Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2008 по делу N А40-49466/07-75-308 Действующее законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанности ведения раздельного учета затрат, использованных для производства продукции на внутренний рынок и на экспорт, не регламентирует порядок такого учета и его организацию, в связи с чем используемая методика определения налога на добавленную стоимость, предъявляемого к вычету по экспортным операциям, не противоречит действующему законодательству.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 9 апреля 2008 г. по делу N А40-49466/07-75-308

Резолютивная часть решения объявлена 02.04.2008 г.

Полный текст решения изготовлен 09.04.2008 г.

Арбитражный суд в составе судьи: Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению:

ОАО “Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина“

к Межрегиональной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5

о признании недействительным решения от 08.06.2007 г. N 56-12-26/14

при участии:

от заявителя - П.С., доверенность от 14.09.2007 без N, доверенность от 25.10.2007, без N, доверенность от 29.02.2008 г. без N,

от ответчика - П.Н., доверенность от 09.01.2008 г. без N, удостоверение УР N 434122; Ф.
доверенность от 30.01.2008 г. N 56-06-25/Д, удостоверение УР N 434126;

установил:

открытое акционерное общество “Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина“ (далее - заявитель, общество, ОАО “НМЗ“) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России N 5 по г. Москве (далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 08.06.2007 г. N 56-12-26/14 “О привлечении Открытого акционерного общества “Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина“ ИНН 5404161429/КПП 997550001 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части начисления налога на прибыль в сумме 45 432 605 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 118 513 303 руб., пени по налогу на прибыль в размере 10 526 720,72 руб., пени по НДС в размере 41 450 948,32 руб., налоговых санкций по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль в сумме 9 086 521,01 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 23 702 660,60 руб. Определением от 24.12.2007 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора на стороне заявителя, привлечен контрагент заявителя ООО “Истойл НП“ (т. 68 л.д. 57 - 58). Определением суда от 31.01.2008 г. к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО “Строительная группа “СТРОЙИНВЕСТ“. Определением от 02.04.2008 г. ООО “Строительная группа “СТРОЙИНВЕСТ“ исключено из состава третьих лиц по делу в связи с его ликвидацией 22.10.2004 г. (т. 83 л.д. 52 - 58).

В судебном заседании представители общества поддержали заявленные требования по доводам заявления и письменных
пояснений (т. 66 л.д. 64 - 75, т. 83 л.д. 99 - 112) указали, что оспариваемое решение принято в нарушение действующего законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Инспекция против предъявленных требований возражала по доводам оспариваемого решения, отзыва (т. 20 л.д. 42 - 64), дополнений к нему (т. 20 л.д. 71 - 91, т. 82 л.д. 101 - 102), письменных пояснений по делу.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд полагает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что Инспекцией с 08.11.2006 г. по 01.02.2007 г. проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства, правильности исчисления и своевременности перечисления в бюджет налогов за период с 01.01.2004 по 31.12.2005 г.г., по результатам которой проверяющими составлен акт проверки от 30.03.2007 г. N 56-12-26/14 (т. 1 л.д. 46 - 95). По результатам рассмотрения акта проверки и возражений общества Инспекцией принято решение от 10.05.2007 г. N 56-12/14дм “О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля“ (т. 9 л.д. 51 - 52).

По результатам проверки и рассмотрения ее материалов в целом (с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля) Инспекцией принято решение от 08.06.2007 г. N 56-12-26/14 “О привлечении Открытого акционерного общества “Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина“ ИНН 5404161429/КПП 997550001 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ (т. 9 л.д. 55 - 150, т. 10 л.д. 1 - 11), которым общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2004 - 2005 г.г. в виде штрафа в сумме 9 086 521,01 руб., за неуплату
НДС в сумме 23 702 660,60 руб.; обществу начислены налог на прибыль за 2004 - 2005 г.г. в общей сумме 45 432 605 руб., НДС за периоды 2004 - 2005 г.г. в общей сумме 118 513 303 руб.; пени по налогу на прибыль в сумме 10 526 720,72 руб., пени по НДС в сумме 41 450 948,32 руб., пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 9 555,10 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. Указанное решение оспаривается обществом за исключением начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 9 555,10 руб.

По оспариваемым пунктам мотивировочной части решения судом установлено следующее.

По п. 1.1 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган ссылался на нарушение обществом п. 1 ст. 252 НК РФ, выразившееся в неправомерном включении в период апрель - сентябрь 2004 г., июнь - декабрь 2005 г. в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения, экономически не обоснованных расходов в размере 184 029 518 руб., в связи с чем обществу был начислен налог на прибыль в общей сумме 44 167 084 руб., в том числе за 2004 г. - 42 525 278 руб., за 2005 г. - 1 641 806 руб. По п. 2.1 мотивировочной части оспариваемого решения по указанному основанию начислен НДС в сумме 33 125 311 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

В обоснование принятого решения налоговый орган указал, что в проверяемый период общество необоснованно, с целью получения необоснованной налоговой выгоды, при приобретении сырья для осуществления производственной деятельности (слябов) в ряде периодов привлекало посредников: ООО “Истойл
НП“, ООО “Промсибресурс“, ООО “Торговый дом НМЗ-Москва“, хотя имело возможность приобретать (и в ряде периодов самостоятельно приобретало) слябы напрямую у уполномоченного лица - ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ (далее - ООО “ТД “ЕвразХолдинг“). Сопоставив цены реализации слябов от ООО “ТД “Евраз-Холдинг“ посредникам общества и цены приобретения слябов непосредственно обществом у посредников, налоговый орган установил сумму завышения цен на слябы, представляющую собой наценку посредников; в указанной части налоговый орган счел уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль необоснованным, в связи с чем начислил налог на прибыль в сумме, указанной выше. Налоговый орган полагал, что факт получения необоснованной налоговой выгоды подтверждается: материалами встречных проверок посредников (ликвидированы к моменту рассмотрения дела в суде) и ООО “ТД “ЕвразХолдинг“, протоколами допросов Ч. (дирекция обеспечения продаж ООО “ТД “ЕвразХолдинг“) и Б. (заместитель директора департамента реализации металлопроката ООО “ТД “ЕвразХолдинг“), указавших, что инициатором привлечения посредников являлся заявитель, все контакты при реализации продукции осуществлялись только с представителями заявителя.

В ходе рассмотрения дела в отношении представленного по определению суда об истребовании доказательств отчета о реализации товара со складов ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г. (т. 68 л.д. 67 - 150, т. 69 л.д. 1 - 49), налоговый орган указал, что из данного документа следует, что в течение 2004 г. размер наценки на продукцию без НДС при осуществлении реализации через посредников значимо не изменялся: при реализации продукции напрямую ОАО “НМЗ им. Кузьмина“, наценка на продукцию была меньше, чем при реализации в адрес посредников - ООО “Истойл НП“ и ООО “Промсибресурс“, например, 03.04.2004 г. наценка ООО “ТД “ЕвразХолдинг“
на тонну слябы при реализации посредникам составила 120 руб., а наценка ООО “Истойл НП“ заявителю как конечному потребителю по данной отгрузке составила 2 525 руб.; при реализации 29.09.2004 г. слябов от ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ посредникам наценка составила 180 руб. с тонны, а наценка ООО “Промсибресурс“ при реализации заявителю - 1 600 руб. с тонны; при этом при отгрузке непосредственно в адрес заявителя наценка была минимальной, например, 13.10.2004 г. - 58 руб. с тонны продукции. Налоговый орган считал, что указанный документ подтверждает его позицию о преднамеренном вовлечении посредников в цепочку финансово-хозяйственных отношений между ООО “ТД ЕвразХолдинг“ и ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ было организовано последним с целью снижения налоговой нагрузки при исчислении налога на прибыль путем завышения расходов по приобретению сырья, используемого в производстве.

Возражая на доводы налогового органа, общество ссылалось на положения абз. 2 и 3 п. 1. ст. 252 НК РФ, правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении от 04.06.2007 N 366-О-П; указало, что налоговым органом не оспаривается факт реальности операций по приобретению слябов, наличие первичных документов, оформленных в соответствии с требованиями законодательства; полагало, что в подтверждение реальности осуществления посредниками операций по поставке слябов свидетельствует то, что они самостоятельно выставляли все предусмотренные законодательством документы, получали денежные средства на свои счета в банках и перечисляли их своим поставщикам, а также сам факт заключения договоров между посредниками и заявителем в отрыве от заключенных договоров между посредниками и ООО ТД “ЕвразХолдинг“ (договор между ОАО “НМЗ“ и ООО “Истойл НП“ (т. 66 л.д. 86 - 91) заключен в октябре 2003 года, по нему
осуществлялись поставки продукции, в том числе и до начала проверяемого периода; договор между ОАО “НМЗ“ и ООО “Промсибресурс“ (т. 66 л.д. 92 - 97) заключен через месяц после подписания договора поставки между ООО ТД “ЕвразХолдинг“ и ООО “Промсибресурс“, налоговым органом не исследовалось, были ли у ООО “Промсибресурс“ иные договоры поставок, помимо заявителя). Также заявитель полагал, что цена слябов, поставляемых по договору с ООО “Промсибресурс“ и заключенному впоследствии договору с ООО ТД “ЕвразХолдинг“ практически не отличалась и даже в ряде случаев стоимость поставляемого сырья от ООО ТД “ЕвразХолдинг“ была выше, чем стоимость сырья, приобретаемого у ООО “Промсибресурс“. Заявитель указал, что целью привлечения посредников послужило смягчение условий поставки слябов, предлагаемых ООО “ТД ЕвразХолдинг“, ссылался на предпочтительные условия оплаты посредников, так, по представленным им расчетам общая экономическая выгода от товарного кредита, предусмотренного условиями договоров с посредниками при поставках товара через ООО “ТД ЕвразХолдинг“ и через поставщиков - ООО “Промсибресурс“ и ООО “Истойл НП“; с одного и того же объема товара по идентичной цене в сравнении с ООО “ТД ЕвразХолдинг“ составила: ООО “Истойл НП“ - 756 000 руб. с каждых 100 000 000 руб.; ООО “Промсибресурс“ - 546 000 рублей с каждых 100 000 000 руб., в то время как ООО “ТД ЕвразХолдинг“ была выдана банковская гарантия (т. 66, л.д. 82 - 85).

Заявитель считал, что само по себе приобретение сырья у посредников не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. В отношении показаний Б. и Ч. заявитель считал, что они не должны приниматься во внимание судом, так как данные лица являлись и являются
должностными и лицами ООО ТД “ЕвразХолдинг“, утверждение о непричастности общества к выстраиванию цепочки посредников означало бы, что эта инициатива исходила от самого “ЕвразХолдинга“. Заявитель полагал, что вывод об отсутствии инициативы со стороны ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ в привлечении посредников подтверждается и представленными ООО “ТД ЕвразХолдинг“ распечатками по поставке слябов, из которых следует, что начиная с 2003 года ООО “ТД ЕвразХолдинг“ не осуществляло прямых поставок в адрес ОАО “НМЗ им. Кузьмина“. В отношении ООО “ТД “НМЗ-Москва“ и ООО “ТД “РусУглеМет“ заявитель указал, что данное юридическое лицо (ООО “ТД “НМЗ-Москва“ было преобразовано в ООО “ТД “РусУглеМет“) было создано как официальный торговый представитель ОАО “НМЗ им. Кузьмина“, которое занималось как закупкой слябов, так и реализацией готовой продукции заявителя.

Оценив доводы сторон, исследовав материалы дела, суд установил, что основаниями к начислению налога послужили следующие обстоятельства.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что в период 2004 - 2005 г.г. ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ осуществляло приобретение заготовок для переката (слябы) производителями которого являлись: ОАО “Западно-Сибирский металлургический комбинат“ (г. Новокузнецк, Кемеровская обл.) (далее - ОАО “ЗСМК“), ООО “Сталь НК“ (г. Новокузнецк, Кемеровская обл.), ООО “Сталь КМК“ (г. Новокузнецк, Кемеровская обл.). Приобретение слябов в период апрель - сентябрь 2004 г., июнь - декабрь 2005 г., осуществлялось не напрямую у официального торгового представителя указанных производителей ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ (далее - ООО “ТД “ЕвразХолдинг“), а через следующих посредников: ООО “Истойл НП“ (г. Москва); ООО “Промсибресурс“ (г. Москва); ООО “Торговый дом НМЗ-Москва“ (г. Москва), впоследствии переименован в ООО “Торговый дом “РусУглеМет“ (г. Москва). ООО “Торговый дом НМЗ-Москва“ и, соответственно ООО “Торговый
дом “РусУглеМет“ согласно годовому отчету ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ за 2005 г., являлись дочерними обществами с долей ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ в уставном капитале 100%. В период октябрь - декабрь 2004 г., январь - май 2005 г. ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ приобретало слябы напрямую у ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“, не прибегая к услугам посредников.

При взаимоотношениями с посредниками весь документооборот (счета-фактуры, сертификаты качества, ж.д. квитанции, товарные накладные и прочие документы) осуществлялся по цепочке посредников, в то время как отгрузка и транспортировка товара осуществлялась напрямую от производителей слябов в адрес конечного потребителя - ОАО “НМЗ им. Кузьмина“, что следует из представленных в материалы дела документов. В выставленных заявителю счетах-фактурах в графе грузоотправитель указаны ОАО “ЗСМК“, ООО “Сталь КМК“, ООО “Сталь НК“, а в графе грузополучатель - ОАО “НМЗ им. Кузьмина“; ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ выставлял в адрес посредников, а те, в свою очередь, в адрес ОАО “НМЗ им. Кузьмина“, счета-фактуры в один и тот же день, на одну и ту же товарную партию продукции, о чем свидетельствуют одни и те же данные, указанные во всех счетах-фактурах, переданных по цепочке, а именно: вес, марка слябы, номера вагонов, ж.д. квитанций и накладных на группу вагонов, сертификаты качества. Отличие в выставляемых счетах-фактурах заключалось лишь в увеличении цены.

В ходе проверки налоговым органом на основании запросов N 56-12-22/11203 от 28.12.05 г., N 56-12-13/02888 от 14.02.07 г. была проведена встречная проверка ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ (далее ООО “ТД “Евраз-Холдинг“), в рамках которой были истребованы договоры на покупку слябов у производителей, договоры на продажу слябов, где грузополучателем является ОАО
“НМЗ им. Кузьмина“, счета-фактуры выданные и полученные, ж.д. квитанции, сертификаты качества и прочие первичные документы. Было установлено, что ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ - подразделение вертикально интегрированной горно-металлургической компании “Евраз Груп“, входящей в число пятнадцати лидеров мировой сталелитейной отрасли, является крупнейшим российским поставщиком сортового металлопроката строительного, промышленного, транспортного назначения, метизов и товаров народного потребления, а также продукции коксохимического и огнеупорного производств. ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ обладает эксклюзивными правами на реализацию на территории РФ всех видов продукции ОАО “Нижнетагильский металлургический комбинат“, ОАО “ЗСМК“, ОАО “Новокузнецкий металлургический комбинат“, а также осуществляет поставки продукции указанных предприятий на зарубежные рынки.

На основании полученных от ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ документов, сопоставляя идентичную информацию, присутствующую во всех счетах-фактурах (номера ж.д. вагонов, марка слябы, вес) налоговым органом были составлены таблицы сравнения цен реализации слябы ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ в адрес ООО “Истойл НП“, ООО “Промсибресурс“, ООО “Торговый дом НМЗ-Москва“, ООО “Торговый дом “РусУглеМет“ с ценами приобретения слябов ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ от указанных организаций.

Было установлено, что в период апрель - май 2004 г. ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ приобрело 85 217,7 тонн слябов у ООО “Истойл НП“ в рамках договора поставки б/н от 27.10.03 г. на сумму 969 757 580 руб. В свою очередь, ООО “Истойл НП“ были заключены договоры по приобретению слябов у ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“: N 43/ТОРГ/СКМК/СБ от 31.03.2004 г.; N 42/ТОРГ/ЗСМК/СБ от 31.03.2004 г. В счетах-фактурах, выставленных ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ адрес ООО “Истойл НП“, а также в товаросопроводительных документах, грузополучателем значится ОАО “НМЗ им. Кузьмина“, фактически отгрузка товара производилась непосредственно в адрес заявителя. Завышение цены на слябы, реализованные ООО “Истойл НП“ в адрес ООО “НМЗ им. Кузьмина“, составляло от 423 до 2 525 руб./тонну, налоговым органом была выделена наценка посредника, с ее учетом определена сумма экономически не обоснованных расходов заявителя, которая составила 128 551 966 руб., что послужило основанием к начислению налога на прибыль в 2004 г. в сумме 30 852 472 руб.

Налоговым органом в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля было направлено письмо N 56-12-09/09378@ от 11.05.2007 г. в Инспекцию ФНС России N 18 по г. Москве с целью получения налоговой и бухгалтерской отчетности ООО “Истойл НП“. Согласно ответу ИФНС России N 18 по г. Москве последняя отчетность представлена ООО “Истойл НП“ за 1 квартал 2004 г. При этом декларации по НДС были представлены “нулевые“, а декларация по налогу на прибыль за 1 квартал 2004 г. представлена не была. Таким образом, ООО “Истойл НП“ не уплачивал налоги при реализации слябы в адрес ОАО “НМЗ им. Кузьмина“.

Судом в ходе рассмотрения настоящего дела в отношении ООО “Истойл НП“, привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, было установлено, что согласно письму Инспекции ФНС России N 18 по г. Москве от 30.05.2007 г. N 22-12/12621 (т. 11 л.д. 3) ООО “ИСТОЙЛ НП“ (107392, г. Москва, ул. Просторная, д. 6), 03.06.2004 г.) реорганизовано путем присоединения к ООО “Строительная группа “СТРОЙИНВЕСТ“ (ИНН 7714265615, 125124, г. Москва, Ямского Поля 3-я ул., д. 17/19, 1). В свою очередь ООО “Строительная группа “СТРОЙИНВЕСТ“, являющееся правопреемником ООО “ИСТОЙЛ НП“, также прекратило свою деятельность в связи с ликвидацией по решению учредителей (участников) 22.10.2004 г., что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, представленной в материалы дела (т. 83 л.д. 52).

В период июль - сентябрь 2004 г. ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ приобрело 36 498,4 тонн слябов у ООО “Промсибресурс“ в рамках договора поставки б/н от 15.07.04 г. на сумму 373 153 160 руб. В свою очередь, ООО “Промсибресурс“ были заключены следующие договоры по приобретению слябов у ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“: N 164/ТОРГ/СКМК/СБ от 15.06.2004 г.; N 163/ТОРГ/ЗСМК/СБ от 15.06.2004 г. При этом, в счетах-фактурах, выставленных ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ адрес ООО “Промсибресурс“, а также в товаросопроводительных документах, грузополучателем значится ОАО “НМЗ им. Кузьмина“. Завышение цены на слябы, реализованные ООО “Промсибресурс“ в адрес ООО “НМЗ им. Кузьмина“, составило по данным Инспекции от 1450 до 1 750 руб./тонну, в связи с чем была определена сумма экономически не обоснованных расходов - 48 636 690 руб., с нее исчислен налог на прибыль в 2004 г. в сумме 11 672 806 руб.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом было направлено письмо N 56-12-09/09376@ от 11.05.2007 г. в Инспекцию ФНС России N 3 по г. Москве с целью получения налоговой и бухгалтерской отчетности ООО “Промсибресурс“. Согласно представленным Инспекцией ФНС России N 3 по г. Москве декларациям по налогу на прибыль, а также декларациям по налогу на добавленную стоимость сумма налогов, уплаченных ООО “Промсибресурс“ в 2004 г., составила 75 667 руб.

В отношении ООО “Промсибресурс“ судом также установлено, что указанное лицо было ликвидировано, о чем в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись 10.05.2006 г. (т. 83 л.д. 59).

В период июнь - июль 2005 г. ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ приобрело 55 669,59 тонн слябов у ООО “Торговый дом НМЗ-Москва“ в рамках договора поставки N 169 от 12.05.05 г. на сумму 541 268 679 руб. В свою очередь, ООО “Торговый дом НМЗ-Москва“ был заключен договор по приобретению слябов у ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ N ДГТД5-000045 от 01.01.05 г. Указанный договор изначально был заключен между ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ и ООО “ТД “ЕвразХолдинг“. В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к данному договору, осуществилась перемена лиц, т.е. вместо ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ покупателем стало ООО “Торговый дом НМЗ-Москва“. В счетах-фактурах, выставленных ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ адрес ООО “Торговый дом НМЗ-Москва“, а также в товаросопроводительных документах, грузополучателем значится ОАО “НМЗ им. Кузьмина“. Налоговый орган установил, что наценка при реализации слябов ООО “Торговый дом НМЗ-Москва“ в адрес ООО “НМЗ им. Кузьмина“ составила 30 руб./тонну. Указанную разницу налоговый орган счел также экономически не обоснованными расходами, их сумма составила 1 786 667 руб., в связи с чем заявителю был также начислен налог на прибыль за 2005 г. в сумме 428 800 руб.

