК РФ 18 293 руб.

52. По пункту 9.10 (2.9.10.15 Акта - Краснодарский филиал, Южно-Кубанский УЭС) по поводу задолженности по НДФЛ 178 609 руб., начисления пени в сумме 51 176 руб., начисления штрафа по ст. 123 НК РФ 35 722 руб.

Инспекция не учла представленные в возражения документы, свидетельствующие об отсутствии оплаты, а лишь указала что перенаправит их в территориальную инспекцию. При таких обстоятельствах, для налоговых доначислений оснований у Инспекции не было.

1) Относительно задолженности НДФЛ на конец 2004 года по г. Белореченску в сумме 73039 руб.

Инспекция ошибочно не учла платежные поручения N 1099 от 23.06.04 (т. 28 л.д. 119) и N 2012 от 10.11.04 (т. 28 л.д. 120) на общую сумму 141 000 руб. и письмо с просьбой разобраться в разноске платежей от 05.06.04 N 03-1/30 (т. 28 л.д. 118).

2) Относительно задолженности НДФЛ на конец 2004 года по г. Горячему Ключу в сумме 12517 руб.

Указанная задолженность перечислена в бюджет в 2005 году. Согласно приведенным Инспекцией данным по 2005 году сальдо НДФЛ по г. Горячий Ключ на 01.01.2005 г. (Кт - долг) 12 517 руб., сальдо на 31.12.2005 г. (Дт - переплата) - 89349 руб., что означает, что задолженность, числившаяся на 01.01.2005 г. уплачена в бюджет в течение 2005 г. (Приложение N Ф-10 Акта - п. 2.2.12 Раздела Акта N 164 от 15.06.2007, стр. 46). Доначислять налог, перечисленный в бюджет, неправомерно.

3) Относительно задолженности удержанного, но не перечисленного в бюджет НДФЛ по дивидендам на конец 2004 года по Туапсе (город, район) - 265 руб., г. Белореченск - 4 771 руб.

В нарушение пп. 12 п. 3 ст. 100 НК в акте по данному эпизоду (Приложение N Ф-10 Акта - п. 2.2.13 Раздела Акта N 164 от 15.06.2007, стр. 23 - 24) и в Решении в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ не указаны документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки (по каким конкретно сотрудникам и когда налог был удержан, но не перечислен в бюджет).

4) Относительно задолженности НДФЛ на конец 2005 года по г. Туапсе в сумме 84 734 руб.

Инспекция ошиблась при расчете задолженности на конец 2005 года. Так, по данным инспекции должно быть сальдо дебетовое (переплата), а не кредитовое (долг). Расчет должен быть следующий: сальдо на 31.12.2005 (Дт - переплата) 227 737 руб. = сальдо на 01.01.2005 г. (Дт) 150510 руб. + сальдо перечисленных налогов (Дт) 4 251 650 руб. - сумма удержанных налогов (Кт) 4 174 423 руб.

5) Относительно задолженности неудержанного и не перечисленного в бюджет НДФЛ по дивидендам на конец 2005 года по Туапсе (город, район) - 2 915 руб., Апшеронский район - 368 руб.

В нарушение пп. 12 п. 3 ст. 100 НК в акте по данному эпизоду (Приложение N Ф-10 Акта - п. 2.2.12 Раздела Акта N 164 от 15.06.2007, стр. 46 - 47) и в Решении в нарушение п. 8 ст. 101 НК РФ не указаны документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки (по каким конкретно сотрудникам и когда налог был не удержан и не перечислен в бюджет).

Таким образом, доначисление НДФЛ арифметически неверно и не основано на документально подтвержденных обстоятельствах, соответственно в силу отсутствия недоимки нет оснований для начисления пени и штрафа по п. 1 ст. 123 НК РФ.

53. По пункту 9.10 (2.9.10.16 Акта - Краснодарский филиал, Приазовский УЭС) по поводу начисления пеней за несвоевременное перечисление налога в бюджет 31 руб.

Согласно пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых. В нарушение пп. 12 п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 НК в акте и решении по данному эпизоду не указаны документально подтвержденные обстоятельства, связанные с исчислением пени. Расчеты пени в нарушение ст. 75 НК РФ не приложены.

Таким образом, решение по данному эпизоду не мотивировано и не позволяет обосновать взыскиваемую с Общества сумму пени.

54. По пункту 9.10 (2.9.10.18 Акта - Краснодарский филиал, Приморский УЭС) по поводу начисления штрафа за непредставление сведений о доходах физ. лиц по п. 1 ст. 126 НК РФ на сумму 1250 руб.

Согласно пп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых. В нарушение пп. 12 п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 НК в акте и решении по данному эпизоду не указаны документально подтвержденные обстоятельства, связанные с начислением штрафа.

В соответствии с п. 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе,