Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.12.2008 по делу N А51-12239/2008-33-289 Иск о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления единого налога на прибыль и пени удовлетворен, поскольку налоговый орган не вправе производить оценку экономической целесообразности заключенных налогоплательщиком сделок в обоснование вменяемых ему налоговых правонарушений.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 22 декабря 2008 г. по делу N А51-12239/2008-33-289

(извлечение)

Арбитражный суд Приморского края,

рассмотрев в судебном заседании 01 - 03.12.2008 дело по заявлению Открытого акционерного общества “Находкинский морской торговый порт“

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю

о признании недействительным Решения N 09/42-1 от 25.12.2006 в части доначисления единого налога на прибыль и соответствующих ему пеней и санкций,

установил:

резолютивная часть решения была объявлена судом в судебном заседании 03.12.2008, а изготовление решения в мотивированном виде было отложено судом в порядке п. 2 ст. 176 АПК РФ. Полный текст решения изготовлен 22.12.2008.

Открытое акционерное общество “Находкинский морской торговый порт“ (далее по тексту
- “заявитель“, “Общество“, “налогоплательщик“ или “Порт“ обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее - “инспекция“, “налоговый орган“ или “МИФНС“) о признании недействительным Решения N 09/42-1 от 25.12.2006 “О привлечении ОАО “Находкинский морской торговый порт“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“, которое было принято судом к производству за номером А51-16040/2007-25-379/22.

Решением суда от 12.11.2007 по делу N А51-16040/2007-25-379/22, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 28.05.2008, требования Общества были частично удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.08.2008 N Ф03-А51/08-2/3018 решение суда от 12.11.2007 и постановление апелляционной инстанции суда от 28.05.2008 по делу N А51-16040/2007-25-379/22 были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Приморского края в полном объеме.

На новом рассмотрении дела N А51-16040/2007-25-379/22 определением от 12.11.2008 суд, учитывая, что заявитель оспаривает налог на прибыль по пяти эпизодам, НДС по одному из них, а также оспаривает единый налог на вмененный доход (далее по тексту - “ЕНВД“), налог на рекламу и налог с доходов иностранного лица, не связанные между собой ни доказательствами, ни нормативным регулированием, признал целесообразным раздельное рассмотрение требований по различным налогам и выделил в отдельное производство требования ОАО “Находкинский морской торговый порт“ по налогу на прибыль по эпизоду с убытками по договору цессии с “ВладСтайл“, по эпизоду с услугами ООО “Первый“, по эпизоду с общехозяйственными расходами в виде ЕНВД с присвоением выделенному производству отдельного номера дела А51-12239/2008-33-289.

Заявитель, настаивая на удовлетворении требований по данному делу, указал, что по договору цессии с ООО “ВладСтайл“ у него
возникли убытки в сумме 8.017.827 руб. как разница между общим размером дебиторской задолженности ДВЖД (20.044.568,92 руб.) и ценой, по которой ООО “ВладСтайл“ было уступлено право требования этой задолженности (12.026.741,63 руб.), в связи с чем убытки на основании пп. 7 п. 2 ст. 265, п. 2 ст. 279 НК РФ были отнесены в состав внереализационных расходов правомерно и обоснованно. Оснований переоценивать эту сделку уступки прав требования (цессии) с ООО “ВладСтайл“ как сделку оказания услуг по истребованию задолженности с ДВЖД не имеется, в связи с чем, по мнению заявителя, МИФНС необоснованно требует от заявителя акт выполненных работ и документальное подтверждение наличия экономического эффекта по данной сделке.

По эпизоду с ООО “Первый“ заявитель считает, что налоговый орган необоснованно уменьшил состав расходов на 956.582,66 руб. (что составляет размер оплаты по договору возмездного оказания услуг), поскольку реальное оказание услуг по взысканию долгов с ОАО “РЖД“ подтверждается актами выполненных работ и данными исполнительного производства о поступлении денег на расчетный счет Порта, а справка эксперта N 297 от 29.01.2007 не может считаться допустимым доказательством, поскольку налогоплательщик не был приглашен для проведения экспертизы, следовательно, данное доказательство добыто с нарушением требований федерального закона.

