Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2008 по делу N А40-49477/06-117-511 В силу ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии. По смыслу данной нормы направленность ремонтных работ не связана с разборкой и заменой основных средств или их части.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 7 апреля 2008 г. по делу N А40-49477/06-117-511

Резолютивная часть решения объявлена 31 марта 2008 г. Решение в полном объеме изготовлено 07 апреля 2008 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе председательствующего М.Ю.Л.

при ведении протокола судебного заседания судьей М.Ю.Л.

рассмотрел дело по иску ОАО “Мосэнерго“

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании частично недействительным решения

В заседании приняли участие:

От заявителя Р.Н.А. д. от 27.11.07, пасп. <...>

Н. д. от 17.12.07, уд. Адв. N <...> от 28.11.06

П. д. от 17.12.07, пасп. <...> от 30.09.05

Х.И.В. д. от 17.12.07, уд. Адв. N <...> от 05.01.03

От ответчика К.Е.А. д. от 09.01.08, уд. N
<...>

К.В.А. д. от 04.02.08, уд. N <...>

А. д. от 13.03.08, уд. N <...>

С. д. от 09.01.08, уд. N <...>

О. д. от 09.01.08, уд. N <...>

установил:

Обществом оспаривается правомерность решения ответчика от 13.12.06 N 1514 об отказе в привлечении ОАО “Мосэнерго“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Постановлением ФАС МО от 05.10.07 N КА-А409725-07 судебные акты отменены в части отказа в удовлетворении требований.

С учетом первоначально заявленных требований, содержания первоначального решения от 20.03.07, дело подлежит новому рассмотрению в части пунктов 1.29, 1.34, 1.7, 1.12, 1.16 (установка климат-контроля в автомобиле), 1.22, 2.4, 2.5, 4.5, 5.3.

Исследовав письменные доказательства, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, рассмотрев дело в порядке ст. 200 АПК РФ, суд установил, что иск подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

По пункту 1.29. Ограничения амортизации по основным средствам, переоценивавшимся на 01 января 2002 г.

Ответчиком приведено следующее обоснование позиции по данному эпизоду.

В нарушение п. 1 ст. 257 НК РФ занижен налог на прибыль за 2002 год на сумму 218 924 642 руб. в результате неправомерного учета в целях налогообложения прибыли 2002 года амортизации основных средств, начисленной со 100-процентной восстановительной стоимости основных средств.

В нарушение пункта 1 статьи 257 НК РФ ОАО “Мосэнерго“ неправомерно использовало 100% восстановительной стоимости основных средств по состоянию на 01.01.2002 года для расчета суммы амортизации за 2002 год по следующим причинам.

С 1 января 2002 года введена в действие глава 25 НК РФ, устанавливающая новое правовое регулирование налогообложения прибыли организаций.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения по налогу на прибыль организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в
соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации суммы начисленной амортизации относятся к расходам, связанным с производством и (или) реализацией.

Статьями 258 и 322 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона 6 августа 2001 года N 110-ФЗ) был определен порядок начисления амортизации в отношении амортизируемого имущества, приобретенного до вступления в силу главы 25 Кодекса. В зависимости от решения налогоплательщика о применении линейного либо нелинейного метода начисления амортизации основные средства подлежали включению в соответствующую амортизационную группу по восстановительной или остаточной стоимости.

Федеральным законом от 29 мая 2002 года N 57-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации“ в главу 25 Кодекса внесены изменения и дополнения, в том числе и в порядок начисления амортизации по основным средствам, приобретенным до вступления в действие данной главы.

Из содержания пункта 1 статьи 257 и статьи 322 НК РФ следует, что амортизация по таким основным средствам независимо от принятого метода начисляется по остаточной стоимости, которая определяется как разница между восстановительной стоимостью и суммой начисленной за период эксплуатации амортизации (с учетом переоценки этой суммы).

При этом восстановительная стоимость основных средств, приобретенных (созданных) до вступления в силу настоящей главы, определяется как их первоначальная стоимость с учетом проведенных переоценок на дату вступления в силу главы 25 НК РФ. Указанные изменения и дополнения в соответствии со статьей 16 Федерального закона от 29 мая 2002 года N 57-ФЗ вступают в силу в течение месяца со дня официального опубликования и распространяются на правоотношения, возникшие с 1
января 2002 года.

Пунктом 24 статьи 1 Федерального закона от 24 июля 2002 года N 110-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты отдельные законодательные акты Российской Федерации“ внесены изменения в пункт 1 статьи 257 Кодекса в части определения восстановительной стоимости амортизируемых основных средств, приобретенных (созданных) до вступления в силу настоящей главы.

Согласно абзацам пятому и шестому пункта 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации восстановительная стоимость таких амортизируемых основных средств определяется, как их первоначальная стоимость с учетом проведенных переоценок до даты вступления настоящей главы в силу.

При определении восстановительной стоимости амортизируемых основных средств в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации учитывается переоценка основных средств, осуществленная по решению налогоплательщика по состоянию на 1 января 2002 года и отраженная в бухгалтерском учете налогоплательщика после 1 января 2002 года.

Указанная переоценка принимается в целях налогообложения в размере, не превышающем 30 процентов от восстановительной стоимости соответствующих объектов основных средств, отраженных в бухгалтерском учете налогоплательщика по состоянию на 1 января 2001 года (с учетом переоценки по состоянию на 1 января 2001 года, произведенной по решению налогоплательщика и отраженной в бухгалтерском учете в 2001 году). При этом величина переоценки (уценки) по состоянию на 1 января 2002 года, отраженной налогоплательщиком в 2002 году, не признается доходом (расходом) налогоплательщика в целях налогообложения. В аналогичном порядке принимается в целях налогообложения соответствующая переоценка сумм амортизации.

Согласно статье 21 Федерального закона от 24 июля 2002 года N 110-ФЗ положение пункта 24 статьи 1 данного Закона вступает в силу по истечении одного месяца со дня его
официального опубликования и распространяется на отношения, возникшие с 1 января 2002 года.

Из содержания вышеприведенных правовых норм следует, что законодателем в связи с введением с 1 января 2002 года нового правового регулирования налогообложения доходов организаций вносились изменения в главу 25 Налогового кодекса Российской Федерации с целью установления адекватного механизма начисления амортизации в отношении основных средств, приобретенных налогоплательщиком до вступления указанной главы в действие.

Данные изменения вносились Федеральными законами, имеющими равную юридическую силу, подлежали применению к правоотношениям, возникшим с 1 января 2002 года, поэтому ООО “Мосэнерго“ при исчислении налога на прибыль по итогам 2002 года должно было определять стоимость амортизируемых основных средств в соответствии с пунктом 1 статьи 257 Кодекса (в редакции Федерального закона от 24 июля 2002 года N 110-ФЗ). При этом ст. 21 Федерального закона N 110-ФЗ от 24.07.2002 г., вводящего в действие новую редакцию части второй Налогового кодекса РФ, установлено, что новые положения распространяются на отношения, возникшие с 1 января 2002 года.

Статья 21 Закона действует и не отменена, таким образом, в силу прямого указания Федерального закона, нормы ст. 257 НК РФ с учетом изменений, подлежат применению при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2002 год.

Таким образом, у организаций не возникает оснований для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль за 2002 год в результате перерасчета амортизации по основным средствам с применением переоценки их восстановительной стоимости в размере 100%. Из ст. 257 НК РФ (в ред. Федерального закона от 24.07.2002 N 110-ФЗ) следует, что переоценка основных средств по состоянию на 01.01.2002 принимается в целях налогообложения в размере, не превышающем
30 процентов.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Информационном письме от 22.12.2005 N 98 подтвердил, что указанный Закон опубликован 30.07.2002, следовательно, вступил в законную силу 30.08.2002 года. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ также указал, что норма, предусмотренная п. 24 ст. 1 Федерального закона от 24.07.2002 N 110-ФЗ о применении 30-процентного ограничения, распространяется на отношения, возникшие с 01.01.2002 года (ст. 21 Федерального закона от 24.07.2002 N 110-ФЗ).

Отменяя решение в данной части, ФАС МО указал на следующие обстоятельства.

Судами указано, что обществу необходимо было применить стоимость основных средств, ограниченную по состоянию на 01.01.2002 г., при начислении амортизации с 01.01.2002 г., включая месяцы, по которым на день вступления в силу ограничения наступил срок признания расходов в виде амортизации, исчисленной по ранее действовавшим правилам. Общество же полагает, ограничение применимо путем уменьшения амортизации с сентября 2002 года, исходя из стоимости, ограниченной по состоянию на 01.01.2002 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 253 Кодекса расходы, связанные производством и реализацией товаров (работ, услуг), подлежащие учету при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, включают в себя, в том числе, и суммы начисленной амортизации.

Стоимость амортизируемого имущества, являющаяся основой для расчета суммы амортизации, определяется по правилам статьи 257 Кодекса, согласно пункту 1 которой (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) восстановительная стоимость амортизируемых основных средств, приобретенных (созданных) до вступления в силу главы 25 Кодекса, рассчитывается как их первоначальная стоимость с учетом произведенных переоценок до даты вступления в силу этой главы.

До введения в действие Федерального закона от 24.07.2002 N 110-ФЗ статья 257 Кодекса не содержала ограничений по учету восстановительной стоимости амортизируемого
имущества в целях начисления амортизации. Названным Законом в статью 257 Кодекса внесены изменения, в силу которых переоценка основных средств, осуществленная по решению налогоплательщика по состоянию на 01.01.2002 и отраженная в его бухгалтерском учете после этой даты, принимается в целях налогообложения в размере, не превышающем 30 процентов от восстановительной стоимости соответствующих объектов основных средств, отраженных в бухгалтерском учете налогоплательщика по состоянию на 01.01.2001 (с учетом переоценки по состоянию на 01.01.2001, произведенной по решению налогоплательщика и отраженной в бухгалтерском учете в 2001 году).

Согласно статье 21 Федерального закона от 24.07.2002 N 110-ФЗ предусмотренная пунктом 24 статьи 1 данного Закона норма о том, чти при определении восстановительной стоимости амортизируемого имущества в целях налогообложения принимаются результаты переоценки основных средств в размере, не превышающем 30 процентов от восстановительной стоимости основных средств, отраженных в бухгалтерском учете налогоплательщика по состоянию на 01.01.2001, распространяется на отношения, возникшие с 01.01.2002.

Указанный Закон опубликован 30.07.2002 и вступил в силу 30.08.2002.

В результате вступления в действие Федерального закона от 24.07.2002 N 110-ФЗ положение налогоплательщиков не ухудшилось, поскольку правовое регулирование налоговых последствий переоценки основных средств, предусмотренное этим Законом, применяется с отчетного периода - девяти месяцев 2002 года и по состоянию на 01.01.2002, то есть в рамках переходного периода.

Суды считают, что положение общества не ухудшается от обязанности перерассчитать и уменьшить расходы в виде амортизации, увеличить налоговую базу, по сравнению с суммами, рассчитанными в соответствии с правилами, действовавшими при истечении сроков признания расходов, за месяцы, по которым сроки признания расходов наступили до вступления в силу ограничения.

Вместе с тем, судам следовало дать оценку доводам общества в системной взаимосвязи
переходных правил о введении в действие главы 25 “Налог на прибыль организаций“ Налогового кодекса Российской Федерации и статей 272, 286, 315 НК РФ.

Выполнив указания ФАС МО, суд установил.

В силу п. 3 ст. 272 НК РФ амортизация признается в качестве расхода ежемесячно, исходя из суммы амортизации, начисленной в соответствии с правилами ст. ст. 259, 322 НК РФ. Следовательно, днем признания расхода в виде начисленной амортизации является последний день месяца, за который она начисляется.

Согласно абзацу второму п. 2 ст. 286, п. 1 ст. 315 НК РФ сумма налогооблагаемой прибыли и налога по итогам налогового периода исчисляется нарастающим итогом с начала до окончания периода, то есть, с учетом истекших промежуточных отчетных периодов. Обязанность исчислять налог заново без учета показателей, ранее полученных при исчислении прибыли промежуточных отчетных периодов, включая начисленную амортизацию, указанными правилами не предусмотрена.

В Федеральном законе от 24 июля 2002 г. N 110-ФЗ и в иных федеральных законах каких-либо особенностей применения изложенных правил не предусмотрено.

Таким образом, правила, введенные Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 110-ФЗ, подлежат применению с учетом п. 3 ст. 272, п. 2 ст. 286 и п. 1 ст. 315 НК РФ.

Ограничение переоцененной стоимости основных средств распространяется на отношения, возникшие с 01 января 2002 г., путем принятия ограниченной переоцененной стоимости по состоянию на 01 января 2002 г. при расчете налогоплательщиками амортизации за месяцы после вступления в силу ограничения, то есть, после 30 августа 2002 г. (сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь 2002 г.).

Амортизация за январь - август 2002 г. рассчитывается исходя из правил законодательства, действовавших в день наступления срока начисления
амортизации, предусмотренного п. 3 ст. 272 НК РФ, то есть, исходя из полной восстановительной стоимости основных средств на последний день месяца.

Правило о действии ограничения с 01 января 2002 г. должно означать только ограничение стоимости по состоянию на 01 января 2002 г., применяемой с сентября 2002 г., но не должно означать ограничение уже начисленной амортизации.

Судом также принимается во внимание, что ВАС РФ в Информационном письме N 98 от 22.12.05 (пункт 9) указал, что правовое регулирование налоговых последствий переоценки основных средств, предусмотренное Федеральным законом от 24.07.02 N 110-ФЗ, применяется в начале отчетного периода. Обязанность произвести перерасчет уже исчисленных авансовых платежей законом, как указал ВАС РФ, не установлена. При этом ВАС РФ подтвердил, что норма об ограничении переоценки распространяется на правоотношения, возникшие с 01.01.02.

Заявитель пояснил, что данная норма не может иметь обратной силы, поскольку с ее введением ухудшается положение налогоплательщика: для него введены новые обязанности, которые ранее не возлагались.

Суд также считает возможным принять ссылку заявителя на то, что ОАО “Мосэнерго“ последнюю переоценку до переоценки на 01 января 2002 г. проводило лишь в 1998 г., а не по состоянию на 01 января 2001 г., что подтверждается пояснительной запиской к годовому отчету ОАО “Мосэнерго“ за 2000 г. (т. 55, л.д. 46 - 75 - стр. 9, т. 55, л.д. 54), а также сравнением строк 120 “Основные средства“ в бухгалтерских балансах за 2000 и 2001 г. с отметками налогового органа о принятии (т. 55, л.д. 76 - 81, 82 - 87): стоимость основных средств ОАО “Мосэнерго“ уменьшилась, тогда как при переоценке должна была увеличиться; незначительная величина
уменьшения объясняется согласно стр. 6 указанной пояснительной записки приобретением имущественных комплексов ГРЭС-4 и ГРЭС-5 (т. 55, л.д. 51).

Следовательно, ограничение, установленное в Федеральном законе от 24 июля 2002 г. N 110-ФЗ, не подлежит применению к налогоплательщику.

Таким образом, с учетом указаний ФАС МО, суд оценивает выводы ответчика в данной части как не соответствующие ст. 257, 259, 272, 285, 315 НК РФ с учетом Федерального закона от 24.07.2002 N 110-ФЗ.

По пункту 1.34 Занижение выручки (т. 13, л.д. 75 - 86, т. 41 л.д. 1 - 29, т. 27 л.д. 124 - 150, т. 28).

Отменяя решение в данной части, ФАС МО указал на неполное выяснение судом обстоятельств дела, на необходимость учесть доводы Общества о ведении им учета реализации электроэнергии исходя из данных о полезном получении энергии потребителями, поскольку иными данными Общество не располагает. ФАС МО дал указание учесть доводы заявителя о ведении им учета потребленной энергии, принимая во внимание технико-организационные особенности энергоснабжения. По мнению суда кассационной инстанции, следует также учесть довод о двойном налогообложении в части сумм, предъявленных потребителям.

Из решения и отзыва следует, что за периоды 2002 - 2003 годов установлена неуплата (неполная) уплата налога на прибыль в размере 576 279 403 рубля вследствие занижения налоговой базы и нарушения правил учета доходов (расходов) и объектов налогообложения в 2003 году.

Данное нарушение выражается в неправильном формировании налоговой базы по налогу на прибыль в 2003 году вследствие нарушений в порядке учета электроэнергии и, как следствие, невключения в выручку для целей налогообложения прибыли реализованной, но не оплаченной продукции (электроэнергии). Установлено, что величина фактической реализации электроэнергии занижена за счет завышения технологического расхода электрической энергии (потерь).