В августе 2005 г. ООО “Торговый дом НМЗ-Москва“ переименован в ООО “Торговый дом “РусУглеМет“. В период август - декабрь 2005 г. ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ приобрело 127 839,98 тонн слябов у ООО “Торговый дом “РусУглеМет“ в рамках договора поставки N 169 от 12.05.05 г. на сумму 1 031 236 574 руб. В свою очередь, ООО “Торговый дом “РусУглеМет“ был заключен договор по приобретению слябов у ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ N ДГТД5-000045 от 01.01.05 г. Наценка при реализации слябов ООО “Торговый дом “РусУглеМет“ в адрес ООО “НМЗ им. Кузьмина“ составила также 30 руб./тонну, ее налоговый орган счел экономически не обоснованным расходом в сумме 5 054 195 руб., в связи с чем также начислил налог на прибыль за 2005 г. в сумме 1 213 007 руб.

Налоговым органом было направлено письмо N 56-12-09/09374@ от 11.05.2007 г. и письмо N 56-12-09/09372@ в ИФНС России N 3 по г. Москве с целью получения налоговой и бухгалтерской отчетности ООО “Торговый дом НМЗ-Москва“ и ООО “Торговый дом “РусУглеМет“ соответственно. Согласно представленным ИФНС России N 3 по г. Москве декларациям по налогу на прибыль, а также декларациям по налогу на добавленную стоимость сумма налогов, уплаченных указанными организациями в 2005 г., составила 1 926 520 руб.

Допрошенный инспекцией в ходе выездной налоговой проверки в качестве свидетеля Б., являвшийся заместителем директора департамента реализации металлопроката ООО “ТД “ЕвразХолдинг“, с соблюдением положений ст. 90 НК РФ (протокол допроса от 07.02.2007 г. N 3 - т. 1 л.д. 100 - 101) показал, что инициатором привлечения ООО “ТД “НМЗ-Москва“, ООО “ТД РусУглеМет“ являлось ОАО “НМЗ им. Кузьмина“, организации ООО “Промсибресурс“ и ООО “Истойл НП“ ему не знакомы, в период работы он контактировал с представителем ООО “ТД “РусУглеМет“ О., который является генеральным директором данной организации. Обстоятельства, в связи с наличием которых указанные организации привлекались в качестве посредников ему не известны.

Допрошенный Инспекцией в качестве свидетеля Ч. (протокол от 25.05.2007 г. N 4 - т. 20 л.д. 104 - 105), являвшийся в проверяемый период (с февраля 2003 г.) директором дирекции обеспечения продаж ООО “ТД ЕвразХолдинг“, показал, что в 2003 г. руководство ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ в 2003 г. обратилось по вопросу приобретения слябов (так как ОАО “ЗСМК“ и ОАО “НКМК“ напрямую осуществлявшие финансово-хозяйственные взаимоотношения с заявителем, вошли в структуру холдинга “ЕвразХолдинг“, стала применяться единая сбытовая политика через ООО “ТД “ЕвразХолдинг“), он непосредственно контактировал в ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ с Г., который являлся коммерческим директором заявителя. На вопрос, кто являлся инициатором привлечения посредников при продаже слябов, таких как ООО “Истойл НП“, ООО “Промсибресурс“, Ч. пояснил, что инициатором являлось ОАО “НМЗ им. Кузьмина“. С представителями указанных организаций он не общался, все контакты осуществлялись только с представителями ОАО “НМЗ им. Кузьмина“. Замена во взаимоотношениях ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ на ООО “ТД НМЗ-Москва“ было произведено по инициативе ОАО “НМЗ им. Кузьмина“. Цена на слябу зависит от экспортных продаж, в 2005 г. повышение цен на слябу производилось в связи с ростом цен на экспортном рынке. Цены на российском рынке зависят от экспортных цен, различий между контрагентами не делают.

Судом в ходе рассмотрения настоящего дела были допрошены в качестве свидетелей Ч. и Б. (т. 82 л.д. 103 - 108), в целом свидетели подтвердили свои показания, данные в ходе выездной налоговой проверки, несколько уточнив детали. Так, в частности Б. подтвердил, что в проверяемый период работал в ООО “ТД ЕвразХолдинг“ заместителем директора (с августа 2005 г. - директором) департамента промышленных продаж, в отношении периода до декабря 2004 г. пояснить ничего не может; цена реализации слябов являлась рыночной, в основном продукция реализовывалась на экспорт, основным ее потребителем в РФ является ОАО “НМЗ им. Кузьмина“, как потребитель продукции комбинатов ОАО “ЗСМК“ и ООО “Сталь НК“ заявитель присутствовал постоянно, а вот непосредственным покупателем являлся не всегда, для ООО “ТД ЕвразХолдинг“ не являлось принципиальным, кто именно является покупателем. В 2005 г. основным покупателем являлось ООО “ТД “РусУглеМет“, в 2005 г. он подтвердил, что контактировал с О. (директором ООО “ТД “РусУглеМет“). Свидетель подтвердил, что инициатором привлечения посредников являлось ОАО “НМЗ им. Кузьмина“, подчеркнул, что ООО “ТД ЕвразХолдинг“ инициатором привлечения указанных компаний не является, так как в услугах посредников не является, проводит единую ценовую и сбытовую политику;

Ч. сообщил суду, что в период 2003 - 2005 г.г. являлся директором департамента планирования и организации сбыта ООО “ТД “ЕвразХолдинг“, в его должностные обязанности входила организация отгрузки продукции по договорам ТД, подготовка планов производства и сбыта предприятий холдинга по внутреннему рынку; свидетель подчеркнул, что металлургические предприятия г. Новокузнецка были спланированы как единый комплекс, ОАО “НМЗ Кузьмина“ всегда являлся потребителем продукции холдинга, с ОАО “ЗСМК“ существовали тесные партнерские взаимоотношения. Заявитель является в РФ основным потребителем слябы, указал, что предположительно в конце 2003 г. общался по вопросам поставки слябов с директором заявителя Ж. и коммерческим директором Г.; поставки в адрес заявителя производились постоянно, однако два или 3 раза менялись покупатели. Свидетель указал, что когда посредником был ООО “Истойл НП“ заявитель должен был дать гарантии оплаты за продукцию; предоставить письмо о том, что потребителем продукции по договору будет он, без этих документов поставки быть не могло. Свидетель подчеркнул, что в ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ знали о том, что ООО “Истойл НП“ является только держателем договора (остальных посредников заявитель не помнит), а фактическим потребителем - ОАО “НМЗ им. Кузьмина“. Свидетель подчеркнул, что привлечение посредников во взаимоотношениях с заявителем не удивило, так как это является нормальной практикой, ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ прежде всего интересовали гарантии потребителя и условие о том, что продукция не будет перепродана, заявитель будет являться ее конечным потребителем. Также свидетель отметил, что условия поставки от ранее существующих с ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ принципиально не изменились, детали поставки через посредников обсуждались на совместном совещании с представителями ОАО “НМЗ им. Кузьмина“, с представителями иных лиц (кроме самого заявителя) по вопросам поставки свидетель никогда не общался. Также свидетель указал, что детали и условия оплаты поставок не помнит, но точно помнит, что имели место случаи, когда поставка продукции ООО “НМЗ им. Кузьмина“ приостанавливалась из-за отсутствия оплаты от ООО “Истойл НП“. Сам заявитель также задерживал оплату при поставках напрямую, но при посреднике риски выше, поэтому приостанавливали отгрузку.

Суд считает обоснованными доводы Инспекции в отношении двух посредников заявителя ООО “Истойл НП“ и ООО “Промсибресурс“, позиция налогового органа в отношении специализированных дочерних обществ заявителя ООО “Торговый дом НМЗ-Москва“ и ООО “Торговый дом “РусУглеМет“ не является правомерной.

Суд соглашается, что с выводами Инспекции о том, что ООО “Истойл НП“ и ООО “Промсибресурс“ участвовали в приобретении слябов у официального торгового представителя производителей ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ и реализации ее конечному потребителю номинально. ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ могло напрямую заключать договоры с ООО “ТД “ЕвразХолдинг“, не прибегая к услугам посредников, о чем свидетельствуют протоколы допроса сотрудников ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“, а также договоры, заключенные между ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ и ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ в 2003 - 2005 г.г. Единственной целью привлечения ООО “Истойл НП“ и ООО “Промсибресурс“ в качестве посредников являлась минимизации налоговых поступлений в бюджет, завышение расходной части по налогу на прибыль и необоснованное принятие к вычету НДС в части вознаграждения посредников.

Пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 обязывает суды устанавливать наличие разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности; учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Суд считает, что материалами дела подтверждается стремление общества как налогоплательщика получить необоснованную налоговую выгоду (уменьшить расходы по налогу на прибыль, необоснованно уменьшить НДС за счет вычетов по посредникам).

В пункте 6 вышеуказанного Постановления Пленума ВАС РФ указаны обстоятельства, которые сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако, как указано в Постановлении, эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Суд считает, что при рассмотрении настоящего дела как раз и была установлена совокупность вышеперечисленных условий, которые свидетельствуют о намерении общества получить необоснованную налоговую выгоду.

Судом отклоняются доводы заявителя о том, что налоговым органом не исследовалось соотнесения фактов заключения договоров между посредниками и заявителем и между посредниками и ООО “ТД “ЕвразХолдинг“.

При исследовании отчета о реализации товара со складов ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г. (т. 68 л.д. 67 - 150, т. 69 л.д. 1 - 49) судом установлено следующее: реализация слябов осуществлялась ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ последовательно по периодам: апрель 2003 г. - июль 2003 г. (т. 68 л.д. 131 - 134) в адрес заявителя без торговой наценки; апрель 2004 г. - май 2004 г. (т. 68 л.д. 68 - 86, 134 - 137) в адрес ООО “Истойл НП“ с наценкой в пределах 250 - 300 руб. за тонну и 2 217 руб. - 2 587 руб., а в ряде периодов до 15 347 руб. за тонну; июль - сентябрь 2004 г. (т. 68 л.д. 86 - 97, 137 - 140) в адрес ООО “Промсибресурс“ с наценкой 170 - 270 ру“. за тонну (при этом поставка с ОАО “ЗСМК“ производилась только через ООО “Промсибресурс“ в течение всего периода июль - сентябрь 2004 г., а поставка со “Сталь КМК“ с 15.07.2004 г. по 21.07.2004 г. через ООО “Промсибресурс“, а с 08.08.2004 г. по 30.09.2004 г. непосредственно заявителю (т. 68 л.д. 137 - 140).

