Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2008 по делу N А40-9475/08-90-22 Требование о признании незаконным решения налогового органа о проведении зачета имеющейся переплаты по НДС в счет уплаты пени по налогу на прибыль и об обязании осуществить зачет неправомерно зачтенной суммы НДС в счет текущих платежей по НДС удовлетворено, поскольку у налогового органа отсутствовали основания для проведения зачета в связи с отсутствием задолженности по пеням, а кроме того, нарушена установленная законодательством процедура взыскания.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 20 июня 2008 г. по делу N А40-9475/08-90-22

Резолютивная часть решения объявлена 18 июня 2008 г.

Решение в полном объеме изготовлено 20 июня 2008 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи П.

при ведении протокола судебного заседания судьей П.

рассмотрел дело по заявлению ОАО “Авиакомпания “ЮТэйр“

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

третьи лица ИФНС России по г. Сургуту ХМАО - Югры, МИ ФНС России N 1 по ХМАО - Югры,

о признании незаконным решения, обязании осуществить зачет,

при участии: от заявителя - Т. дов. от 01.01.2008 г., В. дов. от 04.04.2008 г., от МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам
N 6 - И. дов. от 25.12.2007 г., от третьих лиц: ИФНС России по г. Сургуту ХМАО - Югры, МИ ФНС России N 1 по ХМАО - Югры - не явка,

установил:

ОАО “Авиакомпания “ЮТэйр“ обратилось в суд с заявлением о признании решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 N 2188 от 20.11.2007 г. незаконным, обязании МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 осуществить зачет неправомерно зачтенной суммы НДС в размере 1.786.326, 01 руб. в счет текущих платежей по НДС.

Свои требования заявитель обосновывает тем, что ненормативный акт налогового органа, оспариваемый им, принят в нарушение норм действующего законодательства и нарушает его права.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 требования заявителя не признала по основаниям, указанным в письменном отзыве на заявление.

Третье лицо ИФНС России по г. Сургуту ХМАО - Югры в судебное заседание не явилось, о дне и времени рассмотрения дела в суде извещено, в письменных пояснениях по делу поддержало позицию МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 по спору.

Третье лицо МИ ФНС России N 1 по ХМАО - Югры в судебное заседание не явилось, о дне и времени рассмотрения дела в суде извещено, письменных пояснений по делу не представило.

Суд, выслушав стороны, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям:

В судебном заседании установлено, что ОАО “Авиакомпания “ЮТэйр“ 11.09.2007 г. в адрес МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 было направлено письмо N 12.4.2-629/7 о возврате переплаты по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет КБК 18210101011010000110:

по налогу в сумме 55 929
187,71 руб.,

по штрафам в сумме 542 992,00 руб.,

по процентам за пользование бюджетными средствами в сумме 42 419,34 руб. Указанную переплату Авиакомпания просила вернуть на расчетный счет Общества.

20.11.2007 г. решением N 2188, со ссылкой на ст. 176 НК РФ, налоговым органом был произведен зачет на сумму 1 786 326,01 руб., из переплаты Авиакомпании по НДС в уплату пени по налогу на прибыль организаций.

Суд считает проведенный Инспекцией зачет незаконным в связи со следующим:

Информация о наличии у Авиакомпании задолженности по уплате пени по налогу на прибыль организаций в размере 1 786 326,01 руб. МИ ФНС России по КН N 6 была получена от МИ ФНС России N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, в которой до 29.06.2006 г. Авиакомпания стояла на налоговом учете (29.06.2006 г. Авиакомпания поставлена на налоговый учет в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 на основании Приказа Министерства финансов РФ от 11.07.2005 г. N 85 Н “Об утверждении Особенностей постановки на учет крупнейших налогоплательщиков“), так как наличие у Авиакомпании задолженности по пене по налогу на прибыль организаций в сумме 1 786 326,01 рублей фиксировалось МИ ФНС России N 1 по ХМАО при подписании акта сверки по состоянию на 14.06.2006 г. (то есть на месяц передачи материалов в отношении налогоплательщика ОАО “Авиакомпания “ЮТэйр“ из МИ ФНС России N 1 по ХМАО в адрес МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 г. Москвы). Между тем указанный акт сверки был подписан Авиакомпанией с протоколом разногласий с указанием на тот факт, что между МИ ФНС России N 1 по ХМАО
и Авиакомпанией ведется судебное разбирательство в Арбитражном суде ХМАО по делу N А75-1449/2006, в том числе по сумме пени по налогу на прибыль организаций.

По состоянию на 11.09.2007 г. (то есть на дату направления письма в налоговый орган о возврате переплаты) в отношении суммы пени по налогу на прибыль организаций у Авиакомпании и налогового органа имелось вступившее в законную силу решение Арбитражного суда ХМАО от 10.05.2006 г. по делу N А75-1449/2006, которое оставлено в силе постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 11.10.2006 г., в резолютивной части которого, в том числе, указано, что информация о наличии у Авиакомпании задолженности по уплате пени по налогу на прибыль организаций не доказана налоговым органом.

Суд отмечает тот факт, что в решении суда указана сумма в размере 298 575,08 руб. (то есть сумма меньшая, чем проведенный зачет на 1 487 750,93 руб.), однако, при наличии у Авиакомпании задолженности в любом размере по пене по налогу на прибыль и доказанности данного обстоятельства налоговым органом, суду при рассмотрении дела и вынесении решения в любом случае требовалось учесть данные обстоятельства, отразить их в судебных актах и отказать Авиакомпании в удовлетворении любой заявленной суммы, свидетельствующей о наличии у Общества задолженности по пене по налогу на прибыль. Однако в судебных актах указано, что документов подтверждающих задолженность налоговый орган не представил, как и не представил каких-либо сведений с обоснованием срока взимания и оснований взимания пени. Также налоговый орган не представил суду доказательства правомерности исчисления пени.

В 2000 г. Общество на основании Постановления Правительства РФ от 03.09.1999 г. N 1002 “О порядке и сроках проведения реструктуризации
кредиторской задолженности юридических лиц по налогам и сборам, а также задолженности по начисленным пеням и штрафам перед федеральным бюджетом“ воспользовалось правом на реструктуризацию кредиторской задолженности, в связи с выполнением условий которой, задолженность по пеням и штрафам перед федеральным бюджетом была списана налоговым органом.

В частности, Решением Комиссии Министерства РФ по налогам и сборам по реструктуризации кредиторской задолженности юридических лиц перед федеральным бюджетом по налогам, сборам, а также по начисленным пеням и штрафам N 10-4-5/185-2000 от 25.08.2000 г. утвержденного первым заместителем Министра РФ по налогам и сборам ОАО “Авиакомпания “Тюменьавиатранс“ (наименование которого было изменено путем внесения изменений в учредительные документы общества на ОАО “Авиакомпания “ЮТэйр“) было предоставлено право реструктуризации задолженности в общем размере 261 932 000,00 рублей.

В дополнение к вышеуказанному Решению ИМНС России по г. Сургуту было принято дополнительное решение N 12331/07 от 21.11.2001 г. о реструктуризации кредиторской задолженности перед федеральным бюджетом по пене на общую сумму 31 863 159 рублей.

ОАО “Авиакомпания “ЮТэйр“ руководствуясь Постановлением N 1002 во исполнение всех условий реструктуризации уплачивало платежи в соответствии с согласованным графиком.

Фактом исполнения условий реструктуризации является решение N 33 от 28.10.2004 г., принятое и.о. руководителя МИ ФНС РФ по Ханты-Мансийскому автономному округу о списании задолженности по пеням и штрафам в связи с полным погашением реструктуризируемой задолженности по налогам в федеральный бюджет.

Таким образом, факт исполнения условий реструктуризации, а также факт отсутствия у Инспекции доказательств подтверждающих наличие задолженности Авиакомпании по пене по налогу на прибыль является безусловным основанием того, что указанной задолженности у Авиакомпании нет.

Согласно части 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, установленные вступившим в
законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Часть 3 ст. 9 Налогового кодекса РФ указывает на то, что “налоговый орган“ это “федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, и его территориальные органы“.

На основании части 4 “Положения о Федеральной налоговой службе“ (в редакции от 06.06.2007 N 351), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. N 506, Федеральная налоговая служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. При этом Служба и ее территориальные органы - управления Службы по субъектам Российской Федерации, межрегиональные инспекции Службы, инспекции Службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, инспекции Службы межрайонного уровня составляют единую централизованную систему налоговых органов.

Таким образом, законодатель подчеркнул, что все налоговые органы на территории РФ образуют единую централизованную систему государственных органов, осуществляющих контроль за полнотой и своевременностью уплаты налогов и сборов. Следовательно, судебный акт, принятый в отношении конкретной налоговой инспекции, расположенной на одной территории РФ будет распространяться на налоговую инспекцию, расположенную на другой территории, тем более, что информация о задолженности (ее отсутствии) касается одного и того же налогоплательщика, охватывает один и тот же налог (недоимку по налогу), период и конкретные суммы. То есть, несмотря на то, что в решение Арбитражного суда ХМАО от 10.05.2006 г. по делу N А75-1449/2006 принималось в отношении МИ ФНС России N 1 по ХМАО, указанный судебный акт также распространяет свое действие на МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам
N 6 г. Москвы в связи с тем, что Авиакомпания поставлена на налоговый учет в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 г. Москвы в силу действия законодательного акта (Приказа Министерства финансов РФ от 11.07.2005 г. N 85 Н “Об утверждении Особенностей постановки на учет крупнейших налогоплательщиков“) и соответственно в связи с тем, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 г. Москвы приняла все материалы в отношении Авиакомпании как налогоплательщика от МИ ФНС России N 1 по ХМАО.

Суд также отмечает, что дополнительным основанием постановки на налоговый учет в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 г. Москвы и соответственно постановка на учет в указанной инспекции производилась Авиакомпанией не по собственному волеизъявлению, а в рамках налогового администрирования, нормы которого предписывали Обществу изменить причину своего налогового учета в связи с присвоением Авиакомпании статуса “крупнейшего налогоплательщика“.

Таким образом, государство в лице налоговых органов предписало Авиакомпании встать на налоговый учет в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 г. Москвы, при этом указанное властное предписание предполагает для налогоплательщика сохранение таких гарантий как непрерывный и однообразный налоговый учет, хранение “налоговой истории“ налогоплательщика в виде передачи полной и объективной информации от одного налогового органа другому в ситуации, которая имела место в отношении Авиакомпании (то есть при смене места постановки налогового учета).

Довод налогового органа о начислении пени на задолженность, возникшую по налогу на прибыль с момента подачи заявления о предоставлении права на реструктуризацию задолженности по обязательным платежам в федеральный бюджет до вынесения решения о реструктуризации, не принимается судом по следующим основаниям:

В соответствии с
Постановлением Правительства РФ от 03.09.1999 N 1002 реструктуризация кредиторской задолженности юридических лиц по налогам и сборам, а также задолженности по начисленным пеням и штрафам перед федеральным бюджетом проводилась:

в части задолженности по налогам и сборам - путем поэтапного погашения задолженности, исчисленной по данным учета налоговых органов по состоянию на 1 января 2000 г. - при подаче заявления после 1 января 2000 г., но не более задолженности по обязательным платежам в федеральный бюджет по состоянию на 1-е число месяца подачи заявления;

в части задолженности по начисленным пеням и штрафам, в том числе признанным юридическим лицом к взысканию, - путем поэтапного погашения задолженности, исчисленной по данным учета налоговых органов по состоянию на дату принятия решения о реструктуризации задолженности, независимо от даты подачи заявления.

ОАО “Авиакомпания “ЮТэйр“ заявление о предоставлении права на проведение реструктуризации было подано в марте 2000 года. Соответственно, реструктуризации подлежала исчисленная по данным налогового органа по состоянию на 01.01.2000 г. задолженность по налогам. Однако задолженность по пеням и штрафам также была определена по состоянию на 01.01.2000 г.

В соответствии с п. 3 Порядка проведения реструктуризации, утв. Постановлением Правительства РФ от 03.09.1999 г. N 1002, решение о реструктуризации задолженности по обязательным платежам в федеральный бюджет в отношении организации, подавшей заявление до 1 апреля 2000 г., может быть принято при условии полного внесения ею в течение 2 месяцев до 1-го числа месяца подачи заявления о предоставлении права на реструктуризацию текущих налоговых платежей в федеральный бюджет в сумме, равной начисленным налогам и сборам за тот же период, и наличии положительного заключения Федеральной службы России по финансовому оздоровлению
и банкротству или ее территориального органа о способности организации осуществлять своевременно и в полном объеме уплату текущих обязательных платежей и процентов за пользование бюджетными средствами в течение всего срока погашения задолженности.

Названные условия были полностью выполнены, вследствие чего на основании Решения МНС РФ от 25.08.2000 N 10-4-5/185-2000 Авиакомпании было предоставлено право на реструктуризацию задолженности перед федеральным бюджетом на сумму 114 341 000 руб. по пеням и штрафам.

За период рассмотрения заявления о предоставлении права на реструктуризацию налогоплательщику были начислены пени.

Пунктом 3 Порядка было предусмотрено, что дополнительное решение о реструктуризации задолженности по начисленным пеням и штрафам по состоянию на дату принятия решения о реструктуризации в отношении организации, по которой решение о реструктуризации задолженности по обязательным платежам в федеральный бюджет принято до 1 января 2001 г., может быть принято на основании дополнительного заявления организации по сумме, не превышающей величину задолженности по пеням и штрафам, в том числе признаваемым организацией к взысканию, по состоянию на дату подачи дополнительного заявления.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 2 Правил по применению в 2001 году Порядка проведения реструктуризации кредиторской задолженности юридических лиц по налогам и сборам, а также задолженности по начисленным пеням и штрафам перед федеральным бюджетом, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.1999 N 1002, а не пункт 3.

Во исполнение Постановления Правительства РФ от 03.09.1999 г. N 1002 Приказом МНС РФ от 21.06.2001 N БГ-3-10/191 были утверждены Правила применения в 2001 году реструктуризации, согласно п. 3 которых задолженность по начисленным пеням исчисляется по данным учета налоговых органов по состоянию на первое число месяца подачи
заявления, и при принятии решения о реструктуризации сумма задолженности по начисленным пеням увеличивается на сумму пени, начисленную за время рассмотрения заявления о предоставлении права на реструктуризацию налоговым органом.

Сумма пени, начисленная за период рассмотрения заявления о предоставлении права на реструктуризацию, фиксируется на дату, предшествующую дате принятия решения о реструктуризации, и при принятии решения о реструктуризации налоговый орган корректирует график погашения задолженности по начисленным пеням и штрафам, с учетом дополнительно начисленных пеней за период рассмотрения документов (п. 7 Правил).

Поскольку налоговый орган самостоятельно не скорректировал сумму задолженности по пене, возникшую за период рассмотрения заявления, 15.11.2001 г. Авиакомпанией было подано дополнительное заявление о предоставлении права на реструктуризацию. Согласно заявлению задолженность по пеням, начисленным за период рассмотрения первоначального заявления, составила 31 863 159 руб., в том числе 563 000 руб. по налогу на прибыль.

На основании решения ИМНС РФ по г. Сургуту от 21.11.2001 N 12331/07 Авиакомпании было предоставлено право на проведение реструктуризации задолженности по пеням, дополнительно начисленным за период рассмотрения заявления о предоставлении права на реструктуризацию, перед федеральным бюджетом на общую сумму 31 863 159 руб.

В соответствии с п. 7 Порядка организация утрачивает право на реструктуризацию по обязательным платежам в федеральный бюджет при наличии на 1-е число месяца, следующего за истекшим кварталом, задолженности по уплате в федеральный бюджет текущих налоговых платежей, включая авансовые платежи (взносы) по налогам с налоговым периодом, превышающим один месяц, а также при неуплате платежей, установленных графиком, если иное не предусмотрено Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.1999 г.

Пунктом 4 Решения МНС РФ от 25.08.2000 г. и п. 4 решения ИМНС РФ по г. Сургуту от 21.11.2001 было установлено, что организация утрачивает право на реструктуризацию задолженности по обязательным платежам в федеральный бюджет, если в течение действия графика погашения реструктурируемой задолженности она осуществляет текущие платежи по налогам и сборам несвоевременно, не в полном объеме или с нарушением графика.

Таким образом, с момента принятия Решения о проведении реструктуризации от 25.08.2000 г. Авиакомпанией своевременно и в полном объеме осуществлялись как текущие платежи, так и платежи по реструктурируемой задолженности, поскольку в случае нарушения данного требования Порядка, организация лишалась права на реструктуризацию. Следовательно, начисление пени в период проведения реструктуризации (т.е. после вынесения Решения от 25.08.2000 г.) было полностью исключено. Все пени, начисленные до вынесения вышеназванного Решения, вошли в состав реструктурируемой задолженности.

На основании решения МИ ФНС РФ N 1 по ХМАО от 28.10.2004 N 33 в связи с полным погашением реструктурируемой задолженности по налогам в федеральный бюджет Авиакомпании было произведено полное списание пеней и штрафов на общую сумму 146 204 000 руб. (то есть на сумму по первоначальному решению и по дополнительному решению о проведении реструктуризации).