Также, заявитель оспаривает начисление пени по налогу на прибыль за период с 20.04.2004 по 28.07.2004 в сумме 56.279,19 руб. в связи с занижением налоговой базы за 1 квартал 2004 года по причине неправильного формирования резерва сомнительных долгов. По данному эпизоду Порт пояснил, что налоговый орган допустил опечатку в показателях при расчете величины резерва в Приложении N 2.4.3.1 и перепутал показатели 1 квартала и 9 месяцев 2004 года, в
связи с чем необоснованно установил занижение налоговой базы за 1 квартал 2004 года и начислил пени.

Кроме того, заявитель оспаривает уменьшение затрат по налогу на прибыль за 2004 год на сумму 97.212 руб., поскольку полагает, что инспекция не должна была пересчитывать налоговые обязательства по ЕНВД за прошлый период, на что указано в письме МФ РФ от 21.12.2004 N 03-06-05-02/22 и в письме ФНС России от 09.03.2005 N 22-1-12/315.

Представители налогового органа требования налогоплательщика не признали, представили в материалы дела дополнительные пояснения, в которых указали, что обоснованность начисления ЕНВД прямо вытекает из требований главы 26.3 НК РФ, согласно которым налог уплачивается в отношении каждого объекта в отдельности, поэтому превышение площади одного объекта размера 150 кв. м не влияет на решение вопроса о необходимости исчисления и уплаты ЕНВД по другому объекту, площадь которого не превышает 150 кв. м. Ссылку заявителя на письма Минфина РФ и ФНС России налоговый орган отклонил, поскольку они не являются нормативными актами, подлежащими обязательному применению, и вывод о начислении с 01.01.2005 налога по спорным объектам без пересчета налоговых обязательств за предыдущие периоды - это только рекомендация, а не обязательное правило. В связи с тем, что по объектам, подлежащим переводу на уплату ЕНВД, налог на прибыль не исчисляется и не уплачивается, следовательно, налоговая база по налогу на прибыль не может быть уменьшена на сумму затрат, приходящуюся на эти объекты.

В части эпизода с ООО “ВладСтайл“ инспекция указала, что по состоянию на 28.01.2003 у заявителя на руках имелись все судебные решения и исполнительные листы на взыскание с ДВЖД сумм задолженности по делам, которые
были выиграны в суде самим Портом, в связи с чем инспекция считает, что от сделки с ООО “ВладСтайл“ нет никакого экономического эффекта, нарушены п. 1, п. 2 ст. 252 НК РФ о документальном подтверждении затрат, поскольку не представлены документы о формировании убытков, в частности, доверенность на С., подписавшего договор цессии от имени ООО “ВладСтайл“, и акт приема-передачи документов о долгах.

По эпизоду с ООО “Первый“ налоговый орган также сослался на нарушение Портом при формировании затрат п. 1, п. 2 ст. 252 НК РФ, так как, по мнению МИФНС, расходы экономически не оправданы и не подтверждены документами, при этом, всю претензионную и исковую работу вел Порт самостоятельно, в чем именно состоят услуги ООО “Первый“ - не известно; кроме того, ООО “Первый“ не находится по юридическому адресу, а экспертиза подписей показала, что договор возмездного оказания услуг, счет-фактура, акт выполненных работ подписаны не Г., а иным лицом.

По эпизоду с начислением пеней в сумме 56.279,19 руб. за 1 квартал 2004 года налоговый орган указал, что действительно при составлении расчета резерва сомнительных долгов была допущена опечатка в показателях 1 квартала и 9 месяцев 2004 года, в связи с чем МИФНС сделала корректирующий расчет и установила, что занижение базы имеет место не в 1 квартале 2004 года, а за 9 месяцев 2004 года только на сумму 1.234 руб., что с учетом убытков на сумму более 18 млн. руб. не привело к какому-либо начислению налога за 9 месяцев 2004 года и начислению пени.

Выслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

МИФНС проведена выездная налоговая проверка деятельности Общества по
вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности исполнения налоговых обязательств за период с 01.10.2003 по 31.12.2005, о чем составлен Акт проверки N 153 от 21.12.2006.

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком Возражения на Акт проверки, налоговый орган 25.12.2006 вынес Решение N 09/42-1 “О привлечении ОАО “Находкинский морской торговый порт“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“, которым по оспариваемому налогу доначислил:

- налог на прибыль за 2003 - 2005 годы в сумме 34.468.877 руб.,

- пени по нему в сумме 4.863.303,77 руб.,

а также привлек Общество к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 6.815.107 руб. по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль.

Не согласившись частично с принятым Решением в части некоторых эпизодов по налогу на прибыль, Общество обратилось в суд с вышеназванными требованиями, рассматриваемыми в настоящем деле.

Суд, выслушав пояснения сторон, изучив материалы дела согласно ст. 71 НК РФ в их совокупности и взаимной связи, считает заявленные требования подлежащими удовлетворению частично по следующим причинам.

Уменьшение внереализационных расходов за 2003 год на сумму 8.017.827,26 руб.

Из материалов дела судом установлено, что заявителем с ООО “ВладСтайл“ заключен Договор от 28.01.2003 N 1 уступки права требования (цессии), по которому ОАО “НМТП“ (Цедент) передает, а ООО “ВладСтайл“ (Цессионарий) принимает принадлежащие Цеденту права на получение с ФГУП ДВЖД (Должник) денежных средств по исполнительным листам Арбитражного суда Хабаровского края по перечню, изложенному в Договоре; общая сумма передаваемого требования составляет 20.044.568,92 руб.

По условиям Договора Цессионарий возвращает Цеденту 60% истребованных от Должника денежные средств на расчетный счет, остальные 40% остаются у Цессионария в качестве вознаграждения.

На расчетный счет Порта фактически поступили денежные
средства в сумме 12.026.741,63 руб., что подтверждается материалами дела и не оспаривается налоговым органом.

Также, в материалах дела имеются вступившие в законную силу решения Арбитражного суда Хабаровского края и исполнительные листы по ряду дел, общая задолженность по которым и составляет предмет Договора от 28.01.2003 N 1.

По этим же делам Арбитражным судом Хабаровского края определением от 05.02.2003 было произведено процессуальное правопреемство и замена взыскателя ОАО “Находкинский морской торговый порт“ на ООО “ВладСтайл“, на основании чего была произведена замена взыскателя и судебным приставом-исполнителем Межрайонного подразделения судебных приставов-исполнителей по реализации особо сложных исполнительных производств К. (постановление о замене стороны правопреемником от 05.02.2003).

Должник (ФГУП ДВЖД) надлежащим образом был извещен о переуступке прав требования, что подтверждается письмом Порта N 29/01-03 и письмом Межрайонного подразделения судебных приставов-исполнителей по реализации особо сложных исполнительных производств N 600 от 05.02.2003.

Порядок перехода прав кредитора к другому лицу регулируется параграфом 1 главы 24 “Перемена лиц в обязательстве“ ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Такого рода сделка не изменяет сути первоначального договора. Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Для целей налогообложения к внереализационным расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, относятся убытки по сделке уступки права требования (пп. 7 п. 2 ст. 265 НК РФ).

Особенности определения налоговой базы по налогу на прибыль при
уступке (переуступке) права требования определены в ст. 279 НК РФ, согласно п. 2 которой убыток, который организация получила от уступки права требования задолженности, уменьшает налогооблагаемую прибыль в следующем порядке. Если срок платежа по задолженности уже истек, налогоплательщики, применяющие метод начисления, на дату уступки могут признать в составе внереализационных расходов полученный от реализации права требования убыток лишь в размере 50%. Оставшаяся сумма убытка включается в расходы только по истечении 45 дней с даты уступки права требования.

Поскольку в ходе налоговой проверки инспекция не установила нарушений ст. 279 НК РФ, то с учетом установленных судом фактических обстоятельств суд приходит к выводу, что заявитель обоснованно и правомерно в состав внереализационных расходов за 2003 год включил убытки в сумме 8.017.827 руб. как разницу между общим размером дебиторской задолженности ДВЖД (20.044.568,92 руб.) и ценой, по которой ООО “ВладСтайл“ было уступлено право требования этой задолженности (12.026.741,63 руб.).

Таким образом, формирование убытков в соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщиком документально подтверждено.

При этом, в силу п. 1 ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

По изложенному, ни у налогового органа, ни у суда при рассмотрении настоящего дела не имеется оснований для переоценки (переквалификации) Договора N 1 от 28.01.2003 уступки права требования (цессии) в качестве договора возмездного оказания услуг, в связи с чем требования налогового органа о необходимости составления актов выполненных работ не основаны на фактических обстоятельствах и
вышеизложенных положениях законодательства.

Кроме того, не принимаются судом как не имеющие правового значения и ссылки МИФНС на отсутствие доверенности С., подписавшего Договор со стороны ООО “ВладСтайл“, и на то, что ООО “ВладСтайл“ с момента постановки на учет не отчитывается.

Довод инспекции об отсутствии экономического эффекта от данной сделки также судом отклоняется, поскольку инспекцией не учтено, что в спорном случае речь идет об убытках, которые для целей налогообложения в силу закона приравнены к внереализационным расходам.

С учетом изложенных обстоятельств суд считает требования заявителя о признании недействительным Решения в части доначисления налога на прибыль за 2003 год и соответствующих ему пеней и санкций в связи с уменьшением внереализационных расходов на сумму 8.017.827,26 руб. правомерными и подлежащими удовлетворению.

Уменьшение расходов за 2005 год на сумму 956.582,66 руб.

Судом из материалов дела и пояснений сторон установлено, что между Портом (Заказчик) и ООО “Первый“ (Исполнитель) заключен Договор от 01.03.2005 N 05-13/ПБ возмездного оказания услуг, согласно которому Исполнитель принимает на себя обязательства оказывать услуги по представлению интересов Заказчика во всех организациях, учреждениях, судебных и иных органах в связи с оказанием помощи во взыскании денежных средств с ОАО “РЖД“ по претензиям и искам Заказчика, исполнительному производству, как принятых, так и не принятых судом.

Размер вознаграждения определен п. 3.1 Договора и составляет 25% от суммы денежных средств, реально взысканных с Должника в пользу Заказчика.

В обоснование понесенных расходов заявитель представил Договор, счета-фактуры, акты выполненных работ (оказанных услуг), платежные поручения о перечислении долга от ОАО “РЖД“ в адрес ОАО “НМТП“, а также платежные поручения о перечислении вознаграждения заявителем на расчетный счет ООО “Первый“.

Оплата Исполнителю по Договору
от 01.03.2005 N 05-13/ПБ в сумме 956.582,66 руб. отнесена Портом в состав расходов на юридические и консультационные услуги на основании пп. 14, пп. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя по данному эпизоду, и считает выводы налогового органа обоснованными, поскольку Портом при формировании расходов на оплату услуг ООО “Первый“ не выполнены условия ст. 252 НК РФ об обоснованности и документальном подтверждении понесенных расходов.

Так, в силу ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные (то есть экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме) и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Понятие “экономическая оправданность затрат“ не разъясняется ни в одном акте действующего законодательства РФ, однако, в Методических рекомендациях по применению главы 25 “Налог на прибыль организаций“ части 2 НК РФ, утв. приказом МНС РФ N БГ-3-02/729 от 20.12.2002, указано, что под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

При этом, под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии в законодательством РФ. Следовательно, дефекты формы и содержания документов о затратах препятствуют признанию расходов для целей налогообложения.

Аналогичную норму устанавливает и ст. 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“, в соответствии с которой первичные учетные документы, которыми оформляются все хозяйственные операции и на основании которых ведется бухгалтерский учет, принимаются к учету, если они соответствуют требованиям, предъявляемым к ним, в частности, первичные учетные документы должны содержать наименование организации, от имени которой составлен документ, наименование должностей и личные подписи лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, при этом, документы, которыми оформляются операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами (п. п. 1 - 3 ст. 9 Закона).

Как установлено судом, в Договоре от 01.03.2005 N 05-13/ПБ предмет спора обобщенно изложен в виде “услуг по оказанию помощи во взыскании денежных средств с ОАО “РЖД“, конкретные действия Исполнителя не поименованы.

В актах приемки выполненных услуг также действия, услуги (работы) выполненные ООО “Первый“ конкретно не указаны, какие-либо доказательства фактического осуществления действий по истребованию задолженности ОАО “РЖД“ именно ООО “Первый“, а не иным лицом, отсутствуют.

При этом заявитель не отрицает, что у него в наличии имеется (и имелся в спорном периоде) штат юридического отдела, в обязанности которого напрямую входила претензионно-исковая и иная работа по взыскания задолженности с должников; более того, из представленных заявителем документов прямо следует, что претензионно-исковая работа по взысканию с ОАО “РЖД“ сумм задолженности велась именно силами сотрудников Порта.

При рассмотрении настоящего дела суду также не удалось установить, в чем конкретно выразились действия Исполнителя.

С учетом данного обстоятельства суд считает, что указание в актах выполненных услуг номеров судебных дел, данных исполнительных производств, сумм перечислений само по себе не является основанием считать услуги оказанными, поскольку суть самих услуг в актах не отражена. В связи суд приходит к выводу, что данные акты не имеют всех необходимых реквизитов первичного учетного документа, в связи с чем не могут быть приняты к бухгалтерскому учету в качестве оправдательных документов.

Кроме того, представленными налоговым органом документами подтверждается, что единственным учредителем и руководителем предприятия значится Г., однако, согласно Справке эксперта N 297 от 29.01.2007, подписи от имени Г. в Договоре от 01.03.2005 возмездного оказания услуг, счетах-фактурах, актах выполненных работ выполнены не Г., а иными лицами.

Возражения заявителя против данных доказательств рассмотрены судом и отклонены, поскольку при рассмотрении спора судом должна быть оценена вся информация по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности принятых налоговым органом мер в целях ее получения (Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 07.06.2007 N 3355/07); при этом, норма п. 6 ст. 95 НК РФ, на которую фактически ссылался заявитель, относится к случаям проведения экспертиз, а налоговым органом экспертиза в рамках спорной выездной проверки не назначалась.

Таким образом, представленные в обоснование расходов по данному эпизоду документы не содержат обязательной достоверной информации и не подписаны в установленном порядке уполномоченными должностными лицами.

В связи с отсутствием документального подтверждения налоговый орган в полном соответствии с положениями п. 1 и п. 2 ст. 252 НК РФ пришел к выводу об отсутствии у заявителя права на уменьшение полученных в 2005 году доходов на сумму расходов по данному эпизоду в размере 956.582,66 руб., и суд соглашается с выводами МИФНС, поскольку налогоплательщик в нарушение п. 1 ст. 65 АПК РФ не доказал соблюдение им условий для признания спорных затрат налоговыми расходами для целей исчисления налога на прибыль.

Начисление пени за 1 квартал 2004 года на сумму 56.279,19 руб.