В период октябрь 2004 г. - май 2005 г., реализация производилась в адрес заявителя непосредственно (т. 68 л.д. 137 - 150, т. 69 л.д. 1 - 5) средняя наценка в пределах 170 - 352 руб. с тонны, за исключением ряда непродолжительных периодов, например, 22.08.2004 - 23.08.2004 г. (до 3 580 руб.), когда наценка превышала указанные пределы. Июнь 2005 г. - июль 2005 г. ООО “ТД НМЗ-Москва“ наценка в пределах 272 руб. - 372 руб. (т. 69 л.д. 5 - 17); август 2005 г. - декабрь 2005 г. ООО “ТД “РусУглеМет“ (т. 69 л.д. 17 - 49) наценка в аналогичных пределах.

С учетом установленных обстоятельств реализации судом с целью проверки обоснованности доводов сторон произведено сопоставление цен в период с 08.08.2004 г. по 30.09.2004 г., когда слябы закупались заявителем как непосредственно у ООО “ТД “ЕвразХолдинг“, так и через посредника ООО “Промсибресурс“. Так, например, судом установлено, что 11.08.2004 г. общество приобретало слябы у ООО “Промсибресурс“ по счету-фактуре от 11.08.2004 г. N 73 по цене за тонну 9 700 руб. (в количестве 2 + 21 + 20 + 14 + 5,30 + 23,50 + 14 тонн) (данные согласно приложения N 10/1 к акту проверки - т. 2 л.д. 118 - 119), при этом ООО “ТД ЕвразХолдинг“ реализовал эти слябы в адрес посредника ООО “Промсибресурс“ по цене 8 300 руб. за тонну (что также подтверждается вышеуказанным отчетом о реализации товара со складов ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ - т. 68 л.д. 90); также общество приобрело 11.08.2004 г. у ООО “Промсибресурс“ слябы по цене 10 900 руб. за тонну в количестве 19,50 тонн (т. 2 л.д. 118), которые ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ реализовал посреднику по цене 9 200 руб. за тонну (т. 2 л.д. 118; т. 68 л.д. 90); приобретенные обществом у ООО “Промсибресурс“ слябы по цене 10 400 руб. за тонну (в количестве 8 и 6 тонн), были в свою очередь реализованы ему ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ по цене 8 800 руб. за тонну; а приобретенные обществом у ООО “Промсибресурс“ слябы по цене 11 500 руб. за тонну (в количестве 10 и 26,70 тонн) (т. 2 л.д. 119) были реализованы посреднику ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ по цене 9 750 руб. за тонну (т. 2 л.д. 119, т. 68 л.д. 90) (цены в пределах одного дня различаются в зависимости от модификации слябы). При этом в этот же день 11.08.2004 г. общество закупило непосредственно у ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ слябы (производства “Сталь КМК“) по цене 8 450 руб. за тонну (из которых 170 руб. наценка) и по цене 8 950 руб. (из которых наценка составляет 180 руб. за тонну) (т. 68 л.д. 137). Несмотря на некоторые различия в цене, обусловленные модификацией слябы, уровень цен их реализации 11.08.2004 г. примерно одинаков. Приобретая в один день слябы по цене за 8450 - 8950 руб. за тонну непосредственно у ООО “ТД ЕвразХолдинг“ и по цене 9700 руб. - 11500 руб. за тонну у посредника, общество не могло не осознавать, что переплачивает посреднику.

Аналогичные выводы следуют из сопоставления цен реализации в период 07.09.2004 г. В указанный день заявитель приобрел у ООО “Промсибресурс“ слябы по счету-фактуре от 07.09.2004 г. N 116 по следующей цене: 9 700 руб. за тонну (цена реализации ООО “ТД ЕвразХолдинг“ - 8 300 руб. за тонну), 10 150 руб. за тонну (цена ООО “ТД ЕвразХолдинг“ - 8 600 руб. за тонну), 10 400 руб. за тонну (цена ООО “ТД ЕвразХолдинг“ - 8 800 руб. за тонну) (т. 2 л.д. 27 - 128, т. 68 л.д. 92); при этом в этот же день общество приобрело у ООО “ТД ЕвразХолдинг“ слябы по цене 8 950 руб. за тонну (из которой наценка 180 руб.) и 8 450 руб. за тонну (наценка 170 руб.) по договору 208/ТОРГ/СКМК/СБ р/н СКМКр40907001 (т. 68 л.д. 139). Кроме того, судом установлено, что цены реализации принципиально не отличаются в зависимости от производителя слябов ОАО “ЗСМК“ или ОАО “Сталь КМК“.

Заявитель указал, что цена слябов, поставляемых посредниками и непосредственно ООО ТД “ЕвразХолдинг“ практически не отличается: так, например, по договору с ООО “Промсибресурс“ и заключенному впоследствии договору с ООО ТД “ЕвразХолдинг“, а в ряде случаев стоимость поставляемого сырья от ООО ТД “ЕвразХолдинг“ даже выше чем стоимость сырья, приобретаемого у ООО “Промсибресурс“ (таблицы - т. 82 л.д. 122 - 124), смена ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ поставщика в частности с ООО “Промсибресурс“ на ООО “ТД ЕвразХолдинг“ не повлекло для общества уменьшения стоимости слябов, а наоборот, даже привело к увеличению цены по разным позициям от 368 до 1 068 рублей соответственно.

Судом отклоняется данный довод как не соответствующий материалам дела: увеличение цены при переходе от взаимоотношений с ООО “Промсибресурс“ к поставкам напрямую от ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ обусловлено объективными обстоятельствами, а именно увеличением цены на слябы. Так, из отчета о реализации товара со складов ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г. (представленного по запросу суда - т. 68 л.д. 67 - 150, т. 69 л.д. 1 - 49) следует, что отпускная цена на слябы производителя ОАО “ЗСМК“ с 03.10.2004 г. возросла и составила 10 710 руб. за тонну (слябы 160 730 10ПС ТУ 0910-196-0575676-97), для сравнения цена реализации на слябу этой же марки 28.09.2004 г. у ООО “ТД ЕвразХолдинг“ составляла всего 8 300 руб. (с учетом наценки ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ в сумме 170 руб. за тонну) (т. 68 л.д. 97).

Кроме того, сопоставление цен отгрузок 13.09.2004 г. и 06.10.2004 г., на которое ссылается заявитель (т. 82 л.д. 122) не является корректным, так как данные отгрузки отделяет значительный период времени. По отгрузке 13.09.2004 г. судом установлено, что указанная заявителем цена слябы 160 580 ст3пс ТУ 0910-196-0575676-97 от ООО “Промсибресурс“ 9 700 руб. за тонну (т. 83 л.д. 20) соответствует цене реализации ООО “ТД ЕвразХолдинг“ 8 300 руб. за тонну, из которой наценка составляет 170 руб. (т. 68 л.д. 93).

Также заявитель в обоснование наличия у него разумной деловой цели при привлечении посредников ссылался на то, что ими был предоставлен товарный кредит (согласно условиям договоров поставка производилась без предварительной оплаты), по расчетам заявителя общая экономическая выгода от товарного кредита при поставках товара через ООО “ТД ЕвразХолдинг“ и через поставщиков - ООО “Промсибресурс“ и ООО “Истойл НП“; с одного и того же объема товара по идентичной цене в сравнении с ООО “ТД ЕвразХолдинг“ составила: ООО “Истойл НП“ - 756 000 рублей с каждых 100 000 000 руб.; ООО “Промсибресурс“ - 546 000 рублей с каждых 100 000 000 руб. В то время как ООО “ТД ЕвразХолдинг“ при прямых поставках была выдана банковская гарантия (т. 66, л.д. 82 - 85).

Суд не принимает данные доводы заявителя, так как считает, что сумма исчисленной заявителем экономической выгоды от товарного кредита не сопоставима с суммой необоснованно полученной налоговой выгоды и ущербом бюджета от данных операций.

Кроме того, в части доводов заявителя о более выигрышных условиях оплаты при привлечении посредников судом установлено, что в материалы дела представлены копии платежных поручений, согласно которым ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ производило платежи непосредственно ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ за посредников (очевидно в связи с их неспособностью самостоятельно исполнять свои обязанности по оплате товара), что возлагало на заявителя как раз дополнительное финансовое обременение, а не наоборот, как утверждает заявитель.

Так, например, по платежному поручению от 30.07.2004 г. N 269 заявитель перечисляет ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ 16 420 000 руб. с назначением платежа “оплата за ООО “Промсибресурс“ по письму 8 от 29.07.2004 г. по договору 163/ТОРГ/3СМК/СБ от 15.06.2004 г., в том числе НДС (18.00%) - 2 504 745,76 руб.“ (т. 7 л.д. 31); по платежному поручению от 30.07.2004 г. N 755 заявитель перечисляет ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ 12 585 401,09 руб. с назначением платежа “оплата за ООО “Промсибресурс“ дог. 233 от 15.07.2004 г. за сляб по пис. 8 от 29.07.2004 г. по договору 163/ТОРГ/3СМК/СБ от 15.06.2004 г., в том числе НДС (18 пр.) 1 919 806,95 руб.“ (т. 7 л.д. 32); также в материалы дела представлено уточняющее письмо заявителя к платежному поручению от 04.08.2004 г. N 2798 на сумму 70 000 000 руб. (т. 7 л.д. 42), в котором заявитель просит правильным считать следующее назначение платежа: “предоплата за слябы производства ООО “Сталь КМК“ к отгрузке в августе по договору N 208/ТОРГ/СКМК/СБ от 26.07.2004 г. в сумме 11 935 480,31 руб., включая НДС (18%) = 1 820 666,49 руб. и предоплата за слябы ОАО “ЗСМК“ к отгрузке в августе за ООО “Промсибресурс“ по договору N 163/ТОРГ/ЗСМК/СБ от 15.06.2004 г. в сумме 58 064 519,69 руб., включая НДС (18%) 8 857 299,61 руб.“ (т. 7 л.д. 42).

Аналогичные платежи производились обществом и за ООО “Истойл НП“, что, например, следует из платежных поручений от 06.05.2004 N 708 на сумму 2 800 000 руб., от 06.05.2004 N 710 на сумму 7 200 000 руб., от 14.05.2004 г. N 773 на сумму 2 000 000 руб., от 14.05.2004 г. N 787 на сумму 1 100 000 руб., от 17.05.2004 г. N 159 на сумму 1 900 000 руб., от 01.07.2004 г. N 317 на сумму 200 000 руб., от 30.06.2004 N 309 на сумму 1 500 000 руб. (т. 7 л.д. 130 - 136), а также иных платежных поручений, представленных в материалы настоящего дела (т. 7 л.д. 137 - 150, т. 8 л.д. 1 - 3). Платежные документы, из которых следует, что ООО “Истойл НП“ самостоятельно исполняло обязанность по оплате слябов ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ единичны. Из указанного следует, что посредники ООО “Истойл НП“ и ООО “Промсибресурс“ не обладали необходимыми материальными и техническим возможностями для исполнения обязательств по договорам с ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ и с заявителем, заключенным от их имени, фактически все их правомочия по данным договорам осуществляло само общество. Что является еще одним подтверждением того, что единственной целью их привлечения являлось получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд также отклоняет доводы общества о заинтересованности должностных лиц ООО ТД “ЕвразХолдинг“, так как никаких фактических оснований для них не имеется. Суд считает, что материалами дела доказано, что лицом, заинтересованном в привлечении посредников являлось именно ОАО “НМЗ им. Кузьмина“.

В то же время суд считает необоснованными выводы налогового органа в отношении ООО “ТД “НМЗ-Москва“ и ООО “ТД “РусУглеМет“, при этом суд принимает во внимание незначительность наценки указанных лиц, цели их создания и направления деятельности.

Из материалов дела следует, что в соответствии с протоколом совета директоров ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ N 48 от 05 мая 2005 года (т. 66 л.д. 98) было принято решение, в соответствии с которым, для обеспечения экономической безопасности предприятия, а также централизованного сбыта готовой продукции и гарантированного снабжения предприятия сырьем и материальными ресурсами, необходимым для беспрерывного производственного цикла, все потоки снабжения и сбыта были переведены на 100% дочернее предприятие ООО “ТД “НМЗ-Москва“ (в дальнейшем переименованного в ООО “ТД “РусУглеМет“).

12 мая 2005 года в целях исполнения решения Совета директоров между заявителем и ООО “ТД “НМЗ-Москва“ были заключены соответствующие договоры по снабжению сырьем и сбыту готовой продукции (договор поставки (сбыт) N К-81 от 12.05.2005 - т. 66, л.д. 99 - 104; договор поставки (снабжение) N 169 от 12.05.2005 - т. 66, л.д. 105 - 107; договор комиссии N 197 от 31.05.2005 - т. 66, л.д. 108 - 114). Тем самым ООО “ТД “НМЗ-Москва“ (ООО “ТД “РусУглеМет“) было создано как официальный торговый представитель ОАО “НМЗ им. Кузьмина“, которое занималось закупкой слябов (поскольку этот товар (сырье) является наиважнейшим для деятельности заявителя), а также реализацией готовой продукции завода.

Налоговым органом было установлено, что в ходе налоговой проверки, разница по поставке слябов, реализованных ООО “ТД НМЗ-Москва“ от закупочной цены у ООО “ТД ЕвразХолдинг“ составляла всего 30 руб. за тонну в течение всего периода действия договора (стр. 23 оспариваемого решения). Торговая наценка в размере 30 руб. за тонну - это доход Торгового дома, необходимый для обеспечения его работы (управленческих расходов). К тому же указанная торговая наценка в данном размере даже не подпадает под действие статьи 40 НК РФ, т.к. составляет менее 0,3 процентов от усредненной стоимости одной тонны слябы (из расчета одной тонны слябы в размере 11 0000 руб. без учета НДС).

В своих показаниях Б. указал, что инициатором привлечения ООО “ТД “НМЗ-Москва“ и ООО “ТД “РусУглеМет“ являлось ОАО “НМЗ им. Кузьмина“. Действительно, указанное юридическое лицо было создано как официальный торговый представитель ОАО “НМЗ им. Кузьмина“, т.е. заявителем была выбрана аналогичная концепция построения бизнеса, что и у компании ЕвразХолдинг, создавшей собственный Торговый дом для аналогичных целей. Суд соглашается с доводами заявителя о том, что его расходы в части дочерних обществ и НДС, принятый по взаимоотношениям с ними, являлись обоснованными, нарушения законодательства о налогах и сборах допущено не было.

С учетом изложенного суд полагает, что оспариваемое решение в части п. 1.1 и 2.1 подлежит признанию недействительным в части начислений, связанных с ООО “ТД “НМЗ-Москва“ и ООО “ТД “РусУглеМет“, за исключением начисления налога на прибыль в сумме 42 525 278 руб., НДС в сумме 31 893 958 руб., соответствующих данным начислениям сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

По п. 1.2 и п. 2.3. мотивировочной части оспариваемого решения налоговым органом исключены из состава затрат 2004 г. расходы в размере 814 535 руб. по причине их экономической необоснованности; по указанному основанию начислен налог на прибыль в сумме 195 488 руб. и НДС в сумме 146 616 руб., соответствующие суммы пени и штрафа.

По мнению налогового органа, неправомерное увеличение затрат произошло в процессе расчетов по договору N 266 от 16.08.2004 г., заключенного между ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ и ООО “Втормет Сибири“. Налоговый орган полагал, что по рассматриваемой сделке, имеется отклонение от уровня рыночной цены на 20% в сторону увеличения. В качестве доказательства завышения цены налоговый орган приводит справку Новосибирской торгово-промышленной палаты от 15.09.2006 г. и приводит данные о среднерыночной закупочной стоимости габаритного лома по состоянию на август 2004 г. в Новосибирском регионе.

Суд не принимает доводы налогового органа в силу следующего.

В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам при совершении внешнеторговых сделок. В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Ст. 40 НК РФ предусмотрено, что рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В силу п. 4 данной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации. Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться. Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок. При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Таким образом, установленный ст. 40 НК РФ механизм определения рыночной цены товара предусматривает сопоставление цены, примененной сторонами по сделке, с рыночной ценой определяемой как цена реализации идентичного (при отсутствии - однородными) в случае невозможности по своим характеристикам товара на момент совершения спорной сделки на рынке в сопоставимых условиях.

Суд полагает, что выводы налогового органа не соответствуют ст. 40 НК РФ.

Из материалов дела следует, что в период 2004 г. ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ приобретало габаритный лом 3А по договору N 266 от 16.08.04 г., заключенному с ООО “Втормет Сибири“. Согласно приложению N 1 от 16.08.04 г. к указанному договору продавец отгружает покупателю габаритный лом 3А, цена за тонну которого составляет 2 508 руб. без НДС. Согласно годовому отчету ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ за 2004 г., ООО “Втормет Сибири“ является дочерним обществом, с долей ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ в уставном капитале 100%. Налоговый орган полагал, что согласно ст. 20 НК РФ данные организации являются взаимозависимыми лицами. Между тем согласно письму Новосибирской торгово-промышленной палаты в августе 2004 г. рыночная закупочная стоимость габаритного лома 3А, сложившаяся на рынке черных металлов в Новосибирском регионе, составляла 1 695 руб. (без НДС) за тонну. С учетом указанного налоговый орган полагал, что им установлено отклонение цены приобретения габаритного лома 3А от рыночной на 813 руб., что составляет более 20% в сторону повышения от рыночной цены. Следовательно, есть основания для доначисления налога на прибыль за 2004 г.

Между тем из справки Новосибирской торгово-промышленной палаты следует, что приведенные цены допускают погрешность +-5% и является среднерыночными. Следовательно, при определении цены налоговый орган, используя справку Новосибирской торгово-промышленной палаты, не учел такие условия сделок, как объем поставляемого лома, характер связи сторон, порядок осуществления платежей и другие разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. Изложенные в акте выездной налоговой проверки и в оспариваемом решении налогового органа выводы не основаны на анализе конкретных сопоставимых сделок (контрактов) других производителей идентичной (однородной) химической продукции в спорном периоде, то есть Инспекцией нарушено одно из требований пункта 9 статьи 40 Кодекса при определении рыночной цены - сопоставимость условий.

Более того, использованные при расчете закупочные цены также не отвечают понятию рыночной цены данные в п. 4 ст. 40 НК РФ. Под закупочной ценой в справке понимается цена, сформировавшаяся в пунктах приема металлолома, в том числе и у физических лиц. При формировании этой цены не учитывается объем поставляемого лома, степень его очистки, доставка до места переработки.

Суд соглашается с позицией заявителя о том, что справка от 15.09.2006 является ненадлежащим доказательством. При определении рыночной цены товаров в соответствии с п. 11 ст. 40 НК РФ проверяющие должны использовать официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Налоговый кодекс РФ не дает определения “официальный источник информации о рыночных ценах“. Суд считает, что у налогового органа отсутствовали основания применять справку Новосибирской торгово-промышленной палаты, поскольку эта организация таким официальным источником и уполномоченным органом не является.

Министерство Финансов РФ Письмом от 18.07.2005 N 03-02-07/1-190 разъяснило, что при определении рыночных цен может быть использована информация о ценах, опубликованная в официальных изданиях уполномоченных органов - в частности, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования, таможенных органов. Согласно п. 1 ст. 1 Закона РФ от 07.07.1993 N 5340-1 “О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации“ торгово-промышленная палата является негосударственной, некоммерческой организацией объединяющей российские предприятия и предпринимателей. Полномочия официального органа устанавливаются государством путем делегирования конкретных прав нормативным правовым актом. Деятельность торгово-промышленной палаты регулируется вышеуказанным Законом и не предусматривает предоставление ей таких полномочий.