В отзыве на заявление налоговый орган указывает, что задолженность возникла с момента подачи заявления о предоставлении права на реструктуризацию задолженности по обязательным платежам в федеральный бюджет до вынесения решения о реструктуризации.

Однако, изложенное выше полностью исключает такую возможность, поскольку суммы пени, начисленные за период рассмотрения заявления о предоставлении права на реструктуризацию, были в полном объеме включены в состав реструктурируемой задолженности на основании дополнительного заявления. Данный факт прямо отражен в тексте решения ИФНС РФ по г. Сургуту от 21.11.2001 N 12331/07.

Таким образом:

- начисленные суммы пени по налогу на прибыль по состоянию на 01.01.2000 вошли в состав реструктурируемой задолженности;

- за период январь - февраль 2000 основания для начисления пени отсутствовали, поскольку суммы текущих налогов были уплачены своевременно и в полном объеме;

- начисленные по состоянию на 25.08.2000 суммы пени по налогу на прибыль были включены в состав дополнительно реструктурируемой задолженности;

- после 25.08.2000 уплата текущих платежей и платежей, предусмотренных графиком погашения задолженности, производилась заявителем своевременно и в полном объеме. Авиакомпания не была лишена права на проведение реструктуризации, что означает отсутствие возникновения сумм задолженности по пеням в период проведения реструктуризации;

- имевшиеся суммы пени, включенные в первую реструктуризацию в размере 114 341 000 руб. и в дополнительную реструктуризацию в размере 31 863 159 руб., были списаны (погашены) в полном объеме.

Следовательно, сумм пени по налогу на прибыль, не вошедших в состав реструктурируемой задолженности, не существовало.

Таким образом, рассматриваемый довод налогового органа полностью противоречит установленному порядку проведения реструктуризации и фактическим обстоятельствам дела.

Зачет налоговым органом переплаты в счет погашения задолженности по пене, возникшей в 2000 году, на основании ст. 176 НК РФ является неправомерным по следующим основаниям:

В Определении ВАС РФ от 21.02.2008 N 1395/08 указано, что проведение зачета в счет погашения задолженности по пеням на основании п. 4 ст. 176 НК РФ является формой принудительного взыскания, при осуществлении которого налоговый орган обязан соблюдать порядок, установленный статьями 46, 47, 69, 70 НК РФ. В случае несоблюдения данного порядка проведение зачета является необоснованным.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 N 5274/06 оговорено, что решение о взыскании, принятое после истечения срока на принудительное взыскание, установленного ст. 46 НК РФ, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с иском о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя - причитающихся к уплате сумм налога, пеней.

По смыслу пунктов 3, 9 статьи 46 Кодекса в случае пропуска налоговым органом срока вынесения решения о взыскании налога, пеней налоговый орган при отсутствии судебного решения о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) сумм налога, пеней не вправе принудительно взыскивать задолженность, в том числе путем удержания (зачета) с этой целью излишне уплаченного налога (Постановление Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 N 5274/06).

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: постановление ФАС Центрального округа от 15.08.2007 принято по делу N А68-АП-34/12-06-7765/06-321/12, а не по делу N А68-АП-34/12-06-7765/06-32/12.

Аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС МО от 06.12.2006 N КА-А40/11919-06, постановлении ФАС МО от 09.01.2008 N КА-А40/13969-07, постановлении ФАС МО от 19.03.2008 N КА-А41/1689-08, постановлении ФАС ЦО от 15.08.2007 N А68-АП-34/12-06-7765/06-32/12.

Таким образом, у налогового органа не только отсутствовали основания для проведения зачета (задолженность по пене не существовала), но и установленная законодательством процедура взыскания (ст. 46, 69, 70, 75 НК РФ) не была соблюдена. Соответственно, проведение зачета было осуществлено налоговым органом неправомерно.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 29.06.2004 N 2046/04 поскольку право налоговых органов на проведение налоговой проверки ограничено тремя годами (не считая года ее проведения), к требованию налогоплательщика о зачете излишне уплаченных сумм налоговых платежей и к требованию об их возврате должен применяться единый правовой режим. Таким образом, поскольку проведение зачета ограничено тремя годами, зачет сумм пени (существующих и возникших, по мнению налогового органа, в 2000 году) по истечении данного срока является неправомерным.