Инспекция сделала вывод о необходимости учета для целей налогообложения всей потребленной электроэнергии (оплаченной и неоплаченной, учтенной и неучтенной) - это следует из ст. ст. 39, 249, 271 и 272 Налогового кодекса и ст. 223, 541 и 544 Гражданского кодекса РФ и сделала выводы о необходимости формирования выручки для целей налогообложения в соответствии с налоговым законодательством РФ - это следует из ст. ст. 247, 274 Кодекса.

ОАО “Мосэнерго“ осуществляет поставку электроэнергии бытовым и промышленным потребителям. Выручка от реализации электроэнергии формируется исходя из объема реализованного товара, т.е. того, на который перешло право собственности.

В процессе выработки и доставки электроэнергии до потребителя возникают технологически обоснованные потери электроэнергии, обусловленные различными факторами. Такие потери признаются материальными расходами в соответствии со ст. 254 НК РФ. Т.е. на потерянную электроэнергию право собственности покупателя не переходит.

Из-за социальных и технических причин электроэнергия, потребленная покупателем (т.е. та на которую перешло право собственности), не всегда оплачивается покупателем, а также не всегда может быть учтена, но при этом и в том и другом случае она произведена, поставлена и потреблена. Это, как их называет ОАО “Мосэнерго“, “коммерческие потери“.

Понятия коммерческих потерь в законодательстве не приведено, но использование этого термина встречается в документах ФЭК (ФСТ) России, а также в документах ОАО “Мосэнерго“.

Для целей налогообложения “коммерческих потерь“ не существует, есть реализованная, но не оплаченная (а в ряде случаев и не учтенная) электроэнергия. Именно о такой электроэнергии и идет речь в решении.

Данные об обоснованном размере технологических потерь можно получить расчетным путем на основании показателей приборов учета электроэнергии у продавца и покупателя. А данные о “коммерческих потерях“ получить посредством приборов учета никак невозможно, если сама энергоснабжающая организация о них не объявит, поскольку они не учитываются ни продавцом, ни покупателем.

ОАО “Мосэнерго“ объявило и неоднократно обосновало их наличие.

ОАО “Мосэнерго“ на требование Инспекции от 12.08.2005 г. представило Справку на требование МНС N 4 от 12.08.2005 г. с приложением нормативных правовых актов ФЭК России, балансов электроэнергии ОАО “Мосэнерго“ и Московского региона за 2002 - 2003 года, расчета потерь активной мощности за замерный день 19.12.2001 г., расчета потерь на утечку в изоляции кабельных линий - 110 - 220 кВ и других материалов, а также представлено дополнение к Справке на требование МНС N 4 от 12.08.2005 г.

При исследовании указанных документов установлено следующее.

В соответствии с п. 9.1 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию (мощность) на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 31 июля 2002 г. N 49-э/8 (зарегистрированы в Минюсте РФ 30 августа 2002 г. N 3760) (в редакции, действовавшей в 2003 году) (далее - Методические указания), основой расчетов тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию (мощность) являются балансы электрической и тепловой энергии (мощности), утвержденные в установленном порядке.

Кроме Балансов электрической и тепловой энергии (мощности), для расчета тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию на основании п. 46 Методических рекомендаций используются Расчеты полезного отпуска электрической энергии по энергоснабжающим организациям (ЭСО), Расчеты технологического расхода электроэнергии (потерь) в электрических сетях ЭСО (региональных электрических сетях) и балансы электрической энергии в сетях высокого напряжения (ВН), среднего напряжения (СН) и низкого напряжения (НН).

Постановлением ФЭК России от 25.12.2002 г. N 98-э/1 утверждены Плановые балансы производства и поставок электрической (тепловой) энергии и электрической мощности в рамках Единой энергетической системы России по субъектам оптового рынка на I квартал 2003 года и 2003 год в целом согласно приложениям к Постановлению.

В приложениях к данному Постановлению утверждены Плановые балансы производства и поставок электрической (тепловой) энергии и электрической мощности в рамках Единой энергетической системы России на 2003 год, в том числе, по ОАО “Мосэнерго“.

Плановый баланс производства и поставок электрической (тепловой) энергии и электрической мощности в рамках Единой энергетической системы России на 2003 год по ОАО “Мосэнерго“ (далее - Электробаланс) представлен налогоплательщиком в приложении к Справке на требование МНС N 4 от 12.08.2005 г.

Согласно данным Электробаланса (строка 6, графа: 2003 год, план) размер технологического расхода электроэнергии (потерь) составил 8 670 млн. кВт/ч при отпуске в сеть 68 763 млн. кВт/ч (строка 5, графа: та же) и полезном отпуске в размере 57 100 млн. кВт/ч (строка 8, графа: та же). Справочно - в процентном соотношении размер технологического расхода электроэнергии составил 12,61% от отпуска в сеть и 15,19% от полезного отпуска.

Указанные данные о плановом размере технологического расхода электроэнергии ОАО “Мосэнерго“ на 2003 год также подтверждены Региональной энергетической комиссией Московской области (далее - РЭК МО) (Протокол правления Энергетической комиссии Московской области от 18.02.2003 г. N 5 “О тарифном плане ОАО “Мосэнерго“ на 2003 год“, направленный письмом РЭК МО от 22.08.2005 г. N вх2-3149/05 в ответ на требование Инспекции от 18.08.2005 г. о предоставлении документов и сведений) и РЭК Москвы (Протокол рабочего совещания у заместителя Председателя РЭК Москвы Я. от 11.10.2002 г. N 12, Письмо РЭК Москвы от 09.06.2006 г. N 662-02-381/6 и письмо ФЭК РФ от 30.12.2002 г. N 12-370).

Исходя из данных скорректированного электробаланса ОАО “Мосэнерго“ на 2003 год (представлен письмом РЭК Москвы от 13.10.2006 г. N В62-02-1212/6) уточненные плановые показатели 2003 года ОАО “Мосэнерго“ составили: отпуск в сеть - 69 483 млн. кВт/ч (строка 5, графа: 2003 год, “Уточненный план“), технологический расход (потери) - 8 696 млн. кВт/ч (строка 6, графа: та же) и полезный отпуск - 57 800 млн. кВт/ч (строка 8, графа: та же). Справочно: в процентном соотношении размер технологического расхода электроэнергии по скорректированному плановому балансу составил 12,52% от отпуска в сеть и 15,05% от полезного отпуска.

Согласно фактическим данным, заявленным ОАО “Мосэнерго“ в скорректированном электробалансе на 2003 год, отпуск в сеть составил 72 417,2 млн. кВт/ч (строка 5, графа: 2003 год, “Факт“), технологический расход (потери) - 11 759,6 млн. кВт/ч (строка 6, графа: та же) и полезный отпуск - 57 892 млн. кВт/ч (строка 8, графа: та же). Справочно: в процентном соотношении размер технологического расхода электроэнергии по скорректированному фактическому балансу составил 16,24% от отпуска в сеть и 20,32% от полезного отпуска.

По данным годового отчета ОАО “Мосэнерго“ за 2003 год полезный отпуск электроэнергии составил также 57 892,7 млн. кВт/ч, технологический расход электроэнергии составил 11 759,6 млн. кВт/ч. Также по данным годового отчета ОАО “Мосэнерго“ заявило, что в результате реализации Программы управления издержками в 2003 году достигнуто снижение уровня технологических и коммерческих потерь.

Такая разница в размерах отпуска электроэнергии в сеть и размерах технологического расхода (потерь) электроэнергии при неизменяющемся объеме полезного отпуска обусловлена следующим.

Согласно письму ОАО “Мосэнерго“ от 16.04.2004 г. N 06-49/1027 “Об учете коммерческих потерь“, представленному РЭК Москвы письмом от 09.06.2006 г. N 662-02-381/6, “значительное увеличение расхода электрической энергии на потери в 2003 году обусловлено необходимостью правильного формирования налогооблагаемой базы в части товарной продукции, учитывающей включение в товарную продукцию оплаченной населением г. Москвы и Московской области энергии. Объем потребленной электроэнергии населением в 2003 году в товарной продукции учитывается как отношение оплаченной электрической энергии и установленного региональными энергетическими комиссиями тарифа.

Потребленная, но не оплаченная бытовым потребителем электроэнергия является “коммерческими потерями“. Величина “коммерческих потерь“ в 2003 году оценивается в размере 3 млрд. кВт/ч и составляет 4,2% к отпуску электроэнергии в сеть. Таким образом, величина потерь электрической энергии в 2003 году в размере 16,24% распределяется на технологические - 12,04% и “коммерческие“ - 4,2%.

Задолженность населения по оплате составляет в среднем период в 2,5 месяца.

Значительная величина “коммерческих потерь“ обусловлена, в том числе, невозможностью проведения систематического контроля за расходованием электрической энергии бытовым потребителям в связи с недоступностью к приборам учета, находящимся за дополнительно оборудованными дверями в жилых зданиях.

Таким образом, увеличение показателей размера отпуска в сеть и технологического расхода (потерь) электроэнергии допущено ОАО “Мосэнерго“ вследствие увеличения так называемых “коммерческих потерь“, т.е. потребленной, но не оплаченной электроэнергии (т.е. несанкционированного потребления электроэнергии (хищений) и невозможности доступа к приборам учета для правильного формирования объемов потребления электроэнергии).

Согласно Письму Минфина РФ от 31.10.2003 г. N 01-СШ/55 (Письмо подготовлено по запросу ОАО “Мосэнерго“ и не опубликовано, поскольку носит адресный характер) организации вправе установить порядок отражения в бухгалтерском учете выручки от продажи электроэнергии бытовым потребителям на основе квитанции на оплату электроэнергии, а также корректирующих счетов энергоснабжающих организаций.

Однако такой порядок формирования выручки для целей налогообложения прибыли не предусмотрен нормами главы 25 Налогового кодекса РФ и не определен ни одним нормативным правовым актом.

В соответствии с положениями ст. 271, 273 Налогового кодекса РФ ОАО “Мосэнерго“ используется метод начисления.

При этом в соответствии со ст. 271, 272 НК РФ доходы и расходы, при использовании метода начисления, признаются в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств.

Таким образом, выручка ОАО “Мосэнерго“ для целей исчисления налога на прибыль должна определяться исходя из объема реализованной продукции и утвержденного тарифа для соответствующей категории потребителей в налоговом периоде независимо от фактического поступления денежных средств.

ОАО “Мосэнерго“ при формировании фактического баланса производства и поставок электрической энергии за 2003 год отразило величину фактического расхода на транспорт электрической энергии (потерь) в объеме 11 759,6 млн. кВт/ч (16,24% по сальдированному балансу к отпуску в сеть) при утвержденной скорректированной плановой величине данного показателя 8 696 млн. кВт/ч (12,52% по сальдированному балансу к отпуску в сеть). Превышение составило 3,72% от отпуска в сеть или 2 693,7 млн. кВт/ч. Однако полезный отпуск электрической энергии указан и Ф.И.О. утвержденной плановой величины 57 892,7 млн. кВт/ч.

Таким образом, для целей налогообложения величина фактической реализации электроэнергии занижена за счет завышения технологического расхода электрической энергии (потерь) и неправильного формирования налоговой базы по налогу на прибыль в 2003 году вследствие невключения в выручку для целей налогообложения прибыли реализованной, но не оплаченной продукции.

Кроме того, по результатам тематической проверки правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налоговых и других обязательных платежей в федеральный бюджет..., проведенной Счетной палатой РФ в отношении ОАО “Мосэнерго“ за 2002 и часть 2003 года (письмо от 02.02.2004 г. N 03-63/03-3), установлено, что отсутствие законодательно установленного уровня предельных и научно обоснованных потерь электрической энергии в сетях электропередач приводит к необоснованному занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС. Причем, если технологические потери являются следствием несовершенства материально-технической базы налогоплательщика, то наличие “коммерческих потерь“ является следствием недостатков в организации финансово-хозяйственной деятельности и не должны снижать налоговую базу ОАО “Мосэнерго“.

В результате описанных нарушений, инспекцией установлено, что налогоплательщиком в 2003 году занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на сумму 2 401 164 180 рублей (2 693, 7 млн. кВт/ч x 891,4 руб.; где 891,4 руб. - средневзвешенный тариф на электрическую энергию, отпускаемую потребителям Московского региона в 2003 году (письма РЭК Москвы от 09.06.2006 г. N 662-02-381/6 и от 13.10.2006 г. N В62-02-1212/6)), вследствие нарушения ст. 249, 271, 272 и 273 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, установлена неуплата (неполная) уплата налога на прибыль по данному эпизоду в размере 576 279 403 рубля вследствие занижения налоговой базы и нарушения правил учета доходов (расходов) и объектов налогообложения.

Заявитель не согласен с выводами ответчика по следующим основаниям. Технологические потери не образуют налогооблагаемого дохода Общества. Размер технологических потерь реально превысил запланированную величину, в подтверждение чего при новом рассмотрении дела заявитель представил Заключение по результатам экспертного исследования величины технологических потерь электрической энергии в электрических сетях ОАО “Мосэнерго“ за 2003 г. Учет полезно потребленной энергии должен вестись и фактически велся на точках подключения потребителей. Учет ведется в объеме и пределах, ограниченных объективно существующими обстоятельствами.

Выполнив указания суда, исследовав доводы сторон и дополнительно представленные доказательства, суд не установил обоснованности размера произведенных начислений, в связи с чем решение по данному пункту подлежит признанию недействительным.

Сторонами не оспариваются фактические обстоятельства дела. Налоговый орган установил при проверке, что электробалансом Общества подтверждается несоответствие запланированного и фактического технологического расхода в 2003 г. (12,52 и 16,24%). Из иных представленных заявителем к проверке документов ответчик усмотрел, что разница приходится на коммерческие, а не технологические потери (т.е. вызванные недостатками в учете), в связи с чем посчитал, что разницу составляет электроэнергия, реализованная, но не оплаченная потребителями вследствие упущений Общества.

Судом проверен и признается“правильным довод заявителя о том, что технологические потери как таковые не образуют налогооблагаемого дохода Общества. Передача электроэнергии производится с использованием сложного оборудования, линий электропередачи значительной протяженности, в связи с чем технологические потери неизбежны. Поэтому налогоплательщик вправе исключить из налоговой базы по налогу на прибыль технологические потери, которые не вошли в состав реализованной, т.е. полезно потребленной потребителями энергии.

Между сторонами фактически возник спор относительно размера технологических потерь, которые не подлежат включению в налоговую базу. Позиция ответчика о том, что технологические потери не могут приниматься в размере большем, чем запланировано Электробалансом для целей тарифного регулирования, не принимается судом с учетом совокупности следующих обстоятельств.

В обоснование довода о том, что размер технологических потерь реально превысил запланированную величину, при новом рассмотрении дела заявитель представил Заключение по результатам экспертного исследования величины технологических потерь электрической энергии в электрических сетях ОАО “Мосэнерго“ за 2003 г. Заключение составлено с применением методики, изложенной в “Порядке расчета и обоснования нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям“, утв. Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ от 04.10.05 N 267 (зарег. в Минюсте РФ 28.11.05 за N 7122). Экспертом сделан вывод о том, что технически обоснованная величина фактических потерь за 2003 г. Ф.И.О. 15,92% величины отпуска электроэнергии в сеть.

По мнению заявителя, данное экспертное заключение является доказательством его позиции. Ответчик полагает, что в экспертном заключении имеются фактические неточности, которые ставят под сомнение его достоверность. Кроме того, данное доказательство является недопустимым, поскольку экспертиза проведена по методике, принято после окончания спорного налогового периода. При этом обосновывая позицию относимости допустимости или недопустимости доказательства, каждая из сторон ссылается на мнение определенного ведомства.

Суд отклоняет ссылки сторон на позиции ведомств, поскольку они не являются обязательными для суда и не носят нормативного характера. Допустимость представленного экспертного заключения оценивается судом по общим правилам оценки доказательств, предусмотренным ст. 71 АПК РФ.

Суд оценивает экспертное заключение как недопустимое доказательство размера понесенных заявителем в 2003 году технологических потерь. Технологические потери планировались с применением иной методики. То обстоятельство, что она является менее точной, чем методика, принятая в 2005 г., не имеет правового значения. Результат расчета по старой методике включен в электробаланс как плановая величина. Проводить сравнение величин, рассчитанных по разным методикам, суд признает некорректным. Вместе с тем, Приказ Минпромэнерго, которым утверждена новая методика, представляет собой ведомственный нормативный акт, который имеет действие во времени. Суд не усматривает оснований для распространения обратной силы данного акта на правоотношения, сложившиеся в 2003 г.

Судом также принимается во внимание, что проводя расчеты в 2008 году по методике 2005 г. относительно ситуации, имевшей место в 2003 г., можно получить значительную погрешность.

Таким образом, экспертное заключение не принимается в качестве доказательства, подтверждающего размер технологических потерь в 2003 г.

Вместе с тем, сам факт наличия такого экспертного заключения оценивается судом как косвенное доказательство возможности определения размера технологических потерь иным способом и с иным результатом, чем это было сделано в 2003 г. для целей тарифного регулирования. Изложенное свидетельствует о том, что размер потерь, указанный Обществом для целей тарифного регулирования, не может однозначно приниматься как достоверный источник сведений о реальных технологических потерях. Поэтому сам по себе факт превышения реального размера потерь над плановым размером потерь не свидетельствует о том, что разница возникает не по техническим, а по иным причинам. При таких обстоятельствах у суда не имеется оснований считать, что ответчиком доказан вывод о размере фактических технологических потерь и о квалификации разницы между плановыми и реальными показателями как коммерческих потерь, т.е. потерь, вызванных неполной оплатой и плохим учетом.

Судом также проверены доводы заявителя относительно ведения им учета электроэнергии. Заявитель обоснованно указал, что учет полезно потребленной энергии должен вестись и фактически велся на точках подключения потребителей. Это вытекает из норм статей 539, 541, 544 ГК РФ. Вместе с тем, при рассмотрении дела установлено, что Общество фактически отождествляет учет на точках подключения потребителей и учет по заполненным потребителями платежным документам. Фактически объем реализации определяется по платежным документам. Заявитель пояснил, что в объем реализации также включаются выявленные при проверках случаи неполной оплаты использованной электроэнергии. В этом случае реализация определяется на основании данных электросчетчика и составленного акта. Заявитель полагает, что учет ведется им настолько полно, насколько позволяют объективные условия. Он указал, что технико-организационные особенности энергоснабжения исключают возможность учета всего оборота электроэнергии: имеются однонаправленные погрешности счетчиков в точках подключения; одновременно учесть получение энергии по всем точкам учета невозможно; имеются облегченные условия для хищений и затрудненные условия их выявления. Вследствие этих причин часть оборота не может быть учтена вообще либо учитывается в более поздние периоды.

Действительно, погрешности счетчиков могут иметь место и влиять на точность учета. Суд допускает, что это объективное обстоятельство, которое не может быть устранено. Судом также принимаются доводы о возможном хищении части электроэнергии, которое не может быть пресечено вследствие значительной протяженности электросетей. Вместе с тем, погрешности счетчиков являются технической причиной потерь, которые могли бы рассчитываться и учитываться при определении технологических потерь. Размер хищений, которые нельзя предвидеть и предотвратить, тем не менее, может быть определен при условии надлежащего учета в остальной части реализации и потребления электроэнергии.

Надлежащего же ведения учета суд не усматривает, а приведенные заявителем доводы отклоняются. Ссылка на невозможность одновременного учета полезного получения энергии по всем потребителям документально не подтверждена. Заявитель сам указал на возможность использования АСКУЭ - автоматизированных систем контроля и управления потреблением и сбытом энергии. Подтверждения довода о том, что повсеместная установка таких систем потребует затрат, превышающих доход, не представлено, расчета стоимости подключения и использования АСКУЭ не имеется. При этом заявителем не учтено, что при использовании АСКУЭ возможно сокращение иных расходов. Поэтому, при наличии возможности электронного учета и передачи данных о потреблении электроэнергии, довод об отсутствии возможности ее учета несостоятелен.

Заявитель также указал на невозможность для сбытовых работников отследить размер потребления каждого подключения. Заявитель указал, что на 5 млн. абонентов имеется в тысячу раз меньше сбытовых работников. Это обстоятельство также не может быть принято судом, поскольку не свидетельствует об эффективно организованной работе по учету. Если на каждого работника приходится 1000 абонентов, то у него есть реальная возможность в течение года проверить показания каждого счетчика (без учета конфликтных ситуаций: не допустили, не проживают, проживают асоциальные личности и т.п.), и, возможно, более одного раза. Доказательств того, что такая работа организована эффективно, заявитель не представил. Напротив, приведенные им доводы свидетельствуют, по мнению суда, о ненадлежащем ведении учета. Заявитель указал, и ФАС МО отметил необходимость проверить этот довод, что имело место выявление в последующие годы безучетного потребления электроэнергии, в том числе в 2003 году. Заявитель пояснил, что выявление происходило при проверках счетчиков потребителей в 2004, 2005, 2006 гг. Выявленные факты потребления включались в налоговую базу тех периодов, в которые произошло выявление.

В данной ситуации двойного налогообложения не возникает. В случае выявления потребления абонентом энергии в 2003 г. налоговая база возникает в 2003 г., и уплата налога за последующие периоды не устраняет недоплаты за 2003 г. Вместе с тем, сам факт выявления потребления электроэнергии за 2003 г. в последующие годы 2004, 2005, 2006 свидетельствует о существенных недостатках учета, которые не могут быть объяснены объективными причинами.

С учетом изложенного, суд оценивает учет количества электроэнергии, осуществлявшихся заявителем в 2003 г., как неудовлетворительный и не позволявший достоверно установить количество фактически реализованной (т.е. потребленной абонентами) электроэнергии. Ответчиком также не представлено доказательств того, что определенный размер электроэнергии был заявителем фактически реализован его потребителям, и этот размер подлежит включению в налоговую базу по налогу на прибыль.

Суд считает возможным оценить спорную ситуацию по существу при таких обстоятельствах, поскольку в предмет доказывания сторон не входит фактический размер потерь по каждой из возможных причин (технологических, учетных и т.п.). Судом проверяется законность и обоснованность ненормативного акта налогового органа в части данного пункта, т.е. его соответствие закону, фактическим обстоятельствам, в том числе с точки зрения получения при проверке и представления в дело доказательств, подтверждающих выводы решения. При этом обязанность доказывать обоснованность решения возлагается законом на ответчика. Исходя из изложенного, суд установил: учет потребленной электроэнергии, в том числе для целей определения налогооблагаемой реализации, заявителем проводится неудовлетворительно, что позволяет своевременно не учитывать некоторую часть реализации. Размер технологических потерь, которые не подлежат включению в налоговую базу по налогу на прибыль, точно не определен ни одной из сторон, в связи с чем не может быть сделан вывод об определенности и доказанности ответчиком размера произведенных начислений.

При таких обстоятельствах решение в части данного пункта оценивается судом как не соответствующее ст. 247, 249 НК РФ, ст. 65 и 200 АПК РФ.

По пункту 2.4 Применение налоговых вычетов по поставщику ООО “Кузбасский уголь“ (т. 17 л.д. 88 - 141, т. 18 - 24, т. 25 л.д. 1 - 63).

Отменяя решение в этой части, ФАС МО указал на следующее. Судами сделан вывод о том, что общество неправомерно применило вычеты по НДС, предъявленного при приобретении угля у ООО “Кузбасский уголь“, поскольку завышена цена приобретения угля, не доплачены налоги в цепочке поставщиков угля и общество не могло приобрести право собственности на уголь.

Однако судом не дана надлежащая оценка тому факту, что все перепродавцы и производители угля подконтрольны ОАО “ХК “Кузбассразрезуголь“ и взаимозависимость производителя и перепродавцов не имеет признаков скрытой или мнимой сделки. Суд не установил конкретного завышения цены приобретения угля и не добыл доказательств, подтверждающих того, что общество могло приобрести уголь напрямую у производителей и уголь тогда стоил бы дешевле.

Достоверность самого факта получения угля обществом не ставится под сомнение судом; ООО “Кузбасский уголь“ хотя и не принимало уголь на склад, не вступало во владение углем, но в рамках договорных отношений направляло производителям угля через ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“ сведения о конечном покупателе ООО “Мосэнерго“ на Каширскую ГРЭС-4 и о количестве требуемого к отгрузке товара.

Решением и отзывом установлена неправомерность применения заявителем налогового вычета по НДС в связи с приобретением угля. Ответчиком приведены следующие основания своей позиции.

В нарушение ст. 169 НК РФ, п. 1 и п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 173 НК РФ, ст. ст. 209, 218, 223 ГК РФ, ст. 45 и ст. 71 НК РФ занижен налог на добавленную стоимость на 19 437 932,42 руб. в результате необоснованного включения в налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, незаконно составленных и выставленных ООО “Кузбасский уголь“ ИНН 0814136586/КПП 081401001 при отсутствии фактической реализации товаров (работ, услуг) по договору поставки угольной продукции N 129/01/3967-28/6761 от 22.11.2001 г., заключенному между ОАО “Мосэнерго“ и ООО “Кузбасский уголь“.

В отношении ООО “Кузбасский уголь“ была проведена встречная проверка ИМНС России по г. Элиста, материалы которой направлены в адрес МРИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам исх. N 21/28042/2 от 29.09.2004 года.

В ходе рассмотрения полученных материалов встречной проверки ООО “Кузбасский уголь“ было выставлено требование в адрес ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“ о представлении документов по взаимоотношениям с ООО “Кузбасский уголь“, которые получены 05.07.2005 года (письмо ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“ N 11-84/465 от 28.06.2005 года).

Таким образом, проверка по данному вопросу проводилась на основании представленных документов вышеуказанными организациями.

В ходе проверки установлено, что ОАО “Мосэнерго“ (филиал Каширская ГРЭС-4) в нарушение п. 1 ст. 172 НК РФ представлены счета-фактуры от имени ООО “Кузбасский уголь“, которое фактически поставку угольной продукции не осуществляло, так как право собственности в установленном гражданским законодательством порядке (ст. 218, 223 ГК РФ) на указанную угольную продукцию к ООО “Кузбасский уголь“ не перешло, и, как следствие, у ООО “Кузбасский уголь“ не возникло право совершать действия по отчуждению угольной продукции в пользу ОАО “Мосэнерго“ (ГРЭС-4) путем ее продажи.

Между ОАО “Мосэнерго“ и ООО “Кузбасский уголь“ ИНН 0814136586/КПП 081401001 (ликвидировано и снято с налогового учета 14.04.2005 г.) был заключен договор поставки угольной продукции N 129/01/3967-28/6761 от 22.11.2001 г. (далее по тексту - Договор поставки N 1). Согласно Договору поставки N 1 угольной продукции ООО “Кузбасский уголь“ принял на себя обязательства до 31.12.2002 года осуществлять поставки железнодорожным транспортом на филиалы ОАО “Мосэнерго“ - ГРЭС-4 и ТЭЦ-22 кузнецкого угля марок Тр, ТСШ и ТМСШ. Уточненное количество угля, марочный состав, цена сроки (периоды) поставки согласовывались сторонами ежемесячно.

В 2002 году поставлена продукция в количестве 567627,05 тонн на общую сумму 236101366,70 руб., в том числе НДС - 39350227,74 руб. (“журнал регистрации выданных счетов-фактур по углю за 2002 г.“ на 4-х листах - Приложение N 1 к разделу 3 акта выездной налоговой проверки). Оплата произведена ОАО “Мосэнерго“ в адрес ООО “Кузбасский уголь“ через банк за 2002 год на сумму 241378264,23 руб. (“журнал по счетам 51, 62.0.6“ на 3-х листах - Приложение N 2 к разделу 3 акта выездной налоговой проверки). В бухгалтерском учете ООО “Кузбасский уголь“ уголь не оприходовался.

ООО “Кузбасский уголь“, не являясь производителем угольной продукции, в свою очередь заключил договор на ее поставку с ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“ ИНН 4207060388 (юр. адрес: 650054, г. Кемерово, Пионерский б-р, 4 А). В соответствии с представленными документами, в рамках заключенного между сторонами договора поставки N 30/02 от 01.01.2002 г. (далее по тексту - Договор поставки N 2), ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“ поставил ООО “Кузбасский уголь“ угольной продукции в количестве 567627,05 тонн на общую сумму 190977925,61 руб., в т.ч. НДС - 31829654,15 руб. (“журнал регистрации полученных счетов-фактур по углю за 2002 год“ на 6 листах - Приложение N 3 к разделу 3 акта выездной налоговой проверки). В бухгалтерском учете ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“ уголь не оприходовался.

ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“, также не являясь производителем угольной продукции, закупал ее у следующих производителей:

1) ОАО “Разрез “Калтанский“ ИНН 4248000116 (адрес: г. Калтан, ул. Комсомольская, 75) по договору поставки угля от 18 декабря 2001 г. N У2Р-13 (далее по тексту - Договор поставки N 3);

2) ОАО “Разрез “Красный Брод“ ИНН 4202004750 (адрес: 652640, п. Красный Брод, ул. Комсомольская, 15) по договору поставки угля от 18 декабря 2001 г. N У2Р-5/62 (далее по тексту - Договор поставки N 4);

3) ОАО “Разрез “Камышанский“ ИНН 4220019614 (адрес: 654102, г. Новокузнецк, ул. Ливийская, 31А) по договору поставки угля от 18 декабря 2001 г. N У2Р-11 (далее по тексту - Договор поставки N 5).

Фактически отгрузка продукции железнодорожным транспортом производилась вышеуказанными разрезами (первыми продавцами) в рамках соответствующих Договоров поставки N 3, 4, 5 с ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“ сразу в адрес ОАО “Мосэнерго“ (филиал Каширская ГРЭС-4). По всей цепочке договорных отношений (Договор поставки N 3 - Договор поставки N 2 - Договор поставки N 1, либо Договор поставки N 4 - Договор поставки N 2 - Договор поставки N 1, либо Договор поставки N 5 - Договор поставки N 2 - Договор поставки N 1) грузоотправителями указаны разрезы (первоначальные продавцы), а грузополучателем ОАО “Мосэнерго“ (ГРЭС-4), что подтверждается данными счетов-фактур, предъявленных поставщиками покупателям по каждому из договоров.

Кроме этого, согласно протоколу опроса Генерального директора ООО “Кузбасский уголь“ Х.В.И. в качестве свидетеля от 08 апреля 2005 года (опрос Х.В.И. проведен начальником отдела выездных проверок N 2 М.Н.З. Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 в помещении инспекции), Х.В.И. пояснил следующее.

Уголь, требуемый ОАО “Мосэнерго“, приобретался ООО “Кузбасский уголь“ по договорам поставки у ООО “Финсервис“, ЗАО “УК “Компания Южкузбассуголь“, ООО “ТД “Сибирский уголь“ и ООО “Торэкс“. Однако фактически, хотя в указанных договорах поставки ООО “Кузбасский уголь“ поименован покупателем, ООО “Кузбасский уголь“ покупателем не являлся, а осуществлял деятельность комиссионера. Уголь ООО “Кузбасский уголь“ никогда не получал и соответственно в бухгалтерском учете никогда уголь не оприходовался, а в бухгалтерском учете ООО “Кузбасский уголь“ отражалась лишь деятельность комиссионера.

Х.В.И. знал, что уголь по договору поставки между ООО “Кузбасский уголь“, с одной стороны, и ООО “ТД “Сибирский уголь“, ООО “Финсервис“ и ООО “Торэкс“ поставлялся с ОАО “Разрез “Красный Брод“ “Кузбассразрезуголь“ - учредителя ООО “Кузбасский уголь“. Однако он никогда не задумывался над тем, чтобы приобрести уголь у учредителя ООО “Кузбасский уголь“ фирмы ОАО “Кузбассразрезуголь“ напрямую, а не через другие фирмы посредники. Хотя он знал, что фактически уголь поставляется в адрес ОАО “Мосэнерго“ с ОАО “Кузбассразрезуголь“.

В соответствии с п. 2.4 каждого из Договоров поставки N 3, 4, 5 право собственности и риск случайной гибели переходит на покупателя в момент передачи угля первому грузоперевозчику. Аналогичное условие перехода права собственности содержится в п. 2.6 Договора поставки N 2. В п. 5.13 Договора поставки N 1 между ОАО “Мосэнерго“ и ООО “Кузбасский уголь“ указано, моментом перехода права собственности и рисков случайной гибели на продукцию покупателю считается дата штемпеля в ж/д накладной на пункте отправления.

Таким образом, по условиям договоров поставки каждой из цепочек (Договор поставки N 3 - Договор поставки N 2 - Договор поставки N 1, либо Договор поставки N 4 - Договор поставки N 2 - Договор поставки N 1, либо Договор поставки N 5 - Договор поставки N 2 - Договор поставки N 1) в момент проставления штемпеля в ж/д накладной на пункте отправления (учитывая, что перевозчик и маршруты совпадают) собственниками поставляемой угольной продукции должны были бы стать одновременно три поставщика, что противоречит содержанию ст. ст. 209, 218, 223 ГК РФ.

ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“, фактически вступив в права собственности на угольную продукцию после проставления штемпеля в ж/д накладной на пункте отправления, могло осуществить такое правомочие собственника как отчуждение принадлежащего ему имущества, в том числе путем его продажи (ст. 209 ГК РФ), но не связывать дальнейший переход права собственности, с событием которое уже прошло и не наступит (ст. 223 ГК РФ).

Учитывая изложенное, право собственности в установленном гражданским законодательством порядке (ст. 218, 223 ГК РФ) на угольную продукцию по Договору поставки N 2 к ООО “Кузбасский уголь“ не перешло, и, как следствие, у ООО “Кузбасский уголь“ не возникло право совершать действия по отчуждению угольной продукции в пользу ОАО “Мосэнерго“ (филиал Каширская ГРЭС-4) путем ее продажи по Договору поставки N 1, т.е. ООО “Кузбасский уголь“ фактически не реализовывал угольную продукцию ОАО “Мосэнерго“ и не имел права выставлять последнему счета-фактуры как поставщик.

В силу п. 2 ст. 169 НК РФ в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения или недостоверные сведения, предусмотренные в п. 5 и п. 6 той же статьи, в частности данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

На основании ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Порядок применения вычетов установлен ст. 172 НК РФ. Согласно п. 1 названной нормы налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. При этом вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из п. 2 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

На основании представленных документов по взаимоотношениям с ООО “Кузбасский уголь“ ИНН 0814136586/КПП 081401001 ОАО “Мосэнерго“ (филиал Каширская ГРЭС-4) выявлено неправомерное принятие к вычету сумм НДС 19437932,42 руб.

Таким образом, в нарушение ст. 169 НК РФ, п. 1 и п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 173 НК РФ, ст. ст. 209, 218, 223 ГК РФ, ст. 45 и ст. 71 НК РФ в 2002 г. занижен налог на добавленную стоимость на 19437932,42 руб. в результате необоснованного включения в налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, незаконно составленных и выставленных ООО “Кузбасский уголь“ ИНН 0814136586/КПП 081401001 при отсутствии фактической реализации товаров (работ, услуг) по договору поставки угольной продукции N 129/01/3967-28/6761 от 22.11.2001 г., заключенному между ОАО “Мосэнерго“ и ООО “Кузбасский уголь“.

Заявитель оспаривает выводы по настоящему пункту по следующим основаниям.

Согласно п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ (в редакции, действующей в анализируемый период - 2002 г.) для применения налоговых вычетов по НДС налогоплательщик должен на основании выставленного ему счета-фактуры оплатить и оприходовать товары (работы, услуги) и использовать данные товары (работы, услуги) в операциях облагаемых НДС либо для перепродажи.

Налогоплательщиком в 2002 г. приобретался уголь для филиала Каширская ГРЭС-4 на основании договора поставки с ООО “Кузбасский уголь“ N 01/3967-28 от 22.11.2001 года. На основании договора, товарно-транспортных сопроводительных документов, платежных поручений, счетов-фактур (том 17, л.д. 87 - 141; том 18, л.д. 1 - 91) налогоплательщик, в порядке, установленном перечисленными выше нормами, применял налоговые вычеты сумм “входного“ НДС, которые были предъявлены по счетам-фактурам, полученным от ООО “Кузбасский уголь“.

ООО “Кузбасский уголь“ приобретал уголь по договору поставки с ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“. Последний в свою очередь, также по договорам поставки приобретал уголь у производителей - ОАО “Разрез “Калтанский“, ОАО “Разрез “Красный Брод“, ОАО “Разрез “Камышанский“. В то же время грузоотправителями и грузополучателем продукции являлись организации - производители угля и налогоплательщик. То есть продукция, минуя отгрузку на складах у ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“ и ООО “Кузбасский уголь“ была доставлена налогоплательщику непосредственно с заводов-производителей.

Налогоплательщиком с ООО “Кузбасский уголь“ был заключен договор поставки. Согласно п. 1.1 договора поставщик (ООО “Кузбасский уголь“) обязуется поставить железнодорожным транспортом на филиалы Покупателя (налогоплательщика) ГРЭС-4 и ТЭЦ-22, именуемые в дальнейшем грузополучатель, кузнецкий уголь марок Тр, ТСШ, ТМСШ.

В соответствии с гражданским законодательством, как комиссионер, так и агент в сделках с контрагентами выступают от своего имени (ст. 990 и ст. 1005 ГК РФ). При этом данные лица могут и не раскрывать перед контрагентами статуса организации, действующей по поручению другого лица.

Таким образом, независимо от того, выступал ли поставщик собственником товара или посредником-комиссионером, у покупателя, реально получившего товар и оплатившего его, имеется право на вычет НДС уплаченного контрагенту.

В данном случае необходимо исходить из реальности поставок угля, отсутствия гражданско-правового спора между сторонами о собственности на товар, а также из факта налогоплательщиком данного товара у себя в учете. Именно надлежащий учет товара (вытекающий из достоверных фактов хозяйственной деятельности) самим налогоплательщиком, а не его контрагентом, имеет правовое значение для применения налогоплательщиком вычетов по НДС в соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ. Наличие же таких обстоятельств как поставка угля железнодорожным транспортом и отражение товара в учете налогоплательщика не оспаривается налоговым органом и подтверждается железнодорожными накладными, квитанциями о приеме груза с отметками в пункте отправления и карточками счета 10 (том 18, л.д. 92 - 150; том 19 - 24; том 25, л.д. 1 - 63).

Вывод налогового органа об отсутствии у ООО “Кузбасский уголь“ права собственности на товар, в связи с тем, что данный товар не приходовался на складе организации, а также отсутствии права на выставление счета-фактуры на уголь не соответствует законодательству.

Согласно действующему гражданскому и налоговому законодательству переход права собственности на товар и применение налоговых вычетов по НДС не связаны с оприходованием товара на склад поставщиками налогоплательщика-покупателя. Гражданским и налоговым законодательством при этом не запрещена прямая отгрузка товара от производителя (добытчика) конечному покупателю по сведениям о конечном покупателе и количестве требуемого к отгрузке товара, сообщаемым производителю промежуточными поставщиками (посредниками).

ООО “Кузбасский уголь“ фактически не принимало уголь на склад, но в рамках договорной цепочки направляло добытчикам угля - дочерним обществам ОАО “Кузбассразрезуголь“ - через ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“ сведения о конечном покупателе (ОАО “Мосэнерго“) и о количестве требуемого к отгрузке товара в целях его непосредственной отгрузки от добытчиков к конечному покупателю.

Кроме того, даже при признании ООО “Кузбасский уголь“ комиссионером, из чего и исходит налоговый орган, отказ налогоплательщику в праве на налоговый вычет со ссылкой на необоснованность выставления ООО “Кузбасский уголь“ счета-фактуры налогоплательщику неправомерен. Так пунктом 24 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2000 г. N 914, как в ранее действовавшей, так и в нынешней редакции предусмотрена возможность выставления счетов-фактур покупателям на реализованные товары не субъектами фактической реализации, а посредниками-комиссионерами. Такой же вывод следует из разъяснений Минфина России (Письма от 22 марта 2005 г. N 03-04-14/03, от 5 мая 2005 г. N 03-04-11/98 от 13 мая 2005 г. N 03-06-05-04/124), а также из правоприменительной практики арбитражных судов (постановление ФАС МО от 22 ноября 2004 г. N КА-А40/10356-04).

Вышеназванный вывод налогового органа о незаконном выставлении ООО “Кузбасский уголь“ в адрес налогоплательщика счетов-фактур при отсутствии фактической реализации, свидетельствует о формальном подходе налогового органа к решению вопроса об условиях реализации налогоплательщиком права на применение налоговых вычетов, что приводит к его существенному ущемлению. Гражданско-правовые пороки сделок, даже если они имеют место в рассматриваемом эпизоде, не могут ограничивать право налогоплательщика на вычет НДС при выполнении им условий для возникновения такого права.

Налогоплательщиком выполнены все условия, предусмотренные налоговым законодательством для применения вычетов по НДС. Доводы налогового органа в основном направлены на якобы имеющее место нарушение порядка оформления хозяйственных отношений между организациями производителями и последующими продавцами товара. Между тем данные претензии не имеют отношения к деятельности самого налогоплательщика и правильности применения им налоговых вычетов по НДС.

Осуществленные налогоплательщиком операции по поставке угля обусловлены целями делового характера и учтены в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Доказательства недобросовестности в решении отсутствуют. Более того, тот факт, что поставщик действительно существовал и имел отношения с налогоплательщиком, установлен самим налоговым органом и подтверждается ссылкой в решении на показания бывшего генерального директора ООО “Кузбасский уголь“, данные им в качестве свидетеля в помещении инспекции (стр. 153 - 154 Решения). Для оплаты товара поставщику налогоплательщик не использовал заемные или иные привлеченные средства, что свидетельствует о реально понесенных затратах.

Дополнительно налогоплательщик отмечает, что факт регистрации ООО “Кузбасский уголь“ в Республике Калмыкия и последующей ликвидации этой организации сами по себе не могут являться основанием для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов. Обстоятельств недобросовестности ООО “Кузбасский уголь“ (в частности, умышленной неуплаты налогов), в ходе проверки не установлено.

Как указано в оспариваемом решении (абз. 2 стр. 154), учредителем (единственным участником) ООО “Кузбасский уголь“ является ОАО “Кузбассразрезуголь“, которое является также и учредителем (участником) организаций - производителей угля. В то же время, в соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ сам по себе факт взаимозависимости участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды (применение вычетов по НДС) необоснованной.

В этом же Постановлении указано, “налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом“ (пункт 10).

В оспариваемом решении налоговый орган не приводит доказательств наличия приведенных выше обстоятельств.

Приведенные ответчиком в решении и отзыве доводы оцениваются судом с учетом обязательных для него указаний суда кассационной инстанции.

Фактические обстоятельства приобретения заявителем угля и его оплаты подтверждаются материалами де“а и не оспариваются сторонами. Данное обстоятельство отмечено и судом кассационной инстанции. Налогоплательщиком в 2002 г. приобретался уголь для электростанции Каширская ГРЭС-4 на основании договора поставки с ООО “Кузбасский уголь“ N 01/3967-28 от 22 ноября 2001 г. (т. 17, л.д. 88 - 97). В соответствии с указанным договором, счетами-фактурами, полученными от ООО “Кузбасский уголь“ (т. 18, л.д. 1 - 91), товаросопроводительными железнодорожными накладными (т. 18, л.д. 92 - т. 25, л.д. 63), платежными поручениями (т. 18, л.д. 98 - 141), учетными регистрами (т. 30, л.д. 1 - 70) налогоплательщик применял налоговые вычеты сумм “входного“ НДС.

Согласно товаросопроводительным железнодорожным накладным ООО “Кузбасский уголь“ не являлось производителем угля, а фактически уголь отгружался производителями угля - ОАО “Разрез “Калтанский“, ОАО “Разрез “Красный Брод“, ОАО “Разрез “Камышанский“, выступавшими в качестве грузоотправителей, филиалу ОАО “Мосэнерго“ Каширская ГРЭС-4, выступавшему в качестве грузополучателя.

Достоверность самого факта получения угля обществом не ставится под сомнение; ООО “Кузбасский уголь“ хотя и не принимало уголь на склад, не вступало во владение с углем, но в рамках договорных отношений направляло производителям угля через ООО “Торговый дом “Сибирский уголь“ сведения о конечном покупателе ООО “Мосэнерго“ на Каширскую ГРЭС-4 и о количестве требуемого к отгрузке товара.

ФАС МО указал на необходимость оценить позицию сторон с учетом отмеченных им обстоятельств.

Так, налоговый орган сослался на завышение цены приобретения угля вследствие того, что уголь перепродавался по цепочке. ФАС МО указал на то, что все перепродавцы и производители угля подконтрольны ОАО “ХК “Кузбассразрезуголь“ и взаимозависимость производителя и перепродавцов не имеет признаков скрытой или мнимой сделки. Суд не установил конкретного завышения цены приобретения угля и не добыл доказательств, подтверждающих того, что общество могло приобрести уголь напрямую у производителей, и уголь тогда стоил бы дешевле.

При новом рассмотрении дела отмеченные судом кассационной инстанции недостатки не были устранены, ответчиком не представлено расчета и подтверждающих доказательств, из которых следовала бы возможность для заявителя приобрести уголь по более низкой цене. Не обоснована ответчиком и возможность того, что взаимозависимость производителя и перепродавцов фактически повлияла на формирование цены угля. Поскольку обязанность по доказыванию обоснованности принятого ненормативного акта возлагается на соответствующий государственный орган, непредставление указанных доказательств может свидетельствовать о необоснованности выводов ответчика по данному пункту.

Ответчик указал на то, что в цепочке поставщиков не были полностью уплачены налоги. Данный довод сам по себе не может быть принят судом как подтверждающий обоснованность решения, поскольку налогоплательщик не отвечает за действия своего поставщика с точки зрения соблюдения последним налогового законодательства. Тем более он не отвечает за действия лиц, с которыми у него нет никаких гражданско-правовых правоотношений, и не несет риска негативных налоговых последствий в случае совершения ими неправомерных действий.

Инспекция полагает, что Общество не могло приобрести право собственности на уголь с учетом одновременного перехода права собственности по цепочке перепродавцов. Данный довод отклоняется судом, поскольку факт получения и использования угля заявителем налоговый орган не оспаривает. Налоговые последствия в данном случае наступают исходя из фактических правоотношений. Дефекты при их документальном оформлении не препятствуют применению налоговых последствий. Судом также принимается во внимание фактическое одобрение совершенных сделок их участниками, поэтому одновременный переход права собственности на уголь не препятствует получению такого права заявителем и применению налогового вычета.

Примененные вычеты соответствуют требованиям ст. 169, 171, 172 НК РФ, что ответчиком не опровергнуто.

По пункту 2.5 Применение налоговых вычетов филиалом ОЗАП.

(т. 25 л.д. 64 - 136, т. 29 л.д. 111 - 126, т. 39 л.д. 70 - 87).

ФАС МО указал, что доводы Общества по уменьшению вычетов “входящего“ НДС по ОЗАП не были приняты во внимание судом и не выяснено, превышен ли фактически 5% предел затрат и отсутствует ли раздельный учет предъявленного налога.

По данному пункту Инспекция пришла к выводу о необоснованном применении налогоплательщиком налоговых вычетов по следующим основаниям.

В нарушение п. 1 ст. 169, п. 4 ст. 170, п. 1 ст. 171, ст. 172 НК РФ и Постановления Правительства РФ от 02.12.00 N 914 “Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость“ филиал ОАО “Мосэнерго“ ОЗАП необоснованно включил в налоговые вычеты суммы налога на добавленную стоимость, в результате чего занижен налог на добавленную стоимость в сумме 526270 руб. (в т.ч. 2002 г. - 462 476 руб., 2003 г. - 63 794 руб.).

Филиал ОАО “Мосэнерго“ ОЗАП неправомерно включил в налоговые вычеты налог на добавленную стоимость, в том числе по периодам за 2002 г.:

- февраль

- при отсутствии оплаты в сумме 65 руб. по счету-фактуре N 22/062768 от 28.02.02 г. ОАО “Ростелеком“;

Налогоплательщик указывает, что Инспекцией из-за технической ошибки на 65 руб. завышена сумма НДС, начисленного к уплате за февраль 2002 года. Сумма 115 983 руб. сформирована в том числе по счету-фактуре N 22/062768 от 28.02.02 г., размер вычетов по которому, как указано на странице 49 Заявления, налогоплательщиком не обжалуется.

- НИОКР

при отсутствии ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций на сумму 115 918 руб.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщиком, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и реализации товаров (работ, услуг). Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых освобождены от налогообложения, в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. В состав налоговых вычетов необоснованно включен налог на добавленную стоимость по расходам, связанным с выполнением работ по Договору от 03.12.01 г. N н/01 с ОАО “Научно-исследовательский институт электроэнергетики“ (ОАО “ВНИИЭ“). Вышеуказанный договор является субподрядным к договору N 1-142/01 между ОАО “ВНИИЭ“ и ОАО “Мосэнерго“ и финансируется из внебюджетного Фонда НИОКР РАО “ЕЭС России“, зарегистрированном в Едином реестре отраслевых и межотраслевых внебюджетных фондов Миннауки РФ 14.07.99 г. N 120. Удельный вес дохода по данному договору в общей сумме дохода за февраль составил 34% (220000 руб. / 644440 руб.). Сумма налога на добавленную стоимость, не подлежащая налоговым вычетам по доходам, освобожденным от налогообложения, составила 115918 руб. (сумма налоговых вычетов) 340934 руб. x 34% = 115918 руб.). Таким образом, налоговые вычеты завышены на 115918 руб.

В результате налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета за февраль 2002 года завышен на 115 983 руб.

- апрель

- при отсутствии счета-фактуры N 2113 от 29.03.02 г., указанного в книге покупок в размере 1034 руб.

- при отсутствии ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций на сумме 195 493 руб.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщиком, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и реализации товаров (работ, услуг). Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых освобождены от налогообложения, в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период. В состав налоговых вычетов необоснованно включен налог на добавленную стоимость по расходам, связанным с выполнением работ по Договору от 03.12.01 г. N н/01 с ОАО “Научно-исследовательский институт электроэнергетики“ (ОАО “ВНИИЭ“). Вышеуказанный договор является субподрядным к договору N 1-142/01 между ОАО “ВНИИЭ“ и ОАО “Мосэнерго“ и финансируется из внебюджетного Фонда НИОКР РАО “ЕЭС России“, зарегистрированном в Едином реестре отраслевых и межотраслевых внебюджетных фондов Миннауки РФ 14.07.99 г. N 120. Удельный вес дохода по данному договору в общей сумме дохода за апрель составил 37,7% (490000 руб. / 1297510 руб.) Сумма налога на добавленную стоимость, не подлежащая налоговым вычетам по данным доходам, освобожденным от налогообложения, составила 195 493 руб. ((сумма налоговых вычетов) 518 549 руб. x 37,7% = 195 493 руб.).

В результате налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета за апрель 2002 года завышен на 196 527 руб.

- май

- при отсутствии счета-фактуры N 0106/с от 18.04.02 г. ООО “Медфис“ - сумма НДС 1049 руб.; счет-фактура N 64-65 от 31.05.02 г. ФПК “Промразвитие“ - сумма НДС 3359 руб.; счет-фактура N 144 от 24.04.02 г. ОАО “Авэкс“ - сумма НДС 13770 руб., указанного в книге покупок на общую сумму 18 178 руб.

В результате налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, завышен в мае 2002 года на 18178 руб.

- июнь

- при отсутствии счета-фактуры N 195 от 02.04.02 г. ООО “Технострой МТС“, указанного в книге покупок на сумму 3 151 руб.

- при отсутствии счета-фактуры N 167 от 25.06.02 г. 101 отряд ВОХР Минэнерго РФ в подлиннике на сумму 27 156 руб.

- при отсутствии оплаты по счетам-фактурам N 4284 от 29.06.02 г., N 423 от 16.05.02 г., N ММТ/А1/281353 от 30.06.02 г. на сумму 12 634 руб. (налогоплательщиком указанный эпизод не оспаривается в части суммы 479,05 руб.);

Кроме того, по книге покупок по ООО “Велта-Сервис“ зарегистрирована сумма налога на добавленную стоимость - 115015 руб., а фактически оплачено - 113789 руб.

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, завышен в июне 2002 года на 44 167 руб.

- июль

- при отсутствии счетов-фактур зарегистрированных по книге покупок на общую сумму 9506 руб. (счет-фактура N 4284 от 28.06.02 г. МУП “Истринские электросети“ сумма НДС - 1967 руб.; счет-фактура N 1705 от 27.06.02 г. ФГУ Центр Госсанэпиднадзора - сумма НДС 247 руб.; счет-фактура N 365 от 02.07.02 г. ООО “Технострой МТС“ - сумма НДС 7292 руб. (налогоплательщиком указанный эпизод не оспаривается));

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, завышен в июле 2002 года на 9506 руб.

- август

- при отсутствии счета-фактуры N 873 от 02.07.02 г. ЗАО “Асбестотехнические изделия“, зарегистрированной в книге покупок на сумму 1681 руб.;

- при отсутствии фактической оплаты по счетам-фактурам на общую сумму 5951 руб. в т.ч.:

счет-фактура N 5801 от 29.08.02 г. МУП “Истринские электросети“ сумма НДС в сумме 81 руб.; счет-фактура N 5066 от 31.07.02 г. МУП “Истринские электросети“ - сумма НДС 1807 руб.; счет-фактура N 1046/232 от 25.04.02 г. ММПКХ г. Электрогорск - сумма НДС 4063 руб. (налогоплательщиком указанный эпизод не оспаривается);

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, завышен за август 2002 года на 7632 руб.

- сентябрь

- при отсутствии счетов-фактур зарегистрированных по книге покупок на общую сумму 4155 руб. в т.ч. счет-фактура N 256208/1-2002 от 30.09.02 г. ОАО Центральный телеграф, сумма НДС 1044 руб.; счет-фактура N 1046/232 от 25.04.02 г. ММПКХ г. Электрогорск - сумма НДС 2921 руб., счет-фактура N 05766 от 21.09.02 г., НДС 190 руб.;

- при отсутствии фактической оплаты по счету-фактуре N 43268 от 19.09.02 г. ОАО “РТИ-Каучук“ на сумму НДС 95 руб.;

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, завышен за сентябрь 2002 года на 4250 руб.

- октябрь

- при отсутствии счетов-фактур зарегистрированных по книге покупок на общую сумму 22 628 руб. в т.ч. счет-фактура N 6557/1 от 30.10.02 г. Объединенные Истринские электросети, сумма НДС 3511 руб.; счет-фактура N МФ 0000422 от 18.10.02 г. ООО “Менкофарм“, сумма НДС 196 руб.; счет-фактура N 1002 от 25.10.02 г. АОЗТ “Телекомпродакшн“, НДС 259 руб.; счет-фактура N 43162 от 11.10.02 г. ЗАО “Резостор-НН“, сумма НДС 47 руб.; счет-фактура N 601/02 от 07.10.02 г. ООО “Элстри-М“, сумма НДС 40 руб., товарная накладная ПРА-06155 от 25.10.02 г. ООО “Прайм-Лайнс“, сумма НДС 1149 руб.; счет-фактура N 326 от 09.10.02 г. ЗАО “Самарский Электропроэкт“, сумма НДС 6000 руб.; счет-фактура N 2932 от 31.10.02 г. МГУП “Промотходы“, сумма НДС 1923 руб.; счет-фактура N Э-01-45519 от 31.10.02 г. ОАО “Мосэнерго“, сумма НДС 9503 руб.

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, завышен за октябрь 2002 года на 22628 руб.

- ноябрь

- при отсутствии счетов-фактур, зарегистрированных по книге покупок на общую сумму 21192 руб. в т.ч. счет-фактура N 10121 от 30.11.02 г. Телепорт Москва сумма НДС - 295 руб., счет-фактура N 3221832 от 18.01.02 г. ООО “Партия-электроника“, сумма НДС 510 руб., счет-фактура N 195 от 20.11.02 г. ОАО “Тулэнерго“, сумма НДС 1251 руб., счет-фактура N 100 от 30.11.02 г. Теплосеть сумма НДС 19110 руб., счет-фактура N 2935 от 10.06.02 г. ООО “Метиз-Н“ сумма НДС 26 руб.

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий взносу в бюджет, занижен за ноябрь 2002 года на 21192 руб.

- декабрь

- при отсутствии счета-фактуры N 1 от 31.12.02 г. “Энергосбыта“, зарегистрированного в книге покупок на сумму 9295 руб.;

- при отсутствии фактической оплаты по счетам-фактурам на общую сумму 13118 руб. в т.ч.:

счет-фактура N 79 от 28.06.02 г. ЗАО “ФПК Промразвитие“; счет-фактура N 337-1 от 14.11.02 г. ЗАО “ФПК Промразвитие“; счет-фактура N 345-1 от 10.12.02 г. ЗАО “ФПК Промразвитие“, счет-фактура N 385 от 11.12.02 г. ЗАО “ФПК Промразвитие“, счет-фактура N 292 от 07.10.02 г. ЗАО “ФПК Промразвитие“.

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, завышен за декабрь 2002 года на 22413 руб.

Изменения в налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за январь, март 2002 г. не вносятся.

2003 год

февраль

- при отсутствии счета-фактуры N ММТ/А 580361 от 31.01.03 ОАО “Ростелеком“, зарегистрированного в книге покупок на сумму 1574 руб.;

- при отсутствии фактической оплаты по счету-фактуре N 363112 от 21.02.03 г. Управление Мосводосбыт организация неправомерно отнесла в дебет счета 68 суммы налога на добавленную стоимость в размере 57 руб.

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, завышен за февраль 2003 года на 1631 руб.

апрель

- при отсутствии фактической оплаты поставщикам (НПП “Элкос“) налога на добавленную стоимость в сумме 16800 руб.

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета завышен за апрель 2003 года на 16800 руб.

май

- при отсутствии счетов-фактур, зарегистрированных по книге покупок на общую сумму

7321 руб. в т.ч.: счет-фактура N 4 от 30.04.03 г. Центральный телеграф сумма НДС - 163 руб., счет-фактура N 218 от 13.05.03 г. ОАО “Протвинский опытный завод“ сумма НДС 7120 руб., счет-фактура N 14 от 22.05.03 г. Оретекс, сумма НДС 38 руб. (налогоплательщиком указанный эпизод не оспаривается);

- при отсутствии фактической оплаты поставщикам налога на добавленную стоимость в сумме 78 руб. в т.ч.: ОАО “Логика“ сумма НДС 55 руб., ЗАО “Специал-Электроник“ сумма НДС 23 руб.

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета завышен за май 2003 года на 7399 руб.

июнь

- при отсутствии счетов-фактур, зарегистрированных по книге покупок на общую сумму 18880 руб. в т.ч.: счет-фактура N 81101 от 30.06.03 г. Теплосеть сумма НДС - 1552 руб., счет-фактура N 335 от 28.04.03 г. ЗАО “Ареал-Снаб“ сумма НДС 17328 руб.

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, завышен за июнь 2003 года на 18880 руб.

Июль

- при отсутствии счета-фактуры N 1141 от 18.07.03 г. ООО “Викос“, зарегистрированного в книге покупок на сумму НДС - 273 руб.;

- при отсутствии фактической оплаты поставщикам налога на добавленную стоимость в сумме 2452 руб. (ООО “Магистральная топливная компания“, ООО “Лаккомплект“).

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, завышен за июль 2003 года на 2725 руб.

август

- при отсутствии счета-фактуры N 43937 от 29.08.03 г., зарегистрированного в книге покупок на сумму НДС 655 руб.;

- при отсутствии фактической оплаты поставщикам налога на добавленную стоимость на общую сумму 1862 руб. в т.ч.: счет-фактура N 23759 от 16.06.03 г. и счет-фактура N 18761 от 12.06.03 г. ООО “Гарант-Ирбис“.

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, завышен за август 2003 года на 2517 руб.

сентябрь

- при отсутствии счетов-фактуры, зарегистрированных в книге покупок на общую сумму 3062 руб. в т.ч.: счет-фактура N 9 от 30.09.03 г. ООО “Магистраль - Топливная компания“, сумма НДС - 1780 руб. (налогоплательщиком указанный эпизод не оспаривается), счет-фактура N ММТ/А1/277114 от 30.06.03 г., сумма НДС 1282 руб.

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий возмещению из бюджета, завышен за сентябрь 2003 года на 3062 руб.

декабрь

- при отсутствии счетов-фактуры, зарегистрированных в книге покупок на общую сумму 10184 руб. в т.ч.: счет-фактура N ЭТА00841/1 от 30.11.03 г. ООО “Магистральная Топливная компания“, сумма НДС 482 руб., счет-фактура N 750 от 10.12.03 г. ООО “Интерпромпроект“, сумма НДС 9658 руб., счет-фактура N 12 от 20.12.03 г. ЗАО “МЦФЭР“ сумма НДС 44 руб. (налогоплательщиком указанный эпизод не оспаривается);

- при отсутствии фактической оплаты поставщикам налога на добавленную стоимость на общую сумму 596 руб. (ООО “Комус“).

Таким образом, налог на добавленную стоимость, подлежащий уплате в бюджет занижен, за декабрь 2003 г. на 10780 руб.

Изменения в налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за январь, март, октябрь, ноябрь 2003 г. не вносятся.

Таким образом, занижение налога на добавленную стоимость составило за 2002 год 462 476 руб., за 2003 год 63 794 руб.

Заявителем выводы инспекции оспариваются по следующим основаниям.

Сумма начисленного к уплате налога по рассматриваемому эпизоду составляет 366 912 руб.

Налоговым органом при вынесении решения были допущены технические ошибки:

- Счет-фактура N ммт/а1/281353 от 30.06.2002 г. выписан всего с учетом налога на сумму 2 874,30 руб., НДС - 479,05 руб. В решении указана сумма НДС по рассматриваемому счету-фактуре в размере 12 634 руб. (том 25, л.д. 93). Таким образом, налоговым органом изначально необоснованно завышена сумма доначисленного к уплате налога по рассматриваемому счету-фактуре на 12 154,95 = 12 634 - 479,05 руб.

- По эпизоду НИОКР налоговым органом допущена опечатка при указании суммы начисленного к уплате налога за февраль 2002 года. В решении указывается НДС в размере 115 983 руб., в то время как в Акте указывалась сумма 115 918 руб. Следовательно, с учетом технической ошибки, сумма начисленного к уплате налога за февраль 2002 г. ошибочно завышена на 65 руб.

Всего изначально из-за допущенных налоговым органом ошибок при вынесении решения необоснованно завышена сумма доначисленного к уплате налога по филиалу ОАО “Мосэнерго“ ОЗАП в размере 12 219,95 = 12 154,95 + 65 руб.

ОАО “Мосэнерго“ не оспаривается п. 2.5 Решения N 15/14 от 13.12.2006 г. в части отказа налогового органа в предоставлении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в размере 13 761,05 руб., в том числе по счетам-фактурам:

- N 22/062768 от 28.02.2002 г. на сумму 65 руб.;

- N 14 от 13.05.2003 г. на сумму 38 руб.;

- N 365 от 02.07.2002 г. на сумму 7 292 руб.,

- N 9 от 30.09.2003 г. на сумму 1 780 руб.,

- N 12 от 20.12.2003 г. на сумму 44 руб.

- N 1046/232 от 25.04.2002 г. на сумму 4 063 руб.

- N ммт/а1/281353 от 30.06.2002 г. на сумму 479,05 руб.

В остальной части, в части отказа в предоставлении налоговых вычетов в размере 353 150,95 = 366 912 - 13 761,05 руб. пункт 2.5 Решения N 15/14 от 13.12.2006 г. налогоплательщик считает незаконным, необоснованным, нарушающим право ОАО “Мосэнерго“ на применение налоговых вычетов по НДС в связи со следующим.

А) НИОКР.

Фактические обстоятельства дела:

Между филиалом ОАО “Мосэнерго“ “Опытным заводом средств автоматизации и приборов“ и ОАО “Научно-исследовательский институт электроэнергетики“ был заключен договор на выполнение проектных и пусконаладочных работ от 03.12.2001 N 1н/01 (том 25, л.д. 94 - 110).

Договор N 1н/01 от 13.12.01 г. является субподрядным к договору N 1-142/02, заключенным между ОАО “Научно-исследовательский институт электроэнергетики“ (далее - ОАО “ВНИИЭ“) и финансируется из Внебюджетного фонда НИОКР РАО “ЕЭС России“, зарегистрированным в Едином реестре отраслевых и межотраслевых внебюджетных фондов Миннауки РФ 14.09.1999 N 120.

Правомерность освобождения от налогообложения НДС выполненных филиалом ОАО “Мосэнерго“ проектных и пусконаладочных работ по договору N 1н/01 от 13.12.01 г. исходя из буквального текста оспариваемого решения (стр. 163 - 164 Решения) не оспаривается налоговым органом. Претензия Ответчика состоит только в том, что в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик не вел обязательного раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций.

Согласно абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не вести раздельный учет сумм НДС (“входного“ НДС) при условии, если в налоговом периоде, доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. В этом случае налогоплательщик имеет право предъявить к вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ, всю сумму “входного“ НДС, не разделяя ее на облагаемые и не облагаемые НДС виды деятельности.

Налоговым органом не было установлено, что 5%-ный предел по НИОКР в апреле и феврале 2002 года ОАО “Мосэнерго“ был превышен.

Кроме того, в нарушение абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ налоговый орган произвел пропорциональный вычет не только по товарам (работа, услугам), используемым одновременно в облагаемых и необлагаемых операциях, а по всем приобретенным товарам (работам, услугам). В том числе, пропорционально были распределены суммы, которые должны были бы быть полностью учтены в стоимости соответствующих товаров (работ, услуг), либо в полном объеме предъявлены к вычету.

Б) Наличие счетов-фактур, по которым было отказано в применении налогового вычета.

При указании на отсутствующие счета-фактуры налоговым органом были допущены технические ошибки в номерах, датах и суммах счетов-фактур:

N и дата счета- N и дата счета- Сумма счета-фактуры Период

фактуры, фактуры фактическая и возмещения

указанного в фактические указанная налоговым фактический и

решении органом (руб.) указанный

налоговым

органом

43937 от 43937 от 654,67 (655) Август 03

29.08.2003 28.09.2001

ММТ/А1/580631 ММТ/А1/31496 от 1 573,81 (1 574) Февраль 03

от 31.01.2003 31.01.2003

100 от Т 84675501/79401 19 109,95 (19 110) Ноябрь 02

30.11.2002 от 30.11.2002

256208/1-2002 от 256208/1-2002 от 1 043,84 (1 044) Сентябрь 02

30.09.2002 31.08.2002

Все указанные счета-фактуры, а также выписки из соответствующих книг покупок представлялись налоговому органу вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки и с настоящим заявлением представляются в суд (том 25, л.д. 111 - 119).

В) Наличие документов, подтверждающих оплату приобретенных товаров (работ, услуг).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлениях от 28.10.99 N 14-П, 14.07.03 N 12-П (том 25, л.д. 64 - 91), при рассмотрении налоговых споров должны исследоваться все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы. Следовательно, факт непредставления доказательства в ходе налоговой проверки не исключает возможности его представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам ст. ст. 66 - 71 АПК РФ.

Правомерность представления налогоплательщиком в арбитражный суд документов, являющихся основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета и обязанность арбитражного суда исследовать указанные документы в настоящее время подтверждена Определением Конституционного Суда Российской Федерацией от 12.07.2006 г. (том 25, л.д. 64 - 91).

В) Отсутствие завышения налоговых вычетов по ООО “Велта-Сервис“.

Налоговым органом при проверке представленных документов в ходе выездной налоговой проверки была допущена техническая ошибка при подсчете сумм НДС, указанных в счетах-фактурах ООО “Велта-Сервис“ и зарегистрированных в книге покупок филиала ОАО “Мосэнерго“ ОЗАП за июнь 2002 г.

В указанной книге покупок зарегистрированы следующие счета-фактуры, выставленные ООО “Велта-Сервис“:

- N 1806 от 17.06.2002 г. (НДС - 880,20 руб.)

- N 1812 от _.06.2002 г. (НДС - 308,14 руб.)

- N 1813 от _.06.2002 г. (НДС - 786 руб.)

- N 1816 от _.06.2002 г. (НДС - 41 276,92 руб.)

- N 1819 от _.06.2002 г. (НДС - 70 538 руб.)

Книга покупок филиала ОАО “Мосэнерго“ ОЗАП за период с 01 по 30.06.2002 г. находится в деле (том 25, л.д. 120 - 136).

Таким образом, зарегистрированная в рассматриваемой книге покупок сумма НДС по счетам-фактурам ООО “Велта-Сервис“ равна 113 789,26 руб. Согласно буквальному тексту решения налоговым органом не оспаривается факт оплаты указанных счетов-фактур. Заявитель считает, что доначисление налога в размере 1 226 руб. неправомерно.

Суд считает возможным принять доводы сторон частично.

Данным пунктом начислено 366 912 руб. Из них заявителем не оспаривается начисление 13 761 руб.

В оспоренной части заявитель указал на техническую ошибку при определении размера налога по сф N ммта1281353. Сф содержит указание НДС в размере 479,05 руб., а в решении указано 12 634 руб. Ответчик факт этой ошибки не оспаривает. Таким образом, в части разницы 12 155 руб. данный пункт не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Заявителем оспорены выводы ответчика относительно доначисления НДС за февраль 2002 г. и апрель 2002 г. в общей сумме 311 411 руб. по приобретению НИОКР. Заявитель считает, что была допущена арифметическая ошибка при определении размера НДС за февраль: налог составляет 115 918 руб., а не 115 983 руб. По его мнению, применению вычетов не препятствовало отсутствие ведения раздельного учета, поскольку такой обязанности не имелось.

Ответчик не принял вычет в связи с тем, что подразделению ОЗАП был превышен 5% предел не облагаемых НДС операций.

С учетом указаний ФАС МО, суд считает возможным принять доводы заявителя в данной части.

Из п. 4 ст. 170 НК РФ следует, что право не вести раздельный учет возникает у налогоплательщика в тех налоговых периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров, работ, услуг, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. Ответчик при проверке не определял размер расходов, а исходил из размера выручки от облагаемых и необлагаемых операций (удельного веса дохода по данному договору в общей сумме дохода), поэтому его выводы об отсутствии права на вычет вследствие отсутствия раздельного учета не основаны на законе, в частности нормах п. 4 ст. 170 Кодекса. Таким образом, доначисление НДС по эпизоду НИОКР неправомерно.

Ответчиком в данном пункте не принят налоговый вычет в размере 22 383 руб. по счетам-фактурам, которые не были представлены к проверке. Заявитель обоснованно указал, что инспекцией были неправильно указаны реквизиты счетов-фактур, в связи с чем налоговые вычеты отнесены к ненадлежащим налоговым периодам. Поскольку представленными заявителем объяснениями и доказательствами подтверждается наличие перечисленных им счетов-фактур, суд считает возможным принять его доводы в части обоснованности применения данных вычетов.

По ООО “Велта-Сервис“ ответчик указал на завышение НДС, зарегистрированного в книге продаж, над суммами налога, фактически оплаченными: 115 015 руб. и 113 789 руб. Не принят вычет в размере 1 226 руб.

Суд считает обоснованными доводы заявителя о допущенной в решении при подсчете арифметической ошибке на указанную сумму, поскольку НДС по счетам-фактурам ООО “Велта-Сервис“ составил 113 789 руб., в связи с чем признает данное доначисление не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Отменяя судебные акты в остальной части, ФАС МО не привел конкретных указаний, подлежащих исполнению при новом рассмотрении дела, указав лишь на то, что иные доводы Общества, такие как оправданность затрат по подразделению Подольские электрические сети, затрат, связанных с основными средствами, затрат на приобретение малоценных и быстроизнашивающихся предметов для проведения внутренних соревнований и т.д. были отклонены без достаточных оснований.

В остальной части заявителю было отказано в удовлетворении иска по нижеописанным пунктам.

По пункту 1.7 Отнесение на расходы затрат, связанных с обеспечением нормальных условий труда и техники безопасности в организации (т. 13 л.д. 88 - 94, т. 40 л.д. 11 - 18).

По мнению налогового органа, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ филиалом ОАО “Мосэнерго“ “Подольские электрические сети“ на расходы в целях налогообложения отнесены экономически не оправданные и не связанные с производством и реализацией товара (работ, услуг) затраты на приобретение утюга, часов, фотоаппаратов, самоваров, кофеварок, электрогрилей, палатки, магнитолы, чайника, электропечи, кухонных процессоров, микрофона, музыкального центра, знамен, флагов, гербов, телевизора, диванов, приемников, набора мебели.

Заявитель считает выводы инспекции незаконными по следующим основаниям.

Согласно ст. 255 НК РФ к расходам налогоплательщика на оплату труда включаются помимо прочего расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми или коллективными договорами.

В то же время, согласно пп. 7 п. 1 ст. 264 НК РФ, в прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией, включаются расходы по обеспечению нормальных условий труда и техники безопасности, предусмотренные законодательством РФ.

Регулирование трудовых отношений на территории РФ осуществляется в соответствии с трудовым законодательством РФ, целями которого являются установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей (ст. 1 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ)).

В соответствии со ст. 212 ТК РФ работодатель обязан обеспечить соответствующие требованиям охраны труда условия труда на каждом рабочем месте, санитарно-бытовое и лечебно-профилактическое обслуживание работников в соответствии с требованиями охраны труда.

Согласно статьям 22 и 223 Трудового кодекса Российской Федерации на раб“тодателя возлагается обеспечение санитарно-бытового и лечебно-профилактического обслуживания работников организаций в соответствии с требованиями охраны труда. В этих целях в организации по установленным нормам оборудуются санитарно-бытовые помещения, помещения для приема пищи, комнаты для отдыха в рабочее время и психологической разгрузки (абз. 1 ст. 223 ТК РФ).

Мероприятия по обеспечению нормальных условий труда и техники безопасности определяются спецификой той или иной деятельности.

А) Ежедневно перед началом исполнения своих служебных обязанностей водители автомототранспортных средств обязаны проходить контроль на алкогольное опьянение и общее самочувствие. Медицинские осмотры водителей, проводимые в порядке ст. 213 ТК РФ, осуществляются в специально отведенном санитарно-бытовом помещении, для которого и приобретались предметы мебели.

Б) Аппараты малой бытовой техники (самовары, кофеварки, электрочайники, утюг, мини-печь, электрогрили, кухонные процессоры и т.д.) необходимы Обществу для организации горячего питания и отдыха, обеспечения нормальных условий труда.

Расходы, направленные на оборудование санитарно-бытовых комнат, а также комнат для приема пищи в соответствии со ст. 223 ТК РФ связаны с производством, так как в соответствии со ст. 163 ТК РФ к нормальным условиям труда для выполнения норм выработки работниками относятся условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности.

Кроме того, в соответствии с п. 2.52 СНиП 2.09.04-87 “Строительные нормы и правила. Административные и бытовые здания“, утв. Госстроем СССР 30.12.1987 г. (том 13, л.д. 88 - 89) комната приема пищи должна быть оборудована умывальником, стационарным кипятильником, электрической плитой, холодильником.

Таким образом, расходы на приобретение малой бытовой техники были обусловлены необходимостью обеспечения нормальных условий труда работников, следовательно, данные расходы Заявителя являются обоснованными.

В) Фотоаппараты, магнитолы, микрофон и телевизор приобретались для оформления кабинета охраны труда согласно Рекомендациям по организации работы кабинета охраны труда и уголка труда, утв. Постановлением Минтруда РФ от 17 января 2001 года N 7 (том 13, л.д. 90 - 93).

В частности, п. 13 Рекомендаций предусмотрено оснащение кабинета охраны труда исходя из используемых и планируемых к использованию носителей информации, которыми могут быть кино-, видео-, аудио-, а также компьютерная продукция, программы радиовещания и прочее.

Кабинет охраны труда создается в целях обеспечения требований охраны труда, распространения правовых знаний, проведения профилактической работы по предупреждению производственного травматизма и профзаболеваний.

Г) Приобретение флагов, знамен, гербов было обусловлено необходимостью указания места положения организации. В частности, приобретенные филиалом ОАО “Мосэнерго“ “Подольские Электрические сети“ флаги, знамена и гербы устанавливались на зданиях Чеховского РРЭС, Подольского РРЭС, Троицкого РРЭС, Серпуховского РРЭС, Домодедовского РРЭС (Объяснительная записка главного бухгалтера, том 13, л.д. 94). Правомерность отнесения на расходы, указанных затрат подтверждается постановлением ФАС Северо-Западного округа от 18.04.2005 г. N А56-32904/04 (том 13, л.д. 95 - 136).

Суд не установил оснований для признания действий налогоплательщика правомерными.

Заявитель правомерно указал, что налогоплательщик вправе согласно пп. 7 п. 1 ст. 264 НК РФ в прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией, включить расходы по обеспечению нормальных условий труда и техники безопасности, предусмотренные законодательством РФ. Между тем, использование приобретенных вышеперечисленных предметов для этих целей заявителем не подтверждено. Судом при первоначальном рассмотрении дела предлагалось заявителю представить доказательства фактического использования приобретенных предметов. Такие доказательства представлены не были. Из ст. 252 НК РФ следует, что расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Таким образом, фактическое использование спорных предметов имеет существенное значение для определения правомерности отнесения на расходы их стоимости. Самого факта несения затрат на приобретение этих предметов и документального подтверждения несения затрат недостаточно для отнесения их на расходы для целей обложения налогом на прибыль. При отсутствии доказательств связи приобретенных предметов с производственной деятельностью ответчик обоснованно не принял отнесение на расходы их стоимости, поскольку это не противоречит ст. 252 НК РФ.

При новом рассмотрении дела вопрос о документальном подтверждении заявителем фактического использования приобретенного имущества был предметом обсуждения. Заявитель пояснил, что представить доказательства фактического использования имущества он не может, поскольку филиал “Подольские электрические сети“ вышел из состава ОАО. Вместе с тем, при новом рассмотрении дела налогоплательщиком была представлена копия пояснительной записки главного инженера филиала ОАО МОЭСК Подольские электрические сети Б., в которой изложено, каким образом использовались предметы мебели, малая бытовая техника, аппаратура, флаги, знамена, гербы. Суд не может принять данную пояснительную записку как допустимое доказательство факта использования вышеназванных предметов для производственных целей. Сами по себе направления использования, указанные в служебной записке, могли иметь место, однако они должны подтверждаться первичными документами, а не объяснениями должностного лица, которое по своему статусу не имеет отношения к учету приобретения и использования мебели, бытовой техники и т.п. Таким образом, дополнительных доказательств фактического использования имущества в производственных целях заявитель при новом рассмотрении не представил, в связи с чем у суда не имеется оснований для вывода о соответствии понесенных им расходов требованиям ст. 252 НК РФ. Невозможности представить такое документальное подтверждение в связи с отделением филиала суд не усматривает, поскольку это обстоятельство не освобождает от обязанности иметь документальное подтверждение понесенных расходов.

По пункту 1.12, 5.3 Отнесение на расходы затрат по монтажу оборудования в помещении кассы, исчисление налога на имущество (т. 14 л.д. 106 - 119, т. 40 л.д. 19).

В решении и отзыве приведено следующее обоснование позиции ответчика.

В нарушение п. 2 статьи 257 главы 25 части второй Налогового кодекса РФ (с учетом изменений и дополнений) организацией неправомерно уменьшена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на сумму расходов по монтажу оборудования (бронедверь III класса пулестойкая, бронированный стеклоблок В3, устройство передачи ценностей, рама бронированная, сертифицированных по III классу пулестойкости ГОСТ Р 51112-97) в помещении кассы административного здания по адресу: г. Москва, ул. 1812 года, дом 15 в размере 164835,0 руб. (без НДС).

Первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения соответствующих объектов.

Расходы по монтажу оборудования, сертифицированного по III классу пулестойкости ГОСТ Р 51112-97, относятся к техническому перевооружению и модернизации соответствующего объекта (помещение кассы), повышают технико-экономические показатели основных средств или их отдельных частей (помещение кассы) на основе внедрения передовой техники, модернизации и замены морально устаревшего оборудования новым, более производительным. Таким образом, работы по техническому перевооружению и модернизации помещения кассы должны увеличивать первоначальную стоимость административного здания.

Таким образом, в соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ работы по техническому перевооружению и модернизации помещения кассы должны увеличивать первоначальную стоимость административного здания. В результате занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на сумму 164835,0 руб. (без НДС).

Согласно п. 5.3 договора, заказчик обязан в 3-дневный срок с момента уведомления об окончании работ произвести их приемку с подписанием акта сдачи-приемки выполненных работ. Акт выполненных работ, к проверке не представлен, т.е. отсутствует документ, свидетельствующий о выполнении работ.

Заявитель с решением не согласен по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Понятие “ремонт“ основных средств главой 25 НК РФ специально не определено. Однако в п. 2 ст. 257 НК РФ указано, какие именно работы для целей налогообложения рассматриваются как достройка, дооборудование, реконструкция, модернизация, техническое перевооружение.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Таким образом, к ремонтным относятся такие виды работ, которые не улучшают (не повышают) показатели объекта.

Исходя из толкования п. 2 ст. 257 НК РФ можно сделать вывод, что целью технического перевооружения является всемерная интенсификация производства, увеличение производственных мощностей, выпуска продукции и улучшения ее качества при обеспечении роста производительности труда и сокращения рабочих мест, снижения материалоемкости и себестоимости продукции, экономии материальных и топливно-энергетических ресурсов, улучшения других технико-экономических показателей работы предприятия в целом.

При техническом перевооружении может осуществляться установка дополнительного оборудования и машин, внедрение автоматизированных систем управления и контроля, применение радио, телевидения и других современных средств в управлении производством, модернизация и техническое переустройство природоохранных объектов, отопительных и вентиляционных систем, присоединение предприятий к централизованным источникам тепло- и электроснабжения.

В соответствии с Договором N 76 от 20 мая 2002 г. (том 14, л.д. 106 - 116) контрагент налогоплательщика - ООО ПГ “ИРА-ПРОМ“ - осуществлял работы по замене двери и окна выдачи в кассе. Существовавшая металлическая дверь, установленная в помещении кассы в 80-х годах, была выполнена по технологии бронированной конструкции, однако не была испытана и не имела сертификата соответствия. Во время текущего ремонта первого этажа здания Управления были применены современные отделочные материалы. При этом технико-конструктивные параметры дверного блока не были изменены, кроме декоративной отделки поверхности двери (Приложение N 1 - спецификация к договору подряда (том 14, л.д. 111 - 112; объяснения главного бухгалтера филиала ОАО “Мосэнерго“ Западные электрические сети - том 14, л.д. 119).

Таким образом, работы по монтажу оборудования не приводят к изменению сущности объектов, на которых они осуществляются, а, следовательно, не могут быть отнесены к работам по техническому перевооружению.

В целях главы 25 НК РФ к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

Указанные работы также не относятся к модернизации, поскольку, как указано в п. 2 ст. 257 НК РФ, объектами модернизации являются оборудование, здания, сооружения и иные объекты амортизируемых основных средств. Следовательно, работы по модернизации должны влечь изменение технологического и служебного назначения, а также возникновение новых качеств именно этих объектов.

Работы по монтажу оборудования проводились в помещении кассы административного здания и сами по себе не повлекли изменения сущностных характеристик самого здания. Таким образом, в ходе проведенного ремонта была произведена замена двери и окна выдачи в кассе, а не замена объекта в целом, что не повлекло ни изменения технического или служебного объекта, ни появления у него новых качеств.

Оплата выполненных работ по договору N 76 от 20.05.2002 г. подтверждается счетом-фактурой N 237 от 31.07.2002 г., счетом N 91Б от 07.08.2002 г., платежными поручениями N 1637 от 28.05.2002 г., N 2429 от 02.09.2002 г. (том 14, л.д. 115 - 118).

Таким образом, указанные работы относятся к работам по ремонту основных средств, и затраты на их оплату относятся к расходам в целях исчисления налога на прибыль в соответствии с п. 1 ст. 260 НК РФ, в связи с чем не имелось оснований и для доначисления налога на имущество.

При новом рассмотрении дела заявитель дополнительно указал на то, что данные работы могут быть квалифицированы по пп. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ как текущие расходы на обеспечение безопасности налогоплательщика.

Доводы заявителя судом отклоняются.

Из материалов дела следует, что заявителем фактически понесены расходы на монтаж оборудования - бронедвери III класса пулестойкой, бронированного стеклоблока В3, устройства передачи ценностей, рамы бронированной, сертифицированных по III классу пулестойкости в помещении здания кассы. При этом заявитель пояснил, что была произведена замена ранее установленной бронированной двери, которая не имела сертификата. Произведенные работы не могут быть оценены как ремонтные с учетом положения п. 2 ст. 257, 260 НК РФ. Нормой этого пункта предусмотрено, в каких случаях производится изменение первоначальной стоимости основных средств: достройка, дооборудование, реконструкция, модернизация, техническое перевооружение. По общему правилу в результате этих действий происходит изменение назначения или качества основного средства. Произведенные заявителем работы не являются ремонтными, поскольку в результате их проведения повысилась защищенность помещения кассы, т.е. повысились технико-экономические показатели помещения. Произведенные работы могут быть оценены как техническое перевооружение, т.е. комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе... модернизации и замены морально устаревшего и изношенного оборудования новым, более производительным. Таким образом, установка нового защитного оборудования должна была привести к изменению первоначальной стоимости основных средств, в связи с чем произведенные затраты не подлежат отнесению на расходы единовременно, а подлежали списанию по частям в порядке ст. 257 - 259 Кодекса.

Судом также проверен и отклоняется довод заявителя о том, что данные расходы являются расходами на обеспечение безопасности. Подпунктом 6 п. 1 ст. 264 НК РФ такой вид расхода не предусмотрен. Здесь предусмотрены расходы на пожарную безопасность, содержание собственной службы безопасности, а также расходы на услуги по охране имущества. Установка бронированной двери взамен старой и иного защитного оборудования под эти виды расходов не подпадает.

Таким образом, являются правомерными и выводы ответчика относительно неисчисления заявителем налога на имущество по данному основному средству (п. 5.3 решения). Налоговая база по налогу на имущество в 2002 и 2003 гг. не была увеличена заявителем на сумму затрат на дооборудование и техническое перевооружение помещения кассы, поэтому вывод о занижении налога обоснован, соответствует ст. 2 Закона РФ от 13.12.91 “О налоге на имущество предприятий“.

По пункту 1.16, 5.2 Расходы на установку блока климат-контроля в автомобиле и доначисление налога на имущество.

Из решения и отзыва следует, что в нарушение ст. 252, 253 и ст. 256, п. 2 ст. 257 НК РФ филиалом ОАО “Мосэнерго“ “Автохозяйство“ в состав расходов, связанных с производством и реализацией, в целях налогообложения, включены экономически не оправданные расходы, и затраты (установка в автомашины блока климат-контроля) капитального характера непосредственно не связанные с производством продукции (работ, услуг).

Инспекция полагает, что в соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

В ходе рассмотрения возражений налогоплательщика по акту выездной налоговой проверки представлены:

1) Расходная накладная N МЕХ-000119 от 24.06.02; N МЕХ-000120 от 24.06.02, N МЕХ-000091 от 19.05.03 (2 копии), N МЕХ-000188 от 29.07.03, N МЕХ-000219 от 05.09.03 г. (работы по замене кузова, климатическая система, шумоизоляция, потолок формованный (велюр), автосигнализация, электрический блок управления климат-контролем, ...)

2) счета-фактуры N МЕХ-000119 от 24.06.02, N УМЕХ-000091 от 19.05.03, N МЕХ-000188 от 29.07.03, N УМЕХ-000219 от 05.09.03.

3) платежное поручение N 1312 от 01.08.2003 г., N 1491 от 09.09.03,

4) акт выполненных работ N 9... стоимость дополнительного оборудования...

Таким образом, считает ответчик, работы по дооборудованию автомобилей ГАЗ 3102, должны увеличивать первоначальную стоимость автомобилей. Затраты в сумме 365866 руб. на дооборудование основных средств (автомобилей) необоснованно отнесены организацией на расходы связанные с производством и реализацией продукции.

По вопросу установки в автомобилях климатического оборудования заявителем приведены следующие основания.

Для целей налогообложения, в соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ, первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях перепланировки и достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

При этом НК РФ к работам по дооборудованию, модернизации относит работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

После установки климатического оборудования функциональные возможности и технико-экономические показатели автомобилей не улучшилась, служебное и функциональное назначение не изменилось.

Заявителем были представлены все документы, подтверждающие произведенные расходы по установке в автомобилях климатического оборудования (том 15, л.д. 85 - 103; 126 - 142).

Какие-либо претензии в отношении данных документов у Ответчика отсутствуют, что следует из оспариваемого Решения. Произведенные расходы по установке климатического оборудования не изменили технико-экономических показателей автомобиля и его непосредственного назначения, следовательно, Заявитель правомерно отнес на расходы, связанные с производством и реализацией, указанные затраты.

При новом рассмотрении дела заявитель оценил понесенные им расходы как расходы на улучшение условий труда водителей, квалифицируемые по пп. 7 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Доводы заявителя отклоняются судом. Установка в автомобиле климатического оборудования не изменяет ходовых качеств автомобиля, но изменяет его характеристики с точки зрения комфорта и безопасности. При приобретении автомобиля, как нового, так и с пробегом, наличие такого оборудования влияет на стоимость автомобиля. При установке в автомобиле климатического оборудования происходит возникновение у него новых качеств, а это оказывает влияние на его стоимость, что в соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ свидетельствует о произведенной достройке, дооборудовании, модернизации. Таким образом, произведенные затраты не подлежали единовременному списанию в состав расходов.

Довод заявителя о направленности его расходов на обеспечение нормальных условий труда водителей косвенно подтверждает вывод об изменении характеристик автомобиля с точки зрения комфорта и безопасности, что свидетельствует о возникновении новых качеств основных средств. Вместе с тем, суд не усматривает оснований для применения пп. 7 п. 1 ст. 264 НК РФ, поскольку установка блока климат-контроля не может считаться направленной на обеспечение нормальных условий труда. Прежде всего, это действие приводит к изменению стоимости основного средства, а изменение условий труда водителей является побочным положительным следствием.

По тем же фактическим обстоятельствам инспекцией сделан вывод о неправомерном неисчислении налога на имущество. В нарушение ст. 2 Закона РФ от 13.12.1991 г. N 2030-1 “О налоге на имущество предприятий“ (с учетом изменений и дополнений), п. 4 главы 2 Инструкции ГНС РФ от 08.06.1995 г. N 33 “О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на имущество предприятий“ (с учетом изменений и дополнений), филиалом ОАО “Мосэнерго“ “Автохозяйство“ занижена налоговая база для исчисления налога на имущество предприятий.

Первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения соответствующих объектов. Установка блоков климат-контроля на автомобили ГАЗ должна участвовать в формировании налоговой базы по налогу на имущество.

Заявитель считает выводы инспекции по налогу на имущество неправомерными по вышеприведенным основаниям, относящимся к налогу на прибыль.

Отклонение доводов заявителя по затратам на установку климат-контроля в автомобиле влечет и признание необоснованной его позиции в части налога на имущество.

По пункту 1.22 Отнесение на расходы затрат на ремонт основных средств (т. 16 л.д. 2 - 68, т. 38 л.д. 63 - 77).

В решении и отзыве приводятся следующие основания, свидетельствующие, по мнению ответчика о незаконности действий налогоплательщика.

В нарушение п. 2 ст. 257, ст. 258, ст. 259 НК РФ филиалом ОАО “Мосэнерго“ ТЭЦ-8, завышены расходы на производство реализованной продукции (работ, услуг), путем отнесения на затраты работ по модернизации, дооборудования и реконструкции, в результате занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2002, 2003 гг.

В 2002 г. в результате неправомерного отнесения на затраты работ по модернизации, дооборудованию и реконструкции основных средств:

1) по Акту N 440 о приемке работ по переводу пенного пожаротушения на воду за июль 2002 года на сумму 250 000 руб.;

2) по Акту N 470 о приеме работ за июль 2002 года по реконструкции гидрозатвора на сумму 450 799 руб.;

3) по Акту N 539 о приемке работ по разборке и устройству ж/б фундаментов здания главного корпуса на сумму 78 148 руб.;

4) по Акту N 121 о приемке выполненных работ по реконструкции гидрозатвора за март на сумму 719 323 руб.

Согласно п. 2 ст. 257 НК РФ стоимость указанных работ относится на увеличение первоначальной стоимости основных средств.

Работы по Актам N 121 и N 470 о приемке выполненных работ по реконструкции гидрозатвора, филиал ОАО “Мосэнерго“ ТЭЦ-8 квалифицировало как реконструкцию, что следует из названия Акта.

Работы по Акту N 440 о приемке работ по переводу пенного пожаротушения на воду, относятся к реконструкции, так как происходит переустройство объекта основного средства, связанное с совершенствованием производства (абз. 3 п. 2 ст. 257 НК РФ).

Работы, выполненные по Акту N 539, привели к замене изношенного ОС и улучшению его качества (абз. 3 и 4 п. 2 ст. 257 НК РФ).

В 2003 г. в результате неправомерного отнесения на затраты работ по модернизации, дооборудованию и реконструкции основных средств:

1) по Акту N 3512 о приемке выполненных работ по перекладке кирпичных стен за ноябрь на сумму 93 525 руб.;

2) по Акту N 256 о приемке работ (услуг) по выполнению рабочей документации по разработке и установке шумоглушителя на выхлопной трубопровод от ГПК ЭК N 11 за декабрь на сумму 89 218 руб.;

3) по Акту N 3866 о приеме работ по разборке и установке монолитных ж/б фундаментов здания мазутонасосной N 2 за декабрь на сумму 284 363 руб.

Работы, выполненные по Акту N 256, приведут к переустройству существующих объектов основных средств, связанным с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей (абз. 3 п. 2 ст. 257 НК РФ).

Работы, выполненные по Акту N 3512, привели к замене внешней стены здания, по Акту N 3866 замене фундамента здания.

Согласно п. 2 ст. 257 НК РФ стоимость указанных работ относится на увеличение первоначальной стоимости основных средств.

Заявитель не согласен с решением в этой части по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Понятие “ремонт“ основных средств главой 25 НК РФ специально не определено. Однако в п. 2 ст. 257 НК РФ указано, какие именно работы для целей налогообложения рассматриваются как достройка, дооборудование, реконструкция, модернизация, техническое перевооружение.

В целях главы 25 НК РФ к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Таким образом, к ремонтным относятся такие виды работ, которые не улучшают (не повышают) показатели объекта.

Исходя из толкования п. 2 ст. 257 НК РФ к реконструкции, модернизации, дооборудованию относится переустройство существующих объектов основного, подсобного и обслуживающего назначения, как правило, без расширения имеющихся зданий и сооружений основного назначения, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономического уровня на основе достижений научно-технического прогресса, в основном без увеличения численности работающих при одновременном улучшении условий их труда и охраны окружающей среды.

При реконструкции может осуществляться расширение отдельных зданий в случаях, когда новое высокопроизводительное и более современное по техническим показателям оборудование не может быть размещено в существующих зданиях; строительство новых и расширение существующих объектов подсобного и обслуживающего назначения в целях ликвидации диспропорций; строительство новых зданий и сооружений того же назначения взамен ликвидируемых на территории организации, дальнейшая эксплуатация которых по техническим и экономическим условиям признана нецелесообразной.

При реконструкции, модернизации, дооборудовании должны обеспечиваться увеличение производственной мощности организации прежде всего за счет устранения диспропорций в технологических звеньях; внедрение малоотходной, безотходной технологий и гибких производств; сокращение числа рабочих мест; повышение производительности труда; снижение материалоемкости производства; повышение фондоотдачи, улучшение других технико-экономических показателей организации, и, как следствие, увеличение доходности организации.

Тот факт, что реконструкция основных средств должна влечь увеличение доходности организации, неоднократно указывался в разъяснениях налоговых органов (Письмо УМНС по г. Москве от 23 января 2004 г. N 26-12/5108; от 16 ноября 2004 г. N 24-11/73842).

В результате работ по ремонту ж/б фундаментов здания главного корпуса был выполнен ремонт фундаментов вращающихся механизмов (насосов, дымососов и дутьевых вентиляторов), имевших повышенную вибрацию по результатам проведенных замеров. Ремонт фундаментов проводился с их частичной разборкой, заменой арматуры и подливкой бетоном, при этом укладки новых фундаментов не проводилось (Приложение N 1 - Объяснительная записка Р.А.Н. (том 16, л.д. 3 - 4)).

Перекладка кирпичных стен в объеме 12 куб. м с заделкой трещин и штукатуркой осуществлялась в здании, построенном более 70 лет назад, находившемся в аварийном состоянии. Данная работа относится к ремонту и не может быть отнесена к реконструкции (Приложение N 1, 2 - Объяснительная записка Р.А.Н (том 16, л.д. 3 - 4); Акт о приемке выполненных работ N 3512 (том 16, л.д. 48); Акт о приемке выполненных работ N 3866 (том 16, л.д. 50 - 52)).

Работы по разборке и установке монолитных ж/б фундаментов здания мазутонасосной N 2 представляли собой ремонт фундаментов мазутных насосов и баков с пенораствором, имевших дефекты по результатам ежегодных осмотров зданий и сооружений ТЭЦ. В соответствии с объяснительной запиской директора ТЭЦ-8 ремонт мазутонасосной N 2 выполнялся по технологии с частичной разборкой фундаментов без демонтажа оборудования (Приложение N 3 - Документы, подтверждающие объем работ по ремонту монолитных ж/б фундаментов (том 16, л.д. 38 - 49)).