В ходе рассмотрения настоящего дела определением суда от 22.11.2006 г. у Новосибирской торгово-промышленной палаты были истребованы доказательства: копия запроса, по которому предоставлена информация Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска письмом от 15.09.2006 г. N 02-11/1165, а также письменные разъяснения в отношении предоставленных сведений: какие статистические данные (с указанием источников) были использованы при определении среднерыночной закупочной стоимости лома черных металлов марки 3А в августе 2004 г.; какая методика определения среднерыночной закупочной стоимости была использована (являются ли предоставленные данные среднестатистическими, учитывались ли при их формировании конкретные условия сделок - количество лома, дата заключения сделок и др.); каким образом сформированы предоставленные показатели (использована информация об отдельных организациях (с указанием их наименований, количества и общего количества организаций на рынке) или анализировался рынок аналогичных товаров; в отношении какой территории (рынка) приведены сведения). Между тем из ответа Новосибирской торгово-промышленной палаты от 21.12.2007 г. N 02-04/989, поступившего в Арбитражный суд г. Москвы, следует, что цены соответствовали тому уровню цен, который сложился в проверенный период в регионе (т. 68, л.д. 61 - 66). Так, в ответе указывается, что были использованы данные специализированного предприятия ОАО “Объединение Вторчермет“, в августе 2004 г. закупочная стоимость лома марки 3А по данным которого составила 2 800 руб. за тонну с НДС. Кроме того, в ответе подтверждается, что рынок купли-продажи черных металлов является сезонным, стоимость существенно зависит от объемов поставки и коммерческих условий.

С учетом указанного суд приходит к выводу о том, что налоговым органом некорректно определена рыночная цена товара на основании полученной справки Новосибирской торгово-промышленной палаты от 15.09.2006 года, что не соответствует ст. 40 НК РФ, в связи с чем начисление налога на прибыль и НДС по основаниям п. 1.2 и п. 2.3 мотивировочной части оспариваемого решения не соответствует законодательству о налогах и сборах.

По п. 1.3. и п. 2.4. мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган исключил из затрат 2004 года расходы в размере 3 667 109 руб., посчитав их экономически не обоснованными, в связи с чем начислил налог на прибыль в сумме 880 106 руб. и НДС в сумме 660 079 руб. (с учетом возврата НДС в ноябре 2004 года в сумме 241 106 руб.). Основанием к начислению послужили выводы о том, что расходы по выплате вознаграждения управляющей организации - ЗАО “Сибирско-Амурская Сталь“ за период июнь - август 2004 г., противоречат положениям статьи 252 НК РФ и пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ.

Из материалов дела следует, что ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ был заключен договор N 146 от 02.06.2004 г. о передаче полномочий исполнительного органа ЗАО “Сибирско-Амурская Сталь“, в подтверждение его исполнения представлены акты сдачи-приемки услуг N 1 от 30.06.2004 г., N 3 от 30.07.2004 г., N 7 18.11.2004 г. В отношении которых налоговым органом указано, что в них отмечены лишь надлежащее исполнение услуг (без ссылки на номер договора), месяц исполнения услуг и сумма, подлежащая уплате исполнителю услуг. Налоговый орган полагал, что из содержания данных актов нельзя определить, какие услуги по управлению обществом были оказаны и в каком объеме, какую конкретно работу выполнила управляющая организация для заказчика, считал, что они оформлены с нарушением требований Федерального Закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“. Также налоговый орган ссылался на наличие в проверяемом периоде у заявителя структурных подразделений с компетенцией, аналогичной полномочиям, переданным по вышеуказанному договору.

Суд считает, что налоговым органом не было учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 69 Закона РФ “Об акционерных обществах“ по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Решением внеочередного общего собрания акционеров, состоявшегося 26.01.2004 года, на основании предложения Совета директоров от 23.12.2003 (т. 66 л.д. 126 - 128) полномочия единоличного исполнительного органа общества были переданы Управляющей организации - ЗАО “Сибирско-Амурская Сталь“ (далее - ЗАО “СиАм Сталь“, Управляющая компания). Привлечение акционерами общества к управлению ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ управляющей компании было вызвано стремлением повысить эффективность управления обществом, привнести инновационные решения в развитие предприятия, и было обусловлено в том числе централизацией и взаимодействием с другими металлургическими предприятиями (в частности с ОАО “Амурметалл“, на котором ЗАО “СиАм Сталь“ также была управляющей организацией с 25 мая 2004 года (т. 66, л.д. 137).

Во исполнение решения общего собрания акционеров от 26.01.2004 года между ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ и ЗАО “СиАм Сталь“ был заключен договор N 146 от 02.06.2004 (т. 7 л.д. 118 - 121) о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО “НМЗ им. Кузьмина“. В соответствии с п. 3.1, 3.2. указанного договора управляющая компания решает вопросы, отнесенные уставом общества и законодательством РФ к компетенции единоличного исполнительного органа, в том числе: руководит текущей деятельностью ОАО “НМЗ им. Кузьмина“; решает вопросы, связанные с его производственной и финансово-хозяйственной деятельностью общества; совершает сделки в рамках процесса обычной хозяйственной деятельности; издает приказы, дает указания обязательные для исполнения работниками общества; разрабатывает и утверждает структуру и штаты общества, должностные инструкции и внутренние нормативные документы, принимать и увольнять работников общества, применять к ним меры поощрения и накладывать взыскания. Управляющая компания обязана была предоставлять Совету директоров ежемесячно отчет о своей деятельности, а также все необходимые первичные документы, подтверждающие фактическое осуществление управленческих функций (счета-фактуры, акты выполненных работ), в которых содержатся все необходимые реквизиты и они соответствуют требованиям законодательства.

За выполнение функций по управлению договором была установлена фиксированная ежемесячная плата в размере 1 500 000 руб., в том числе НДС 18%. Указанная сумма вознаграждения также была утверждена общим собранием акционеров и выплачивалась в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями (т. 66, л.д. 140 - 143). После начала деятельности по управлению управляющей компании, ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ были сокращены сотрудники, входившие в аппарат управления ОАО “НМЗ“ (т. 66, л.д. 138 - 139), тем самым дублирования функций между должностными лицами заявителя и привлеченной организацией не имелось.

Кроме этого, в предыдущих периодах акционерами общества в качестве единоличного исполнительного органа привлекались и иные управляющие организации. Так, например, протоколом N 6 Внеочередного общего собрания акционеров ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ от 10.07.2002 года, полномочия единоличного исполнительного органа были переданы управляющей компании ООО “Сибметком-Н“ (т. 66, л.д. 118, т. 69, л.д. 77 - 80). С 01.07.2003 года полномочия единоличного исполнительного органа были переданы управляющей организации ООО “СИБМЕТКОМ“ (т. 66, л.д. 119 - 125). Стоимость услуг по управлению которых являлась следующей: ООО “Сибметком-Н“ за период июль 2002 - июнь 2003 г. - 930 000 руб. в месяц, ООО “СИБМЕТКОМ“ за период июнь 2003 г. - сентябрь 2003 г. - 1 250 000 руб., ЗАО “Сибирско-Амурская Сталь“ за период июнь 2004 - август 2004 г. - 1 500 000 руб. в месяц. Тем самым в период деятельности акционерами заявителя неоднократно привлекались в качестве единоличного исполнительного органа управляющие организации. Суммы, выплачиваемые ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ за услуги по управлению всем трем организациям сопоставимы между собой, т.к. фактически происходило индексирование суммы по управлению в соответствии с предыдущим годом с учетом инфляции и иных экономических показателей.

Суд считает, что спорные расходы соответствовали критериям статьи 252 НК РФ, т.к. являются документально подтвержденными и экономически обоснованными, претензии налогового органа к подтверждающим документам отклоняются судом как необоснованные и не соответствующие законодательству о налогах и сборах.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Кроме того, из пояснений налогового органа, данных в судебном заседании следует, что непринятие в качестве расходов и отказ в вычете по НДС обусловлены прежде всего кратковременностью действия спорного договора, непродолжительным периодом времени привлечения управляющей организации, вследствие оказавшейся неэффективности. Между тем факт исполнения данного договора налоговым органом не оспаривается, а применение неблагоприятных последствий в сфере налогообложения не является правомерным.

В части НДС суд считает, что налоговый орган ошибочно применил подпункт 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ и посчитал неправомерным предъявление вычетов по НДС по данному договору.

Как следует из положений пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежа“ суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса. Согласно ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Суд считает, что обществом были соблюдены условия для принятия налога к вычету, предусмотренные ст. ст. 171, 172 НК РФ, а именно: заключен договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа; произведена оплата по договору, с выделением сумм налога на добавленную стоимость; получены от исполнителя счета-фактуры (претензии к соответствию которых ст. 169 НК РФ налоговым органом не заявлены), акты выполненных работ, отчеты по управлению.

На основании суд приходит к выводу о том, что начисление по п. 1.3, 2.4 мотивировочной части оспариваемого решения налога на прибыль в сумме 880 106 руб. и НДС в сумме 660 079 руб. (с учетом возврата НДС в ноябре 2004 года в сумме 241 106 руб.) не соответствует законодательству о налогах и сборах, в связи с чем оспариваемое решение в данной части подлежит признанию недействительным.

По п. 1.5 и 2.2 мотивировочной части оспариваемого решения налоговым органом исключены из состава затрат, учитываемых для целей налогообложения, расходы в размере 663 780 руб., понесенные по договору аренды нежилых помещений N 02-АРщ1/03 от 06.10.2003, заключенному между ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ и ОАО завод “Призыв“, в связи с чем начислены налог на прибыль за 2004 г. в сумме 159 307 руб. и НДС в сумме 119 300 руб. Основанием к начислению послужило отсутствие у заявителя в проверяемый период в г. Москве филиалов и представительств.

Суд считает позицию налогового органа необоснованной и не соответствующей законодательству о налогах и сборах в силу следующего.

Из материалов дела следует, что весной 2003 года ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ было принято решение о создании обособленного подразделения в г. Москве. Данное обособленное подразделение существовало до января 2004 года, что подтверждается свидетельством о постановке на налоговый учет обособленного подразделения в г. Москве; актом налоговой проверки; решением, принятым по результатам налоговой проверки (т. 66 л.д. 144 - 150). Соответственно, договор аренды помещения был заключен в октябре 2003 года, когда у ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ существовало обособленное подразделение в г. Москве, тот факт, что действие договора продолжалось и после ликвидации обособленного подразделения не может служить основанием для применения в отношении заявителя неблагоприятных налоговых последствий.