В Определении ВАС РФ от 29.10.2007 N 13192/07 указано, что согласно п. 6 ст. 75 НК РФ к начислению и взысканию пени предъявляется тот же порядок, который установлен Кодексом для налогов. Как следует из пункта 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5, возможность принудительного взыскания в судебном порядке утрачивается при истечении срока давности взыскания налогов.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: постановление ФАС Уральского округа N Ф09-10844/07-С3 имеет дату 09.01.2008, а не 09.01.2007.

Аналогичная позиция изложена в постановлениях ФАС МО от 22.11.2005 N КА-А40/11765-05, ФАС УО от 09.01.2007 N Ф09-10844/07-СЗ, ФАС ВВО от 21.04.2008 N А82-2549/2007-20.

В рассматриваемой по делу ситуации налоговый орган указывает на возникновение недоимки, на которую были начислены пени, в 2000 году. Возможность взыскания как суммы задолженности, возникшей в 2000 году (если бы она существовала), так и сумм пени, начисленных на данную (несуществующую) задолженность, в настоящий момент утрачена налоговым органом. Что также подтверждает неправомерность проведения зачета налоговым органом.

Определением Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 N 381-О-П установлено, что задолженность налогоплательщика определяется на основании решения налогового органа по результатам налоговой проверки, о котором он уведомлялся, и, следовательно, ему были известны или должны были быть известны фактические обстоятельства, послужившие основанием для осуществления зачета излишне уплаченного налога в счет образовавшейся задолженности. Это, в частности, подтверждается Приказом Федеральной налоговой службы от 15 сентября 2005 г. N САЭ-3-19/446@, в соответствии с пунктом 3.1.4 которого налоговым органом может быть принято самостоятельное решение о зачете переплаты по налогу, сбору, а также пени только в счет погашения недоимки, размер которой ранее был сверен с налогоплательщиком.

В данном случае зачет был осуществлен налоговым органом в погашение задолженности по пене, размер которой не сверялся с налогоплательщиком. Размер и основания возникновения недоимки, послужившей причиной начисления пени, а также расчет сумм пени (за какой период, по какой ставке) налоговым органом представлен не был ни налогоплательщику, ни суду. Следовательно, оспариваемое по настоящему делу решение о зачете было вынесено в отсутствие на то законных оснований и с нарушением прав налогоплательщика.

Также суд отмечает, что в настоящий момент сложилась судебная практика, согласно которой ссылка налогового органа на право самостоятельного осуществления зачета на основании п. 5 ст. 78 НК РФ при несогласии налогоплательщика с наличием сумм задолженности, не принимается судами: постановления ФАС МО от 27.09.2007 N КА-А40/10029-07, ФАС МО от 31.07.2007 N КА-А40/7445-07, ФАС МО от 24.05.2007 N КА-А40/4490-07, ФАС ЗСО от 26.07.2006 N Ф04-4756/2006(24984-А75-37) и др.

С учетом изложенного, требований ст. 201 АПК РФ, а также того, что в рамках рассматриваемого дела налоговым органом был осуществлен зачет суммы переплаты в счет погашения задолженности по пене на основании ст. 176 НК РФ, которая не предусматривает необходимость предварительного обращения в налоговый орган с заявлением о зачете. Обязательный досудебный порядок обращения в налоговый орган с заявлением о зачете предусмотрен ст. 78 НК РФ, которая не применяется к отношениям, урегулированным ст. 176 НК РФ, суд считает, что оснований к отказу в удовлетворении требований заявителя не имеется.

В соответствии с п. 1 ст. 110 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ, с учетом изменений, внесенных Федеральным законом N 137-ФЗ от 27.07.2006 г., судебные расходы по уплате госпошлины относятся судом на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 137 - 138 НК РФ, в соответствии со ст. ст. 167 - 170, 201 АПК РФ, суд

решил:

признать решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 N 2188 от 20.11.2007 г. незаконным, как не соответствующее требованиям НК РФ.

Обязать МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 осуществить зачет ОАО “Авиакомпания “ЮТэйр“ неправомерно зачтенной суммы НДС в размере 1.786.326, 01 руб. в счет текущих платежей по НДС.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 в пользу ОАО “Авиакомпания “ЮТэйр“ 22.432 руб. госпошлины.

Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию в течение 1-го месяца со дня принятия, в кассационную инстанцию - ФАС МО в течение 2-х месяцев со дня вступления решения в законную силу.