Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2008 N 09АП-1776/2008-АК по делу N А40-53308/07-90-293 Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 апреля 2008 г. N 09АП-1776/2008-АК

Дело N А40-53308/07-90-293

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2008 года

Полный текст постановления изготовлен 08 апреля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Я.

судей С.Е., С.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2007 г.

по делу N А40-53308/07-90-293, принятое судьей П.И.

по иску (заявлению) ЗАО “Центр Сервис-Л“

к МИФНС России N 48 по г. Москве о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - К.М. по дов. N 105 от 12.11.2007 г., Б. по
дов. N 69 от 19.06.2007 г.,

от ответчика (заинтересованного лица) - Ш. по дов. N 06-11/08-2 от 09.01.2008 г.,

установил:

ЗАО “Центр Сервис-Л“ (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России N 48 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения инспекции от 26.07.2007 N 14-11/159.

Решением суда от 25.12.2007 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв и письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва и письменных пояснений на нее, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим изменению, а апелляционную жалобу изменению в соответствующей части, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах. По ее результатам составлен Акт от 28.06.2007 N 14/52 и вынесено решение от 26.07.2007 N 14-11/159 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ (далее - решение). Данным решением общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее
- Кодекс) в размере 1 457 643 руб., начислено пени за несвоевременную уплату налогов в размере 2 641 194 руб. и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в размере 9 275 625 руб.

1. Как видно из материалов дела, в 2004 - 2005 гг. общество признало безнадежными долгами и отнесло на внереализационные расходы суммы дебиторской задолженности в связи с получением постановлений судебных приставов-исполнителей об окончании исполнительных производств и актов о невозможности взыскания задолженности.

Согласно п. 1 ст. 265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. В целях главы 25 Кодекса к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов (пп. 2 п. 2 ст. 265 Кодекса).

В соответствии с п. 2 ст. 266 Кодекса безнадежными долгами признаются долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, на основании вышеуказанных положений ст. ст. 265 и 266 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить налогооблагаемую прибыль на суммы дебиторской задолженности при условии, в частности, если долг является нереальным для взыскания на основании акта государственного органа.

В период 2002 - 2003 гг. обществом осуществлялась деятельность по сдаче в аренду нежилых помещений в здании по адресу: г. Москва, Покровский б-р, 3, стр. 1. С арендаторами были заключены соответствующие договоры аренды (т. 2, л.д. 9
- 36).

В нарушение договорных обязательств арендаторы не оплатили обществу арендную плату, и установить их фактическое местонахождение не представилось возможным.

Кроме того, обществом с ООО ПКФ “ЛИГА-ИМПЭКС“ (поставщик) был заключен договор поставки от 07.02.2003 N 54 (т. 2 л.д. 4 - 8), в соответствии с которым поставщику перечислен аванс в размере 50% стоимости товара. Однако контрагент не выполнил своих обязательств по поставке оплаченного товара.

В целях взыскания дебиторской задолженности обществом были предприняты необходимые меры, предусмотренные действующим законодательством.

Обществом были получены выписки из ЕГРЮЛ для установления адресов фактического места нахождения организаций-должников (т. 1 л.д. 78, 83, 100, 108, 114, т. 2 л.д. 3), направлялись претензии о погашении задолженности в добровольном порядке.

В связи с неисполнением претензий о добровольном погашении долгов обществом в Арбитражный суд г. Москвы были поданы исковые заявления о взыскании дебиторской задолженности. Решениями суда, вступившими в законную силу, требования общества признаны обоснованными, что подтверждается материалами дела (т. 1 л.д. 72 - 117, т. 2 л.д. 1 - 3).

На основании решений Арбитражного суда г. Москвы обществу выданы исполнительные листы о принудительном взыскании дебиторской задолженности, которые направлены в службы судебных приставов.

В ходе исполнительного производства судебными приставами-исполнителями установлено, что должники отсутствуют по адресу места нахождения, у них отсутствуют: денежные средства на счетах в банках; права на зарегистрированное недвижимое имущество в Москве и Московской области; зарегистрированный автотранспорт; зарегистрированные права на земельные участки.

В связи с этим судебными приставами вынесены постановления об окончании исполнительных производств, исполнительные документы с актами о невозможности взыскания возвращены обществу (т. 1, л.д. 58 - 71).

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод
о том, что общество приняло все меры для взыскания дебиторской задолженности.

Необоснованным и не соответствующим положениям действующего законодательства является вывод налогового органа относительно того, что акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания задолженности и постановление об окончании исполнительного производства не могут являться основанием для признания сумм дебиторской задолженности безнадежной для взыскания.

Положениями налогового законодательства не определено, какой акт государственного органа является основанием для отнесения возникшей задолженности к безнадежной для взыскания.

Вместе с тем, в силу ст. 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Прекращение обязательства на основании акта государственного органа предусмотрено ст. 417 ГК РФ, согласно которой если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части.

Президиумом ВАС РФ в Информационном письме от 21.12.2005 N 104 “Обзор практики применения арбитражными судами норм ГК РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств“ разъяснено, что основанием прекращения обязательства, предусмотренным ст. 417 ГК РФ, является невозможность исполнения в связи с изданием акта государственного органа, к которым относятся федеральные органы Российской Федерации и органы субъектов Российской Федерации, а также органы местного самоуправления.

В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 09.03.2004 N 314 “О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти“ и Положением о Федеральной службе судебных приставов, утвержденным Указом Президента Российской Федерации от 13.10.2004 N 1316, служба судебных органов и ее территориальные подразделения являются федеральными органами исполнительной власти Российской Федерации.

При этом ст. 14
Федерального закона от 21.07.1997 N 118-ФЗ “О судебных приставах“ предусмотрено, что требования судебного пристава обязательны для всех органов, организаций, должностных лиц и граждан на территории Российской Федерации.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания задолженности в пользу организации-взыскателя и постановление пристава об окончании исполнительного производства отвечают критериям акта государственного органа, установленным положениями гражданского законодательства, для признания задолженности безнадежной для взыскания в целях исчисления налога на прибыль.

При этом является несостоятельным довод инспекции о том, что судебный пристав-исполнитель не делает выводов о реальности или нереальности взыскания задолженности. Нормами пп. 3 - 6 п. 1 ст. 26 Федерального закона от 21.07.1997 N 119-ФЗ “Об исполнительном производстве“ (далее - Закон) предусмотрено право судебного пристава-исполнителя составлять акт о невозможности взыскания долга, что согласно ст. 27 Закона является основанием для окончания исполнительного производства.

Инспекцией, указано, что общество не приняло исчерпывающих мер по взысканию задолженности, поскольку не обращалось повторно в службы судебных приставов с целью исполнения решений суда. Между тем, положения налогового законодательства не содержат требований о признании налогоплательщиком долга безнадежным только в случае наличия факта повторного направления исполнительных документов в службу судебных приставов для принятия мер к взысканию задолженности.

Кроме того, согласно нормам Закона повторное направление в службу судебных приставов исполнительного документа, ранее ей возвращенного, осуществляется в случае непринятия судебным приставом-исполнителем всего комплекса предусмотренных законодательством мер для установления места нахождения должника и его имущества (включая денежные средства на счетах в банках), либо при получении такой информации взыскателем после вынесения постановления об окончании исполнительного производства.

Как следует из материалов дела, судебными
приставами-исполнителями были осуществлены все необходимые действия для принудительного исполнения судебного акта о взыскании задолженности с контрагентов общества.

При этом общество не располагало данными об иных адресах мест нахождения контрагентов, отличных от тех, которые были указаны в составленных ими первичных документах и в представленных налоговыми органами выписках из ЕГРЮЛ.

Кроме того, после окончания исполнительных производств в отношении должников общество обращалось в налоговые органы в целях получения информации об осуществлении контрагентами текущей финансово-хозяйственной деятельности.

Налоговыми инспекциями была предоставлена информация о том, что АНО НИИ “Национальная безопасность“ не сдает налоговую отчетность с 3-го квартала 2001 г., ООО “Лагрона“ - последняя бухгалтерская отчетность представлена за 9 месяцев 2003 г., ООО “Цериус 2000“ - последняя отчетность представлена за 1 квартал 2005 г. В отношении иных должников сведения налоговыми органами представлены не были.

Таким образом, на момент включения дебиторской задолженности в состав задолженности, безнадежной для взыскания, и ее отнесения к внереализационным расходам, учитываемым при исчислении налога на прибыль, у общества отсутствовали легитимные способы для взыскания сумм образовавшейся задолженности, а также основания для повторного предъявления исполнительных листов для исполнения службами судебных приставов.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно отмечено, что ни в решении налогового органа, ни в отзыве на заявление не приведено фактов, свидетельствующих о наличии реальной возможности исполнения судебных актов о взыскании задолженности в пользу общества после отнесения сумм безнадежных долгов в состав внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль. Не имеется ссылки на наличие у налогового органа таких доказательств и в апелляционной жалобе.

В этой связи, доводы апелляционной жалобы в части неправомерного уменьшения обществом налоговой базы по налогу на прибыль
за 2004, 2005 гг. на суммы дебиторской задолженности, признанной безнадежной для взыскания, противоречат положениям налогового законодательства и фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела, а вынесенное судом первой инстанции решение в указанной части является законным и обоснованным.

Правомерность выводов суда первой инстанции подтверждена сложившейся судебной практикой (постановлениями ФАС Московского округа от 11.09.2007 по делу N КА-А40/8982-07; от 23.03.2007 по делу N КА-А40/1194-07; от 18.04.2006 по делу N КА-А40/2978-06; от 13.04.2006 по делу N КА-А40/2643-06).

2. Налоговым органом сделан вывод о неправомерности отнесение обществом на расходы в целях определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль затрат по договорам, заключенным с контрагентами ООО “Мосстройкомплект“, ООО “Альфа Полярис“, ООО “Рутек“ и ООО “Медиаторг“. При этом налоговый орган ссылается на протоколы, проведенных им допросов лиц, значащихся руководителями данных организаций, записи о чем содержатся в едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ).

Судом первой инстанции доводы инспекции отклонены со ссылкой на то, что допрошенные лица не предупреждались об уголовной ответственности.

Арбитражный апелляционный суд считает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для такого вывода.

В соответствии с п. 1 ст. 90 Кодекса налоговым органом может быть допрошено в качестве свидетеля любое физическое лицо, которому могли быть известны какие-либо обстоятельства имеющие значение для осуществления налогового контроля. В соответствии с п. 5 ст. 90 Кодекса перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Таким образом, Кодексом налоговому органу предоставлено право производить допросы физических лиц. Допросы руководителей названных обществ произведены
в рамках компетенции, предусмотренной законом. При этом права предупреждения свидетелей об уголовной ответственности налоговому органу законом не предоставлено. Предупреждение об уголовной ответственности может иметь место только в рамках уголовного дела.

Суд первой инстанции, отвергая названные протоколы дачи показаний как доказательство по делу, не принял мер к вызову руководителей названных выше обществ для допроса в качестве свидетелей в суде.

Арбитражным апелляционным судом вызывались для допроса в качестве свидетелей руководители ООО “Мосстройкомплект“, ООО “Альфа Полярис“, ООО “Рутек“ и ООО “Медиаторг“, однако в судебное заседание явился только У. - учредитель и генеральный директор ООО “Альфа Полярис“, который дал суду апелляционной инстанции свидетельские показания (т. 7 л.д. 47).

Поэтому, доводы суда первой инстанции о том, что, представленные инспекцией в материалы дела протоколы дачи показаний физическими лицами, отрицающими подписание ими составленных организациями-поставщиками первичных документов и о том, что такие доказательства не могут являться допустимыми доказательствами, поскольку опрошенные лица не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации, поэтому они не могут опровергать факта подписания должностными лицами организаций-поставщиков первичных документов, свидетельствующих о фактическом несении произведенных обществом расходов, являются необоснованными.

Кроме того, в соответствии со ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. При этом АПК РФ (ст. 71), устанавливает равный подход к оценке всех видов доказательств.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а не статья 52.

В соответствии со ст. 52 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в соответствии с предусмотренным
настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядком сведения, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Эти сведения устанавливаются письменными и вещественными доказательствами, заключениями экспертов, показаниями свидетелей, объяснениями лиц, участвующих в деле.

Таким образом, АПК РФ дает исчерпывающий перечень видов доказательств, которые могут быть использованы при производстве дела по налоговому спору, в частности, показания свидетелей.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а не статьи 60.

Пункт 1 ст. 60 АПК РФ определяет, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Другим видом письменных доказательств, исходя из принципа их допустимости, могут выступать доказательства, исчерпывающий перечень которых дан в ст. ст. 90 - 99 Кодекса, в частности, протокол показаний свидетеля.

Данные доказательства могут считаться соответствующими требованиям их допустимости, если составлены с соблюдением необходимой процедуры установленных требований и содержат все необходимые сведения (ст. ст. 90 - 99 Кодекса).

В связи с изложенным суды оценивают предоставляемые в материалы судебного дела опросы и письменные пояснения физических лиц как доказательства отвечающие критериям относимости и допустимости.

Тот факт, что объяснения свидетелей, полученные инспекцией в рамках полномочий, представленных им Законом Российской Федерации от 21.03.91 N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“ являются допустимыми доказательствами по делу, указывает Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2004 г. по делу N 12073/03; постановление ФАС МО от 11.11.2004 г. N КА-А40-9236-04.

Таким образом, в нарушение ст. 252 Кодекса ЗАО “Центр Сервис-Л“ неправомерно отнесло на затраты документально не подтвержденные расходы по ООО “Мосстройкомплект“ в 2004 - 2005 гг.

ЗАО “Центр Сервис-Л“ (“Заказчик“) заключило договоры с ООО “Мосстройкомплект“ (“Подрядчик“), согласно договора от 01.03.2004 N 306 подрядчик выполняет работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования. Подрядчик в соответствии с заданиями заказчика разрабатывает сметы на выполнение работ, в которых определяются объемы работ, их стоимость, сроки и объект выполнения. Расчеты между сторонами по выполнению работ по каждому заданию заказчика производятся путем перечисления заказчиком денежных средств в размере 100% стоимости, установленной сметой, в течение 5-ти рабочих дней с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по выставленному подрядчиком счету.

Согласно договора от 05.08.2004 N 89а подрядчик выполняет работы по ремонту фасада первого и цокольного этажей здания. Подрядчик в соответствии с заданием заказчика разрабатывает смету на выполнение работ. Сдача работ подрядчиком и приемка их заказчиком оформляются актом выполненных работ.

Согласно счета-фактуры от 03.02.2005 N 011 на сумму 139 513 руб. (в т.ч. НДС 21 281 руб.) в графе наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг) указаны работы по ремонту полов с заменой коврового покрытия по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 60 по договору от 20.12.2004 г. N 112.

Вышеуказанные расходы отнесены ЗАО “Центр Сервис-Л“ в дебет счета 60 “расчеты с поставщиками“: в 2004 г. в сумме 430 141 руб., в 2005 г. в сумме 2 275 358 руб. и учтены в целях налогообложения налогом на прибыль в 2004 - 2005 гг.

В соответствии с данными, содержащимися в ЕГРЮЛ учредителем, генеральным директором ООО “МОССТРОЙКОМПЛЕКТ“ ИНН 7708205569 является одно лицо - К.П.

В ходе мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 90 Кодекса проверяющими получены объяснения от гражданина К.П. (протокол опроса от 21.03.2007 (т. 2 л.д. 106 - 108)), в котором он поясняет, что не является учредителем ООО “МОССТРОЙКОМПЛЕКТ“, никогда не осуществлял хозяйственную деятельность в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО “МОССТРОЙКОМПЛЕКТ“, и никаких документов финансово-хозяйственной деятельности не подписывал, а работает в ООО “Нет-Фо-Ю“.

Также он не занимал никаких иных должностей в ООО “МОССТРОЙКОМПЛЕКТ“, и не имеет информации о местонахождении документов финансово-хозяйственной деятельности ООО “МОССТРОЙКОМПЛЕКТ“.

Директором ООО “МОССТРОЙКОМПЛЕКТ“ К.П. никого не назначал; устав, приказы и другие документы, связанные с деятельностью этой организации не подписывал, а также не представлял образец своей подписи в банк. Также К.П. является учредителем, руководителем, главным бухгалтером более ста фирм.

Соответственно налоговый орган установил что, договоры, сметы, счета-фактуры, акты выполненных работ содержат подписи не руководителя и главного бухгалтера ООО “МОССТРОЙКОМПЛЕКТ“, а подписи неустановленных лиц и в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона Российской Федерации от 21.11.96 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ (далее - Закон) не являются первичными учетными документами, которые могут быть приняты к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов.

На основании Закона документы на выполненные работы в отношении ООО “МОССТРОЙКОМПЛЕКТ“ не могут быть признаны в качестве оправдательных в связи с наличием в них подписи неустановленного лица с расшифровкой - О., которого учредитель К.П. никогда не назначал, приказы не подписывал и лично не знаком.

В нарушение ст. 252 Кодекса ЗАО “Центр Сервис-Л“ неправомерно отнесло на затраты документально не подтвержденные расходы по ООО “Альфа Полярис“ в 2003 - 2005 гг.

ЗАО “Центр Сервис-Л“ (“Поставщик“) заключило договор с ООО “Альфа Полярис“ (“Покупатель“) от 11.01.2002 N 28-к/05 на передачу в собственность продовольственных товаров.

Вышеуказанные расходы отнесены ЗАО “Центр Сервис-Л“ в дебет счета 60 “расчеты с поставщиками“: в 2003 г. в сумме 4 549 002 руб., в 2004 г. в сумме 6 149 996 руб., в 2005 г. в сумме 5 414 406 руб. и учтены в целях налогообложения налогом на прибыль в 2003 - 2005 гг. В соответствии с данными, содержащимися в ЕГРЮЛ учредителем, генеральным директором ООО “Альфа Полярис“ ИНН 7701265463 является одно лицо - У.

В ходе мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 90 Кодекса проверяющими получены объяснения от гражданина У. (протокол опроса от 22.03.2007 (т. 2 л.д. 110 - 112), в котором он поясняет, что не является учредителем ООО “Альфа Полярис“, никогда не осуществлял хозяйственную деятельность в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО “Альфа Полярис“, и никаких документов финансово-хозяйственной деятельности не подписывал, а работает в ДСК N 1, МУ N 1.

Также он не занимал никаких иных должностей в ООО “Альфа Полярис“, и не имеет информации о местонахождении документов финансово-хозяйственной деятельности ООО “Альфа Полярис“.

Директором ООО “Альфа Полярис“ У. никого не назначал; устав, приказы и другие документы, связанные с деятельностью этой организации не подписывал, а также не представлял образец своей подписи в банк.

Кроме того, У. вызывался в зал судебного заседания и был допрошен в качестве свидетеля в суде апелляционной инстанции, где подтвердил показания, отобранные ранее налоговым органом (т. 7 л.д. 47).

Суд апелляционной инстанции предупредил У. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний в порядке ст. 56 АПК РФ и разъяснил положения ст. ст. 307, 308 УК РФ.

У. пояснил, что никаких коммерческих организаций он не учреждал. Доверенностей на учреждение каких-либо организаций никогда не выдавал. Руководителем, генеральным директором и главным бухгалтером каких-либо организаций никогда не являлся. ООО “Альфа Полярис“ ему не известно, никаких документов от имени данной организации им не подписывалось.

Свидетелю на обозрение были представлены счета-фактуры (т. 4 л.д. 61, 62), договор поставки (т. 5 л.д. 112, 113). У. сообщил, что подписи на данных документах ему не принадлежат. Также он пояснил, что им никаких документов не подписывалось, в том числе у нотариусов и в банках.

Соответственно, договоры, накладные, счета-фактуры, акты выполненных работ содержат подписи не руководителя и главного бухгалтера ООО “Авто Техстар“, а подписи неустановленных лиц и в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона не являются первичными учетными документами, которые могут быть приняты к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов. В нарушение ст. 252 Кодекса ЗАО “Центр Сервис-Л“ неправомерно отнесло на затраты документально не подтвержденные расходы по ООО “РУТЕК“ в 2005 г.

ЗАО “Центр Сервис-Л“ (“Покупатель“) заключило договор с ООО “РУТЕК“ (“Продавец“) от 10.06.2005 N 62 на передачу продуктов питания (фрукты и овощи).

Вышеуказанные расходы отнесены ЗАО “Центр Сервис-Л“ в дебет счета 60 “расчеты с поставщиками“, в 2005 г. в сумме 1 543 764 руб. и учтены в целях налогообложения налогом на прибыль в 2005 г.

В соответствии с данными, содержащимися в ЕГРЮЛ учредителем, генеральным директором ООО “РУТЕК“ ИНН 7723525429 является одно лицо - К.О.

В ходе мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 90 Кодекса проверяющими получены объяснения от гражданки К.О. (протокол опроса от 12.04.2007 (т. 2 л.д. 116 - 118), в котором она поясняет, что не является учредителем ООО “РУТЕК“, никогда не осуществляла хозяйственную деятельность в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО “РУТЕК“, и никаких документов финансово-хозяйственной деятельности не подписывала.

Также она не занимала никаких иных должностей в ООО “РУТЕК“, и не имеет информации о местонахождении документов финансово-хозяйственной деятельности ООО “РУТЕК“.

Директором ООО “РУТЕК“ К.О. никого не назначала; устав, приказы и другие документы, связанные с деятельностью этой организации не подписывала, а также не представляла образец своей подписи в банк.

Соответственно, договоры, накладные, счета-фактуры, акты выполненных работ содержат подписи не руководителя и главного бухгалтера ООО “РУТЕК“, а подписи неустановленных лиц и в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона не являются первичными учетными документами, которые могут быть приняты к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов.

В нарушение ст. 252 Кодекса ЗАО “Центр Сервис-Л“ неправомерно отнесло на затраты документально не подтвержденные расходы по ООО “МЕДИАТОРГ“ в 2004 - 2005 гг.

ЗАО “Центр Сервис-Л“ (“Покупатель“) заключило договор с ООО “МЕДИАТОРГ“ (“Продавец“) от 21.07.2004 N 82а на передачу продуктов питания (фрукты и овощи).

Вышеуказанные расходы отнесены ЗАО “Центр Сервис-Л“ в дебет счета 60 “расчеты с поставщиками“ в 2004 г. в сумме 659 093 руб., в 2005 г. в сумме 2 394 000 руб. и учтены в целях налогообложения налогом на прибыль в 2004 - 2005 гг.

В соответствии с данными, содержащимися в ЕГРЮЛ учредителем, генеральным директором ООО “МЕДИАТОРГ“ ИНН 7702512891 является одно лицо - П.Н.

В ходе мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 90 Кодекса проверяющими получены объяснения от гражданки П.Н. (протокол опроса от 12.04.2007 (т. 2 л.д. 113 - 115), в котором она поясняет, что не является учредителем ООО “МЕДИАТОРГ“, никогда не осуществляла хозяйственную деятельность в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО “МЕДИАТОРГ“, и никаких документов финансово-хозяйственной деятельности не подписывала.

Также она не занимала никаких иных должностей в ООО “МЕДИАТОРГ“, и не имеет информации о местонахождении документов финансово-хозяйственной деятельности ООО “МЕДИАТОРГ“.

Директором ООО “МЕДИАТОРГ“ П.Н. никого не назначала; устав, приказы и другие документы, связанные с деятельностью этой организации не подписывала, а также не представляла образец своей подписи в банк.

Соответственно, договоры, накладные, счета-фактуры, акты выполненных работ содержат подписи не руководителя и главного бухгалтера ООО “МЕДИАТОРГ“, а подписи неустановленных лиц и в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона не являются первичными учетными документами, которые могут быть приняты к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов.

Оценивая изложенное обстоятельство и представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции считает представленные инспекцией доказательства в виде протоколов дачи показаний свидетелей надлежащими доказательствами по делу, подтверждающими выводы инспекции о неправомерности понесенных по договорам, заключенным с указанными контрагентами, затрат.

Других оснований в обоснование отклонения протоколов допросов указанных лиц суд первой инстанции в своем решении не приводит.

Таким образом, в отношении сделок ЗАО “Центр Сервис-Л“ с контрагентами ООО “МОССТРОЙКОМПЛЕКТ“, ООО “Альфа Полярис“, ООО “РУТЕК“, ООО “МЕДИАТОРГ“ инспекцией установлено следующее: указанные юридические лица зарегистрированы по подложным или утерянным документам, обязанности по уплате в бюджет ими не исполнялись; первичные документы, подтверждающие выполненные работы ЗАО “Центр Сервис-Л“, а именно: договора, сметы, счета-фактуры и акты сдачи-приемки работ подписаны не уполномоченными на то лицами.

Согласно ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 169 ГК РФ сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна.

Предпринимательская деятельность осуществляется с целью извлечения прибыли, и риск негативных последствий такой деятельности должен полностью брать на себя предприниматель.

Согласно ст. 6 Федерального закона Российской Федерации от 08.08.2001 N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“ содержащиеся в едином государственном реестре юридических лиц сведения являются открытыми и общедоступными.

Таким образом, вступая в договорные отношения с контрагентом ЗАО “Центр Сервис Л“ не могло не знать о его реальном руководителе и главном бухгалтере.

Согласно ст. 169 ГК РФ при наличии умысла на совершении сделки, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, у обеих сторон такой сделки, все полученное сторонами взыскивается в доход Российской Федерации.

Умысел означает понимание противоправности последствий совершаемой сделки и желание их наступления (прямой умысел) или хотя бы допущение таких противоправных последствий (косвенный умысел).

Учитывая необходимость надлежащего поведения в сфере налоговых правоотношений, а так“е недопустимость перекладывания негативных последствий выбора недобросовестного партнера на бюджет, ЗАО “Центр Сервис-Л“, заключая с указанными организациями договоры, проявило недостаточную степень осмотрительности и в связи с этим, его действия следует квалифицировать как недобросовестные.

Учитывая вышеизложенное, ЗАО “Центр Сервис-Л“ и указанные организации не совершали действий по фактическому выполнению работ, а значит, совершили сделку, противную основам правопорядка и нравственности, то есть ничтожную сделку.

Следовательно, ЗАО “Центр Сервис-Л“, вступая в финансово-хозяйственные отношения с указанными организациями завысило сумму по затратной части налогооблагаемой прибыли, без фактического осуществления участниками действий, связанных с выполнением работ.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ указано, что “налоговой выгодой“ является уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения вычета, льготы, применения более низкой ставки, а также получения права на возврат зачет или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели финансово-хозяйственной деятельности организации.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Исходя из вышеизложенного проверкой выявлено, что целью сделок, заключенных ЗАО “Центр Сервис-Л“ с указанными организациями было исключительно завышение затратной части налоговой базы по налогу на прибыль, применение вычетов по налогу на добавленную стоимость и тем самым, занижение сумм налога на прибыль и НДС, подлежащих уплате в бюджет, то есть получение необоснованной налоговой выгоды.

Довод суда первой инстанции о том, что заявитель не может нести ответственность за действия указанных контрагентов, отклоняется судом апелляционной инстанции, как не основанный на нормах закона в связи со следующим.

В силу п. 1 ст. 2 ГК РФ заявитель осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск. Поэтому, в данном случае, вступая в гражданско-правовые отношения с указанными контрагентами, налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, что доказано налоговым органом по данному делу в силу требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, с учетом правовой позиции, изложенной в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“.

В сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков, и в случае, если установлено необоснованное получение налогоплательщиком налоговой выгоды, ему может быть отказано в защите его прав.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на уменьшение налоговой базы, получения налогового вычета, недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст. ст. 172, 252 Кодекса. Документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. Данная позиция изложена в постановлении ФАС МО от 05.12.2007 N КА-А40/12409-07.

Таким образом, поскольку вышеуказанные расходы не подтверждены документально в полном объеме, данные расходы не являются экономически обоснованными.

В результате данного нарушения ЗАО “Центр Сервис-Л“ неправомерно занизило налоговую базу по налогу на прибыль за 2003 год на сумму 4 549 002 руб., за 2004 год на сумму 7 239 230 руб., за 2005 год - на сумму 11 627 528 руб.

Неуплата (не полная уплата) налога на прибыль составила за 2003 год - 1 091 760 руб. (4 549 002 x 24%), за 2004 год - 1 737 415 руб. (7.239.230 x 24%), за 2005 год - 2 790 606 руб. (11 627 528 x 24%).

3. Довод суда первой инстанции, о том, что налоговые вычеты в случае представления налоговым органом объяснений лиц, отрицающих подписание ими счетов-фактур от имени организаций-поставщиков, могут представляться и на основании иных документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, необоснован.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении N 324-0 от 04.11.2004 г. не только подтвердил право покупателя на налоговый вычет, но и указал на безусловную обязанность поставщика уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет. Тем самым, как отмечается в Определении от 08.04.2004 N 169-0, обеспечиваются условия для эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению, потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета.

Указанный поставщик сумму реализации в декларации по НДС не отразил, НДС не исчислил и не уплатил, поэтому довод заявителя о том, что он имеет право на вычет сумм НДС, поскольку произвел фактические затраты на оплату начисленных поставщиком сумм НДС, является незаконным и необоснованным. В нарушение п. 2 ст. 171 Кодекса ЗАО “Центр Сервис-Л“ неправомерно приняты к вычету суммы НДС по товарам (работам, услугам) приобретенным не для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

ЗАО “Центр Сервис-Л“ неправомерно включило в сумму налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, налог на добавленную стоимость в размере 3 118 753 руб.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 указано, что “Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей“.

Ответчиком представлены доказательства, которые могут служить достаточным основанием для вывода о необоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды. Так, недействительность договора, счета-фактуры по причине их подписания неуполномоченным лицом, о чем налогоплательщику было известно, может служить основанием для отказа в вычете НДС, уплаченного поставщику в связи с исполнением договора.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду Определение Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-О.

В Определении указано, что “налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и представлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы“.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-0 указано на обязанность исследования судом фактических обстоятельств, которые в соответствии с налоговым законодательством должны учитываться при решении вопросов о возможности предоставления налоговых вычетов.

В постановлении ФАС МО N КА-А40/10857-06 указано: “Также судебными инстанциями сделан правильный вывод о том, что вычеты по представленным счетам-фактурам заявлены неправомерно, поскольку лицо, указанное в качестве генерального директора - Д. отказался от подписи. В силу прямого указания ст. 169 Кодекса счет-фактура должен быть подписан руководителем организации, в связи с чем, подлежит отклонению довод кассационной жалобы общества о том, что при оценке счетов-фактур должны учитываться иные фактические обстоятельства“.

Согласно п. 2 ст. 169 Кодекса счета-фактуры составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи не могут являться основанием для принятия представленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 6 ст. 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации. Поскольку материалами дела установлен факт подписания счетов-фактур ненадлежащими лицами, то признание инспекцией применение налоговых вычетов по НДС в сумме 3 118 753 руб. необоснованным является правомерным, а доводы инспекции судом первой инстанции необоснованно отклонены.

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет (Постановление ВАС РФ от 12.02.2008 N 12210/07).

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что принятое судом первой инстанции решение в части признания недействительным решения инспекции от 26.07.2007 N 14-11/159 о доначислении налога на прибыль за 2003 г. в размере 1 091 760 руб., за 2004 г. - 1 737 415 руб., за 2005 г. - 2 790 606 руб., налога на добавленную стоимость за 2003 - 2005 г.г., уплаченного поставщикам ООО “Мосстройкомплект“, ООО “Альфа Полярис“, ООО “Рутек“, ООО “Медиаторг“ и соответствующих сумм пени и штрафа не может быть признано законным и обоснованным, в связи с чем подлежит отмене в указанной части, как принятое на основании неполного исследования обстоятельств, имеющих значение для дела.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2007 г. по делу N А40-53308/07-90-293 изменить.

Отменить решение суда от 25.12.2007 г. по делу N А40-53308/07-90-293 о признании недействительным решения МИ ФНС России N 48 по г. Москве от 26.07.2007 N 14-11/159 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления налога на прибыль за 2003 г. в размере 1 091 760 руб., за 2004 г. - 1 737 415 руб., за 2005 г. - 2 790 606 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; налога на добавленную стоимость за 2003 - 2005 г.г., уплаченного поставщикам ООО “Мосстройкомплект“, ООО “Альфа Полярис“, ООО “Рутек“, ООО “Медиаторг“, соответствующих сумм пени и штрафа.

Отказать ЗАО “Центр Сервис-Л“ в удовлетворении требований о признании недействительным решения МИ ФНС России N 48 по г. Москве от 26.07.2007 N 14-11/159 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления налога на прибыль за 2003 г. в размере 1 091 760 руб., за 2004 г. - 1 737 415 руб., за 2005 г. - 2 790 606 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; налога на добавленную стоимость за 2003 - 2005 г.г., уплаченного поставщикам ООО “Мосстройкомплект“, ООО “Альфа Полярис“, ООО “Рутек“, ООО “Медиаторг“, соответствующих сумм пени и штрафа.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО “Центр Сервис-Л“ госпошлину по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета в размере 1 000 руб.