В подтверждение экономической обоснованности произведенных расходов обществом представлены в материалы дела заключенные в г. Москве договоры (договор N 12 от 23.01.2004 с ЗАО “НПП Прогресс“ (г. Москва) (т. 11 л.д. 49 - 55), договор N 14 от 26.01.2004 с ЗАО “Компания Информконтакт Консалтинг“ (т. 8 л.д. 130 - 140), агентский договор N 36/1 от 27.02.2004 с ООО “Гранд Инжиниринг Строй“ (т. 7 л.д. 123 - 129), авторский договор N 62 от 24.03.2004 с ООО “Негус Экспо Интернешнл“ (т. 9. л.д. 10 - 11), договор N 70 от 26.03.2004 с ООО “Интеллектуальные ресурсы“ (т. 9 л.д. 13 - 14), договор от 03.03.2004 с ООО “Бизнес-Семинары“ (т. 9 л.д. 12), договор N 102 от 27.04.2004 с ООО “МЦЦС“, Договор с КБ “Русский Международный Банк“ от 11.05.2004 на предоставление кредита в сумме 100000000,0 руб. (т. 9. л.д. 15 - 24), договор N 180 от 09.06.2004 с КБ “Русский Международный Банк“ на залог, договор (т. 9 л.д. 25 - 33), N 78 от 08.04.2004 с ООО “ТЮФ-ЦССМ“ (т. 9 л.д. 34 - 39), договор N 105 от 29.04.2004 с АНО “Союз хоккейных арбитров“ (т. 9 л.д. 40 - 43), договор N 110 от 05.05.2004 с ЗАО “Маркетинг Союз“ (т. 9 л.д. 44 - 45), договор N 38 от 03.03.2004 с ЗАО “Интеррус - Кастомз“ (т. 9 л.д. 46 - 49). Тем самым несмотря на формальную ликвидацию обособленного подразделения в г. Москве, деятельность общества в Москве велась, помещение, затраты по которому исключены из налоговой базы по налогу на прибыль, использовалось для осуществления предпринимательской деятельности.

С учетом представленных в материалы дела документов суд считает, что расходы по аренде помещения отвечают требованиям статьи 252 НК РФ - являются экономически обоснованными и документально подтвержденными, в части начисления НДС суд не принимает доводы налогового органа по основаниям, изложенным применительно к п. 2.4 решения.

Таким образом, оспариваемое решение в части начисления по п. 1.5, п. 2.2 мотивировочной части налога на прибыль за 2004 г. в сумме 159 307 руб. и НДС в сумме 119 300 руб. подлежит признанию недействительным.

По п. 1.6 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган пришел к выводу о необоснованном включении в состав расходов амортизации по основному средству в сумме 127 580 руб., что послужило основанием к начислению налога на прибыль в сумме 30 620 руб.

Налоговый орган полагал, что основное средство “Подземный переход“ не относится к основным производственным фондам и не принимает участие в процессе производства, находится за пределами территории завода, поэтому амортизация по нему начислена неправомерно.

Суд не принимает доводы налогового органа в силу следующего.

Согласно п. 1 ст. 257 НК РФ под основным средством понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров.

Объект недвижимого имущества “Подземный переход“ был получен обществом по передаточному акту в качестве имущества полученного при создании общества и формировании его уставного капитала. В связи с чем, данный объект значится на балансе предприятия как основное средство (т. 67, л.д. 1 - 10).

Указанное основное средство обеспечивает безопасность перехода работников заявителя через ул. Станционная по пути следования на работу и с работы домой (подземный переход расположен непосредственно напротив центральной проходной заявителя, на нем предусмотрена остановка общественного транспорта). Иного способа безопасно пересечь оживленную проезжую часть улицы Станционная (не имеющей светофоров непосредственно у территории ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ и обозначенного пешеходного перехода) у работников предприятия нет.

В силу ст. 209, ст. 212 Трудового кодекса РФ обязанностью работодателя является обеспечение безопасности работников, осуществление санитарно-бытовых, санитарно-гигиенических, лечебно-профилактических и иных мероприятий по обеспечению безопасных условий и охраны труда. В соответствии со ст. 14 Федерального закона от 17.07.1999 N 181-ФЗ “Об основах охраны труда в Российской Федерации“ работодатель обязан обеспечить безопасность работников при исполнении ими трудовых обязанностей.

Таким образом, рассматриваемое имущество используется в качестве средств труда для производства товаров, поскольку обеспечивает безопасность работников по дороге на их рабочее место (Постановление ФАС ЗСО от 09.10.2006 N Ф04-6670/2006(27158-А70-37)).

С учетом изложенного суд считает, что оспариваемое решение в части начисления налога на прибыль в сумме 30 620 руб. по основаниям п. 1.6 его мотивировочной части подлежит признанию недействительным.

По п. 2.5 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган указал на нарушение ст. ст. 171, 172 НК РФ, п. 1 ст. 173, п. 4 ст. 176 НК РФ, неправомерное предъявление к вычету НДС в период 2004 - 2005 г.г., относящегося к продукции, реализованной на экспорт, в периоде отгрузки в сумме 95 693 363 руб.

По мнению налогового органа ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ в период 2004 - 2005 г.г. неправомерно предъявило к вычету НДС, относящийся к продукции, реализованной на экспорт, в периоде отгрузки продукции в общей сумме 95 693 363 руб. В обоснование принятого решения налоговый орган указал, что общество необоснованно за счет неверной пропорции при распределении сумм входного НДС между внутренним рынком и экспортом завышало сумму вычета на внутреннем рынке, между тем как данные суммы, по мнению налогового органа, должны быть приняты к вычету по ставке 0% в более поздний период. Инспекцией были составлены расчеты т. 83 л.д. 41 - 42, основанные на данных счета 19, произведено перераспределение вычетов между ставками налога.

Судом установлено, что в связи со спецификой производства, в момент приобретения товаров (работ, услуг) общество не имеет возможности определить: какие из них будут использованы для производства продукции, в последующем реализованной на экспорт, а какие - на внутренний рынок. Кроме того, произведенная продукция может быть отгружена на экспорт не в месяце производства, а спустя нескольких налоговых периодов, по мере появления спроса на эту продукцию. Поэтому ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ применяется метод расчета сумм НДС, основанный на фактической реализации продукции на внутренний рынок и на экспорт. ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ определял расчетным путем долю вычетов “входного“ НДС в части экспорта, в момент реализации товаров на экспорт.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171, пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты. Налоговые вычеты производятся на основании документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиками при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия указанных товаров на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу п. 6 ст. 164 Кодекса по операциям реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта и облагаемых НДС по налоговой ставке 0%, представляется отдельная налоговая декларация. Пункт 1 ст. 153 Кодекса требует от налогоплательщиков, применяющих различные налоговые ставки при реализации товаров, определять налоговую базу отдельно по каждому виду товаров, облагаемых по разным ставкам. Исходя из п. 6 ст. 166 Кодекса сумма налога по операциям реализации товаров, облагаемых на основании п. 1 ст. 164 Кодекса по налоговой ставке 0%, исчисляется отдельно по каждой такой операции. Согласно п. 1 ст. 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет по операциям реализации товаров (работ, услуг), названных в пп. 1 - 8 п. 1 ст. 164 Кодекса, определяется по итогам каждого налогового периода как сумма налога, исчисляемая в соответствии с п. 6 ст. 166 Кодекса и уменьшенная на сумму налоговых вычетов, указанных в п. 3 ст. 172 НК РФ. Из п. 3 ст. 172 Кодекса следует, что вычеты сумм налога, предусмотренных ст. 171 Кодекса в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), приведенных в п. 1 ст. 164 Кодекса, производятся только при представлении в налоговые органы соответствующих документов, названных в ст. 165 Кодекса; т.е. указанное положение содержит дополнительные условия, при соблюдении которых налогоплательщик вправе заявить вычеты по таким операциям. При установлении того, подлежат ли суммы уплаченного поставщикам налога включению в вычеты по операциям реализации товаров, отражаемым в отдельной налоговой декларации по налоговой ставке 0%, налогоплательщики должны руководствоваться общими положениями ст. ст. 171, 172 НК РФ.

В силу пп. 1 и 2 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, на установленные данной статьей налоговые вычеты. При этом суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории РФ товаров, подлежат вычетам только в отношении товаров, приобретаемых для операций, признаваемых объектами налогообложения. Следовательно, определяя в отдельной налоговой декларации налоговую базу и налог по операциям реализации товаров, облагаемых налоговой ставкой 0%, налогоплательщик может уменьшить указанную в данной декларации сумму налога на те вычеты, которые относятся к товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций, включенных в данную декларацию.

Между тем в хозяйственной деятельности налогоплательщиков возможны ситуации, когда при одновременном совершении как облагаемых, так и не облагаемых НДС операций, суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам) невозможно отнести к конкретным операциям. Пунктом 4 ст. 170 НК РФ предусмотрен механизм распределения входного НДС пропорциональным путем: суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) операций. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения) в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. Данный порядок подлежит применению и в ситуациях наличия у налогоплательщика операций, облагаемых по разным ставкам налога, в случае невозможности фактического отнесения затрат к определенным операциям.

Таким образом, в ситуациях, когда невозможно определить, какая часть приобретаемого материала будет использована в производстве продукции, облагаемой по ставке 0% (экспорт), а какая по ставке 18% или 10% (внутренний рынок), законодательство о налогах и сборах предусматривает особый механизм, в соответствии с которым сумма “входного“ НДС может быть предъявлена налогоплательщиком к вычету в объеме, исчисленном расчетным путем по определенной пропорции (п. 4 ст. 170 НК РФ).

Однако детально порядок определения размера вычетов в случае использования приобретенных товаров (работ, услуг) для производства продукции, облагаемой по различным налоговым ставкам, Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен.

Поскольку действующее законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанности ведения раздельного учета затрат, использованных для производства продукции на внутренний рынок и на экспорт, не регламентирует порядок такого учета и его организацию, то используемая ОАО “НМЗ“ методика определения налога на добавленную стоимость, предъявляемого к вычету по экспортным операциям, не противоречит действующему законодательству. Суд также принимает во внимание, что применяемая ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ методика расчета налогового вычета при реализации продукции на экспорт налоговым органом ранее не оспаривалась. Что подтверждается вступившим в законную силу судебными актами по делу N А40-9985/05-14-80 (т. 69, л.д. 87 - 90), которым в полном объеме подтверждена правомерность примененной обществом методики. При оценке позиций сторон суд также принимает во внимание позицию, изложенную в постановлении ФАС Московского округа от 10.08.2007 N КА-А40/7381-07 по делу N А40-60989/06-139-266.