Судом установлено, что в ходе проверки налоговым органом было обнаружено занижение Портом налоговой базы за 1 квартал 2004 года на сумму 6.159.269 руб. по причине неправильного формирования резерва сомнительных долгов. По итогам 2004 года данное обстоятельство не привело к доначислению налога, однако, в связи с этим нарушением МИФНС за период с 20.04.2004 по 28.07.2004 начислила обществу пени по налогу на прибыль в сумме 56.279,19 руб.

В ходе судебного разбирательства, сопоставляя данные инспекции, изложенные в Акте проверки (п. 1.3, стр. 31 - 32) и в Приложениях к Акту N 2.4.3.1 и N 2.6.3, с данными актов инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами за 1 квартал, полугодие, 9 месяцев и год 2004, составленными Портом (которые налоговый орган, собственно, и проверял), судом установлено, что налоговым органом при составлении расчетов резерва сомнительных долгов была допущена опечатка в показателях 1 квартала и 9 месяцев 2004 года.

Данное обстоятельство признается налоговым органом, который в судебном заседании 01.12.2008 представил корректирующий расчет, из которого прямо следует, что занижение налоговой базы имеет место не в 1 квартале 2004 года, а за 9 месяцев 2004 года, и только на сумму 1.234 руб.

Учитывая, что Порт в 2004 году согласно данным бухгалтерского учета имел убытки на сумму более 18 млн. руб., занижение налоговой базы за 9 месяцев 2004 года не привело ни к возникновению суммы неуплаченного налога, ни к начислению пеней. При этом, пени начислены МИФНС по 28.07.2004, что ранее наступления срока уплаты авансовых платежей за 9 месяцев 2004 года.

По изложенному, требования Общества о признании недействительным Решения в части начисления пени по налогу на прибыль в сумме 56.279,19 руб. в связи с неправильным формированием резерва сомнительных долгов и занижением налоговой базы за 1 квартал 2004 года подлежат удовлетворению.

Уменьшение расходов за 2004 год на сумму 97.212 руб.

Судом установлено, что по результатам проверки налоговый орган пришел к выводу, что Общество необоснованно в 2004 году завысило расходы при исчислении налога на прибыль на сумму 97.212 руб., которую составляют расходы, относящиеся к видам деятельности, подпадающим под ЕНВД.

Суд считает, что требования заявителя по данному эпизоду не подлежат удовлетворению в силу следующего.

Статья 346.26 НК РФ в пп. 5 п. 2 устанавливает, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении ряда видов предпринимательской деятельности, в том числе и оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

В силу п. 4 данной статьи уплата организациями ЕНВД предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Согласно п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными данным Кодексом.

Судом установлено, что заявитель в 2004 году осуществлял деятельность в двух объектах, подпадающих под ЕНВД, - буфете столовой N 1 (площадью 19,95 кв. м) и буфете Управления Порта (площадью 34,1 кв. м), которые реализовывали продукцию собственного изготовления, изделия в промышленной упаковке

В соответствии с ГОСТом России 50647-94 под буфетом понимается структурное подразделение предприятия, предназначенное для реализации мучных кондитерских изделий, покупных товаров и ограниченного ассортимента блюд несложного приготовления.

Проверкой установлено и не оспаривается Обществом, что буфеты функционировали на постоянной основе, на ремонт не закрывались, расчеты в них велись с применением контрольно-кассовой техники.

Таким образом, буфеты являются объектами организации общественного питания, в связи с чем при наличии допустимых физических показателей подлежат переводу на уплату ЕНВД каждый в отдельности.

По изложенному суд пришел к выводу, что по спорным буфетам за 2004 годы МИФНС правомерно и обоснованно доначислен ЕНВД.

При этом, ссылки заявителя на письмо МНС России от 01.08.2003 N 22-2-14/1757-АБ026 и п. 2 Методических рекомендаций по применению главы 26.3 НК РФ, утв. Приказом МНС России от 10.12.2002 N БГ-3-22/707, судом отклонены, поскольку данные письма не являются обязательными к исполнению нормативными актами, а разъяснения, содержащиеся в них, противоречат названным выше нормам НК РФ.