Суд считает, что начисление налога, пени, штрафа по п. 2.5 решения является неправомерным в том числе и потому, что в расчете налогового органа не учтены данные о подтверждении ставки 0% и возникновении у заявителя права на вычет налога в более поздний, чем указывает налоговый орган, период. В судебном заседании представители налогового органа пояснили, что вопросы подтверждения ставки 0% в ходе выездной налоговой проверки не рассматривали; между тем из представленных в материалы дела копий решений по камеральным проверкам следует, что ставка 0% по всем периодам была подтверждена. Расчет налогового органа составлен таким образом, что из него полностью исключены суммы вычетов в связи с некорректным, по мнению проверяющих, составлением пропорции. Суд полагает, что такой подход не соответствует положениям главы 21 НК РФ. в ходе рассмотрения дела судом неоднократно предлагалось налоговому органу представить уточненный расчет, однако расчета, который бы соответствовал положениям главы 21 НК РФ и мог быть принят судом, представлено не было. Погрешности расчета налогового органа, положенного в основу принятого решения, не могут быть устранены в ходе рассмотрения дела, в связи с чем оспариваемое решение в части начислений по п. 2.5 мотивировочной части подлежит признанию недействительным.

По п. 2.6 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган сослался на нарушение ст. 171, п. 3 и 6 ст. 172 НК РФ, неправомерное предъявление к вычету НДС, ранее уплаченного с авансов и предоплаты, по продукции, реализованной на экспорт, в момент отгрузки товара, а не в момент представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, в связи с чем начислен НДС в сумме 16 197 261 рублей.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной проверки ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ Инспекцией было установлено, что авансы, полученные в валюте Российской Федерации в счет предстоящих поставок товаров, реализуемых как в режиме “Экспорт“ так и на внутренний рынок учитывались на счете 62 “Расчеты с покупателями и заказчиками“ субсчет 62.2 “Авансы, полученные в рублях“; авансы, полученные в иностранной валюте в счет предстоящих поставок товаров, реализуемых в режиме “Экспорт“ учитывались на счете 62 “Расчеты с покупателями и заказчиками“ субсчет 62.22 “Авансы, полученные в валюте“.

Авансы, полученные в валюте Российской Федерации в счет предстоящих поставок товаров, реализуемых в режиме “Экспорт“, исчислялись по налоговой декларации по ставке (10%) 18%, как при реализации товаров на внутренний рынок. Соответственно НДС, с полученных авансовых платежей, под продукцию, реализованную на экспорт, исчислялся к уплате в бюджет и предъявлялся к вычету по налоговой декларации по ставке (10%) 18%, а не 0%.

Приложением к Инструкции по заполнению декларации по налогу на добавленную стоимость и декларации по налогу на добавленную стоимость по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0 процентов, утвержденной Приказом МНС России от 21.01.2002 N БГ-3-03/25 (в ред. Приказа МНС РФ от 06.08.2002 N БГ-3-03/416 и от 09.02.2004 N БГ-3-03/89), установлен порядок заполнения следующих строк налоговой декларации: по строке 280 (а также по строкам 290 - 380) раздела 1 декларации по налоговой ставке 0 процентов указываются суммы налога на добавленную стоимость, ранее уплаченные в бюджет с авансов и предоплаты по товарам (работам, услугам) в соответствии с п. 4 ст. 164 НК РФ, обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которым подтверждена в соответствии со ст. 165 НК РФ; по строке 290 (а также по строкам 300 - 400) раздела 2 декларации по налоговой ставке 0 процентов указываются суммы авансовых и иных платежей, поступивших в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), по которым предполагается применение налоговой ставки 0 процентов; по строке 650 раздела 2 Декларации по налоговой ставке 0 процентов, указывается сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет за данный налоговый период и, соответственно, эта же сумма переносится в пункт 17 раздела 2.1 декларации по налогу на добавленную стоимость строка (410); по строке 660 раздела 2 Декларации по налоговой ставке 0 процентов, указывается сумма НДС, исчисленная к уменьшению за данный налоговый период и, соответственно, эта же сумма переносится в пункт 18 раздела 2.1 декларации по налогу на добавленную стоимость строка (420).

В нарушение данного порядка заполнения декларации по НДС и декларации по НДС по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0%, ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ указанные строки налоговой декларации по налоговой ставке 0 процентов не заполняло и суммы НДС не отражало, тем самым строки 410, 420 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость заполнялись без учета заполнения по налоговой декларации по налоговой ставке 0 процентов. При заполнении стр. 410, 420 налоговой декларации по НДС ОАО “НМЗ им. Кузьмина“ применялся следующий принцип: в случае если по сальдо проводок 68.2-62.22 и 62.22-68.2 получалась положительная сумма, НДС отражался по коду строки 410 как сумма НДС, исчисленная к уплате в бюджет. В случае если по сальдо проводок 68.2-62.22 и 62.22-68.2 получалась отрицательная сумма, НДС отражался по коду строки 420 как сумма НДС, исключаемая с авансов при реализации. В случае если кредитовый остаток субсчета 62.22 “Авансы, полученные в валюте“ на конец периода превышал кредитовый остаток на начало периода, положительная разница считалась авансом, и данная сумма увеличивала налоговую базу для исчисления НДС. В случае если кредитовый остаток субсчета 62.22 “Авансы, полученные в валюте“ на начало периода превышал кредитовый остаток на конец периода, получается отрицательная разница. НДС, исчисленный с полученной суммы, предъявлялся вычету из бюджета как сумма НДС, исчисленная и уплаченная с сумм авансов, подлежащая вычету после даты реализации товаров.

Сумма НДС, ранее уплаченная с полученных авансовых платежей, по продукции реализованной на экспорт, предъявлялась к возмещению как по продукции, реализованной (отгруженной) на внутренний рынок, в соответствии с пунктом 6 статьи 172 НК РФ, после даты реализации, определенной пунктом 1 статьи 167 НК РФ, т.е. отгрузки товаров покупателям.

Между тем в соответствии с пунктом 9 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы при реализации товаров, облагаемых по налоговой ставке “0“ процентов в соответствии со статьей 164 НК РФ, является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ ставка налога 0 процентов по НДС применяется при реализации налогоплательщиками товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ. При этом налогоплательщик имеет право на вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ в порядке, установленном статьей 172 НК РФ.

Пунктом 8 статьи 171, статьей 172 НК РФ определено, что суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товара, подлежат вычетам после реализации соответствующих товаров и представления в налоговый орган документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ. ОАО “НМЗ им. Кузьмина“, при предъявлении НДС к вычету по указанным операциям, условия статьи 165 НК РФ не соблюдало.

Согласно п. 3 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, предусмотренные статьей 171 Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 Кодекса, производятся на основании отдельной налоговой декларации и только при представлении в налоговые органы соответствующих документов, перечисленных в статье 165 Кодекса. В силу п. 1 ст. 173 Кодекса сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 176 Кодекса суммы, предусмотренные статьей 171 Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), названных в подпунктах 1 - 6 и 8 пункта 1 статьи 164 Кодекса, а также суммы налога, исчисленные и уплаченные в соответствии с пунктом 6 статьи 166 Кодекса, подлежат возмещению путем зачета (возврата) на основании отдельной налоговой декларации, указанной в пункте 6 статьи 164 Кодекса, и документов, приведенных в статье 165 Кодекса. В течение трех месяцев налоговый орган производит проверку обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов и принимает решение о возмещении путем зачета или возврата соответствующих сумм либо об отказе (полностью или частично) в возмещении.

Следовательно, по операциям, облагаемым в силу подпунктов 1 - 6 и 8 пункта 1 статьи 164 Кодекса налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов, налоговые вычеты производятся в форме возмещения на основании отдельной налоговой декларации и после проверки налоговым органом представленных налогоплательщиком с декларацией документов на соответствие требованиям статьи 165 Кодекса. В связи с этим положения, содержащиеся в статье 171 Кодекса, подлежат применению во взаимосвязи с положениями статьи 176 Кодекса.

Таким образом, образом общество было не вправе заявлять к вычету НДС по авансам, полученным в связи с экспортом товаров, в общей декларации по НДС, и уменьшать сумму исчисленного по внутренним операциям налога на данный вычет до истечения сроков, установленных законом. Аналогичного подхода придерживается Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 07.02.2006 N 11608/05.

Расчет начисленного налога приведен Инспекцией в таблице - приложение N 18 к акту проверки (т. 4 л.д. 111 - 123).

Между тем суд считает необоснованным начисление Инспекцией налога по указанному основанию, так как из представленной таблицы и имеющихся у налогового органа материалов камеральных проверок следует, что по всем спорным авансам произведена отгрузка, реализация заявлена в декларациях по ставке 0%, правомерность применения которой налоговым органом подтверждена. Тем самым общество в сроки, установленные п. 4 ст. 176 НК РФ, вправе предъявить указанные суммы НДС к вычету (возмещению), что не учтено налоговым органом в расчете. Тем самым по указанным основаниям могут быть начислены только пени за период времени, установленный ст. 176 НК РФ для принятия решения по камеральной проверке и возмещения налога. В ходе рассмотрения дела судом неоднократно предлагалось налоговому органу представить уточненный расчет с учетом периодов, в которых у общества возникло право на вычет (возмещение), однако надлежащего расчета составлено не было. Расчет в т. 83 л.д. 121 - 122 не может быть принят судом ввиду его несоответствия требованиям главы 21 НК РФ. В материалы дела обществом представлен расчет начисления пени по п. 2.6 (т. 83 л.д. 120). Оценив его, суд считает, что он соответствует положениям главы 21 НК РФ, и полагает возможным принять.

С учетом указанного оспариваемое решение в части начислений по п. 2.6 его мотивировочной части подлежит признанию недействительным, за исключением начисления пени в сумме 837 465 руб.

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта, решения... возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение. Суд считает, что Инспекция не доказала правомерности и обоснованности принятого ею решения в оспариваемой части, за исключением начисления налога на прибыль в сумме 42 525 278 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 31 893 958 руб., соответствующих данным начислениям сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также начисления пени по налогу на добавленную стоимость по п. 2.6 мотивировочной части решения в сумме 837 465 руб., в связи с чем оно подлежит признанию недействительным в оспариваемой части за исключением поименованных судом начислений.

Уплаченная при обращении в суд госпошлина подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ, а также в соответствии с п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 “Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации“ пропорционально размеру удовлетворенных судом требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 41, 49, 64 - 66, 163, 170 - 176, 189, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации принятое в отношении ОАО “Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина“ решение Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 от 08.06.2007 г. N 56-12-26/14 “О привлечении Открытого акционерного общества “Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина“ ИНН 5404161429/КПП 997550001 к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ за исключением начисления налога на прибыль в сумме 42 525 278 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 31 893 958 руб., соответствующих данным начислениям сумм пени и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также начисления пени по налогу на добавленную стоимость по п. 2.6 мотивировочной части решения в сумме 837 465 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 5 в пользу ОАО “Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина“ 1000 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.