В связи с изложенным судом признается правомерным и обоснованным вывод налогового органа о том, что расходы, относящиеся к видам деятельности, подпадающим под ЕНВД (буфетам), не могут быть отнесены в состав расходов при исчислении налога на прибыль, поскольку налог на прибыль по деятельности в этих объектах исчислению и уплате Обществом не подлежит.

Пунктом 9 статьи 274 НК РФ предусмотрено, что при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы организации, перешедшие на уплату ЕНВД по определенным видам деятельности.

Такие налогоплательщики обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности.

При этом расходы организаций, перешедшие на уплату ЕНВД по определенным видам деятельности, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

С учетом показателей Порта об объемах общей выручки и выручки, полученной от деятельности буфетов, налоговый орган правильно определил, что по деятельности, облагаемой ЕНВД, общехозяйственные расходы составляют 97.212 руб. Данный расчет инспекции заявителем не оспаривается.

Следовательно, при исчислении налога на прибыль за 2004 год общехозяйственные расходы Порта подлежат уменьшению на сумму 97.212 руб., приходящуюся на виды деятельности, облагаемые ЕНВД (деятельность буфетов).

Выполняя указания ФАС ДВО, данные в постановлении от 13.08.2008 N Ф03-А51/08-2/3018, суд проверил возможность уменьшения сумм ЕНВД на суммы налогов, исчисленных по общей системе налогообложения в отношении буфетов, и полагает, что доначисление ЕНВД по буфетам не влечет нарушение прав Порта, поскольку это не препятствует Порту исчислить подлежащие уменьшению суммы налогов по общей системе самостоятельно и представить уточненные (корректирующие) декларации по соответствующим налогам в порядке, предусмотренном ст. 81 НК РФ.

Кроме того, в силу ст. 346.33 НК РФ ЕНВД является распределяемым налогом, то есть исчисляется и зачисляется налогоплательщиками единым платежом на счета органов федерального казначейства, которые в последующем самостоятельно распределяют его в бюджеты всех уровней и внебюджетных фондов в соответствии с бюджетным законодательством.

Таким образом, в ходе судебного разбирательства не представляется возможным установить конкретную долю ЕНВД по буфетам, подлежащую уменьшению на сумму налога на прибыль, НДС, налога на имущество и т.п. налогов, начисленных ранее заявителем в соответствующие бюджеты от деятельности спорных буфетов.

Ссылка заявителя на письма МФ России от 21.12.2004 N 03-06-05-02/22 и ФНС России от 09.03.2005 N 22-1-12/315 как на основания для освобождения заявителя от уплаты ЕНВД за 2004 год по спорным буфетам отклоняется судом в силу вышеизложенного.

При этом, выполнение разъяснений компетентных органов в силу п. 3 ст. 111 НК РФ может быть признано обстоятельством, исключающим привлечение лица к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД, но не является поводом для освобождения лица от уплаты причитающихся сумм ЕНВД. Также, названные разъяснения не являются и основанием для освобождения Порта от налоговой ответственности по налогу на прибыль, поскольку они даны по вопросам исчисления ЕНВД, а не налога на прибыль, в связи с чем не подпадают под норму пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ.

Пунктами 4, 5 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган, который принял акт (решение).

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт (решение) государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным полностью либо в части (пункт 2 статьи 201 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170 и 201 АПК РФ, суд

решил:

признать недействительным Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю N 09/42-1 от 25.12.2006 “О привлечении ОАО “Находкинский морской торговый порт“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления налога на прибыль за 2003 год и соответствующих ему пеней и санкций в связи с уменьшением внереализационных расходов на сумму 8.017.827,26 руб., а также в части начисления пени по налогу на прибыль в сумме 56.279,19 руб. в связи с неправильным формированием резерва сомнительных долгов и занижение“ налоговой базы за 1 квартал 2004 года как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации; в остальной части требований отказать.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в установленном законом порядке.