Таким образом, проведение всех вышеперечисленных работ не повышает (улучшает) показателей данных объектов, не изменяет их качественных характеристик, а, следовательно, не влекут увеличение доходности налогоплательщика.

Капитальный ремонт здания - это ремонт здания с целью восстановления исправности его конструкций и систем инженерного оборудования, а также поддержание эксплуатационных показателей. Капитальный ремонт включает в себя устранение неисправностей всех изношенных элементов, восстановление или замену каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов на более долговечные и экономичные, улучшающие эксплуатационные показатели ремонтируемых зданий.

С учетом вышеизложенного, работы, проведенные ТЭЦ-8, относятся к капитальному ремонту зданий, а следовательно, затраты на их оплату подлежат отнесению к расходам в целях исчисления налога на прибыль в соответствии с п. 1 ст. 260 НК РФ.

В актах N 121, 470 работы, осуществляемые в отношении гидрозатворов котлов были ошибочно названы реконструкцией. Фактически проводились работы по частичной замене отдельных деталей и металлоконструкций гидрозатвора, имевших большой коррозийный износ, на аналогичные по конструкции (Документы, подтверждающие объем работ по ремонту гидрозатвора (том 16, л.д. 4 - 7)). Следовательно, технико-экономические показатели самого котла не изменялись.

Таким образом, затраты на оплату таких работ представляют собой текущие затраты на поддержание котлов в рабочем состоянии, следовательно, они подлежат отнесению к расходам на основании п. 1 ст. 260 НК РФ.

Работы по переводу пенного пожаротушения на воду осуществлялись по предписанию “Госпожнадзора РФ“ и представляли собой частичную замену вентилей и деталей трубопроводов, имевших высокий износ в результате длительной эксплуатации системы пожаротушения в связи с предстоящей заменой огнетушащего реагента. При этом не подвергалось замене электротехническое оборудование и оборудование противопожарной автоматики (Документы, подтверждающие выполнение работ по переводу пенного пожаротушения на воду (том 16, л.д. 17 - 37); Объяснительная записка директора ТЭЦ-8 (том 16, л.д. 3 - 4)).

Следовательно, затраты на оплату данных работ не увеличивают первоначальную стоимость основных средств и подлежат отнесению на расходы в соответствии с п. 1 ст. 260 НК РФ.

Довод налогового органа о том, что работы, выполненные по подготовке документации по разработке и установке шумоглушителя на выхлопной трубопровод, “приведут к переустройству существующих объектов основных средств, связанных с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей“, носит характер предположения и не основан на фактических обстоятельствах.

Исходя из буквального толкования п. 2 ст. 257 НК РФ к реконструкции, модернизации, дооборудованию относятся сами работы, проводимые на соответствующих объектах. Выполнение технической документации для производства таких работ реконструкцией, модернизацией, дооборудованием не является.

Следовательно, работы по выполнению рабочей документации по разработке и установке шумоглушителя на выхлопной трубопровод и для капремонта котла не увеличивают первоначальную стоимость соответствующих основны“ средств и подлежат отнесению к расходам на основании пп. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ (том 16, л.д. 53 - 68).

При новом рассмотрении дела заявитель привел следующую нормативную ссылку. Согласно п. 3.11 Положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 29 декабря 1973 г. N 279, работы, в процессе которых производится смена изношенных конструкций и деталей зданий и сооружений или замена их на более прочные и в том числе экономичные (улучшающие эксплуатационные возможности объектов), относятся к капитальному ремонту, за исключением полной смены или замены основных сооружений, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты, все виды стен, каркасов стен и др.).

Суд не может согласиться с данной ссылкой заявителя, поскольку в предмет спора входят налоговые правоотношения, а не отношения по ремонту. Поэтому техническая сторона произведенных работ не имеет определяющего значения в ситуации, когда налоговые последствия таких работ прямо предусмотрены законом.

По ремонту гидрозатвора котлов.

Заявитель указал, что из документов по работам в отношении гидрозатворов котлов (т. 16, л.д. 11 - 15; т. 29, л.д. 81 - 92) следует, что проведенные работы были направлены на замену и восстановление отдельных частей гидрозатвора, пришедших в негодность из-за повышенной коррозии.

Гидрозатвор является частью котла; полного износа котла или гидрозатвора не было. Без полного износа целостного объекта, отделимого от других объектов и возможного к использованию по самостоятельному назначению, работы в отношении части сложной вещи (ст. 134 ГК РФ) или принадлежности не могут считаться реконструкцией (перестройкой).

Налогоплательщик пояснял при проверке налоговому органу, что работы, осуществляемые в отношении гидрозатворов котлов, в актах сдачи-приемки были ошибочно названы реконструкцией, что противоречит действительности, а также предмету договора, на основании которого эти работы выполнялись и в котором указано на капитальный ремонт котлов.

В силу п. 1 части XI радела А Перечня работ по капитальному ремонту зданий и сооружений смена отдельных секций и узлов отопительных котлов бойлеров, котельных агрегатов отнесена к капитальному ремонту.

Доводы заявителя оцениваются судом как противоречащие закону и представленным доказательствам. Проведенные работы определены актами сдачи-приемки как реконструкция, и не доверять этим первичным документам у суда оснований не имеется. Довод заявителя об ошибочности заполнения документов не может быть принят во внимание, поскольку на момент составления актов сдачи-приемки, отражения операций в бухгалтерском учете и налоговой отчетности такая ошибочность установлена не была, несмотря на что, произведенные затраты были отнесены для целей налогообложения как расходы на основании документов о реконструкции. Никакие изменения в первичные документы не вносились.

Ссылка заявителя на то, что гидрозатвор является частью котла, а не самостоятельным объектом, в связи с чем произведенные с ним работы являются ремонтом котла, также отклоняются судом. К техническому перевооружению п. 2 ст. 257 НК РФ относит, в частности, повышение технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе... модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным. Таким образом, сам по себе факт замены части основного средства по причине физической изношенности не означает капитального ремонта, а свидетельствует о техническом перевооружении, в связи с чем отнесение затрат на расходы произведено неправомерно, в нарушение п. 2 ст. 257 НК РФ.

По ремонтным работам в фундаментах и стенах зданий.

Заявитель полагает, что из документов по работам в отношении фундаментов зданий (т. 16, л.д. 3 - 4, 39 - 48) следует, что налогоплательщиком были произведены замеры колебаний вращающихся частей фундамента здания главного корпуса ТЭЦ-8 (насосы, дымососы и дутьевые вентиляторы), в итоге чего выявлен повышенный уровень колебаний; в ходе осмотров фундаментов здания мазутонасосной N 2 ТЭЦ-8 были обнаружены неполадки фундаментов мазутонасосов и баков с пенораствором; в силу этого в отношении фундаментов были выполнены частичная разборка, замена арматуры и подливка бетоном, что устранило неисправности; полного износа фундаментов или зданий не было, укладки новых фундаментов не проводилось, что также указывает на отсутствие реконструкции (перестройки) и ремонтный характер работ.

В силу п. 2 части I, п. 3 части XI раздела А Перечня работ по капитальному ремонту зданий и сооружений усиление каменных фундаментов и подвальных стен, не связанное с надстройкой здания или дополнительными нагрузками от вновь устанавливаемого оборудования, а равно ремонт и перекладка фундаментов под котлы, отнесены к капитальному ремонту.

Из документов по перекладке кирпичных стен (т. 16, л.д. 3 - 4, т. 29, л.д. 33 - 54; т. 38, л.д. 50) следует, что работы осуществлялась не по всему объему стен, а в объеме 12 куб. м, сопровождалась заделкой трещин штукатуркой, что также свидетельствует лишь о частичном износе, отсутствии реконструкции (перестройки) и производстве ремонтных работ.

В силу п. п. 1, 4 части II “Стены и колонны“ раздела А “По зданиям“ Перечня работ по капитальному ремонту зданий и сооружений заделка трещин в стенах, перекладка и ремонт отдельных ветхих участков каменных стен до 20% общего объема кладки, не связанные с надстройкой здания или дополнительными нагрузками от вновь устанавливаемого оборудования, относятся к капитальному ремонту. Согласно справке бюро технической инвентаризации и выписке из технического паспорта на здание, в отношении которого проводились работы, оно имеет 4 этажа при высоте потолка 820 см, следовательно, объем работ не входит за пределы 20% от общего объема кладки.

Суд не может согласиться с приведенными доводами заявителя, поскольку они не основаны на нормах налогового законодательства. Ст. 257 НК РФ установлено, что расходы налогоплательщика списываются через амортизацию, если происходит изменение первоначальной стоимости основных средств. В данном случае из объяснений заявителя следует, что разборка и установка фундаментов и перекладка кирпичных стен были вызваны их нахождением в аварийном состоянии вследствие повышенных нагрузок и значительного возраста здания. Разборка и замена фундаментов оборудования по существу выполненных работ привела к изменению технико-экономических показателей и стоимости основного средства. Перекладка кирпичной стены, хотя и выполненная как указал заявитель, не по всему объему стен, также привела к изменению технико-экономических показателей и увеличению стоимости основного средства в целом.

Для отнесения вышеназванных работ к ремонтным также не имеется оснований, поскольку в силу ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией включают в себя расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии. По смыслу данной нормы направленность ремонтных работ не связана с разборкой и заменой основных средств или их части.

В связи с изложенным, у суда не имеется оснований считать правомерным отнесение заявителем произведенных затрат на расходы, поскольку это не соответствует п. 2 ст. 257 НК РФ.

По расходам на проектирование установки шумоглушителя на выхлопной трубопровод.

Из оспариваемого решения следует, что ответчик квалифицировал по п. 2 ст. 257 НК РФ работы по выполнению рабочей документации по разработке и установке шумоглушителя и капремонта котла. При этом ответчиком не оспаривается тот факт, что расходы понесены именно на разработку документации, а не сами ремонтные работы. Между тем, п. 2 ст. 257 Кодекса предусмотрено, что первоначальная стоимость основных средств изменяется вследствие конкретных работ, воздействующих на основное средство. Выполнение рабочей документации такого воздействия не оказывает, поэтому отнесение работ по выполнению рабочей документации к работам по достройке, реконструкции, модернизации и т.п. неправомерно.

Судом также принят во внимание довод заявителя о том, что по итогам рассмотрения возражений на акт выездной налоговой проверки налоговым органом были сняты претензии в части непризнания расходов на оплату работ по выполнению рабочей документации для капитального ремонта котла ТГМ-96Б с рециркуляцией дымовых газов. Доначисление налога произведено только в отношении работ по выполнению рабочей документации по разработке и установке шумоглушителя. Поскольку существо выполненных работ не изменяется от изменения проектируемого объекта, у ответчика не имелось оснований не принять возражения Общества и относительно шумоглушителя.

По переводу пенного пожаротушения на водное.

Ответчик при проверке квалифицировал произведенные расходы по п. 2 ст. 257 НК РФ, что может считаться правомерным, поскольку приводит к изменению первоначальной стоимости основного средства.

Вместе с тем, НК РФ содержит норму, позволяющую налогоплательщику квалифицировать эти затраты по-другому и отнести на расходы напрямую. Заявитель правомерно указал, что система пожаротушения не может использоваться энергоснабжающей организацией напрямую для извлечения дохода, а обеспечивает безопасность личности, имущества и окружающей среды от возгораний, поэтому замена системы пожаротушения по предписанию органа госпожнадзора может быть отнесена к текущим расходам в составе расходов на обеспечение пожарной безопасности (пп. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ).

В силу п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика. Поэтому при данной коллизии - возможности отнесения расходов к разным группам - суд считает возможным принять довод заявителя о его праве применить пп. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ.

По пункту 4.5. Налог на рекламу (т. 33 л.д. 85 - 150, т. 34).

Организация произвела расходы на рекламу, в частности на изготовление флагов фирмы, сувенирной продукции с символикой соревнований (портмоне, брелков, ручек, блокнотов, зажигалок, футболок, пакетов с логотипом) на общую сумму - 809 858 руб. (без учета НДС).

Ответчиком установлено, что в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 18.07.95 N 108-ФЗ “О рекламе“ реклама - это распространение в любой форме, с помощью любых средств информации о физических (юридических) лицах, товарах, идеях и начинаниях, которая предназначена для неопределенного круга лиц и признана формировать или поддерживать интерес к этим лицам и товарам, начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Так как помещенное на флагах фирменное наименование организации несет информацию, которая предназначена для неопределенного круга лиц и признана формировать и поддерживать интерес к определенной организации, то расходы на изготовление такой продукции рассматриваются как расходы рекламного характера.

В целях Закона г. Москвы от 21.11.2001 г. N 59 “О налоге на рекламу“ распространением информации признается ее продвижение (информационное воздействие) при помощи рекламных носителей.

В соответствии с п. 4 ст. 264 НК РФ, ст. 2 Федерального закона от 18.07.95 N 108-ФЗ “О рекламе“ данные расходы являются расходами на рекламу и на основании Закона г. Москвы от 21.11.2001 г. N 59 “О налоге на рекламу“ признаются объектом налогообложения налогом на рекламу.

Декларации по налогу на рекламу в ИМНС N 34 СЗАО г. Москвы не представлялись. Налог не исчислялся и не уплачивался.

В результате допущенного нарушения неуплата (неполная уплата) налога на рекламу за 2002 - 2003 г. составила 32 872 руб. (из них за 2002 г. - 2 941 руб., за 2003 г. - 29 931 руб.).

Заявитель оспаривает выводы инспекции по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 2 ФЗ “О рекламе“ от 18.07.1995 г. N 108-ФЗ реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Аналогичное определение рекламы содержится в ст. 2 Закона г. Москвы от 21.11.2001 г. N 59.

По мнению налогоплательщика, данное определение содержит ряд существенных положений, касающихся того, что реклама, прежде всего должна:

- быть предназначена для неопределенного круга лиц

- формировать или поддерживать интерес к юридическому лицу.

Изготовление флагов фирмы, сувенирной продукции с символикой соревнований (портмоне, брелков, ручек, блокнотов, зажигалок, футболок, пакетов с логотипом) производилось исключительно с целью поощрения сотрудников в рамках проводимых корпоративных соревнований.

Из изложенного заявитель делает следующие выводы. Изготовление флагов фирмы, сувенирной продукции с символикой соревнований (портмоне, брелков, ручек, блокнотов, зажигалок, футболок, пакетов с логотипом) проводилось исключительно для сотрудников организации в рамках проводимых корпоративных мероприятий. Изготовленные флаги фирмы, сувенирная продукция с символикой соревнований (портмоне, брелков, ручек, блокнотов, зажигалок, футболок, пакетов с логотипом) призваны были не поддерживать интерес к юридическому лицу неограниченного круга лиц, а были изготовлены для поощрения успехов сотрудников организации в рамках проведенного корпоративного мероприятия.

Поскольку изготовленные флаги фирмы, сувенирная продукция с символикой соревнований (портмоне, брелков, ручек, блокнотов, зажигалок, футболок, пакетов) с логотипом “МТЭР АО “Мосэнерго“ не изготовлялись с целью осуществления рекламной деятельности, следовательно, не возникает и объект налогообложения по налогу на рекламу в соответствии со ст. 4 Закона г. Москвы “О рекламе“ от 21.11.2001 г.

Следовательно, налогоплательщику неправомерно доначислен налог на рекламу за 2002 г. в размере 2 941 руб. и за 2003 г. в размере 29 931 рублей.

При новом рассмотрении дела заявитель дополнительно привел следующие основания своей позиции.

Определение рекламы было в проверенный период закреплено в ст. 2 Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ “О рекламе“, в ст. 2 Закона г. Москвы от 21 ноября 2001 г. N 59 “О налоге на рекламу“, в соответствии с которыми под рекламой понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц, призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям, способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Объект обложения налогом на рекламу был установлен в ст. 4 указанного Закона г. Москвы, в силу которой объектом обложения налогом на рекламу является приобретение организацией или индивидуальным предпринимателем рекламных услуг (работ), состоящих в изготовлении и распространении с коммерческой целью (в интересах экономической деятельности рекламодателя) информации о товарах (работах, услугах) и (или) о покупателях этих рекламных услуг (работ), а также рекламные работы, выполняемые рекламодателем самостоятельно, в том числе с привлечением рекламопроизводителя.

Рекламой, исходя из приведенных выше норм законодательства, является распространение сведений, способствующих формированию (сохранению и поддержанию, увеличению) интереса к деятельности лица, если это лицо намеревается таким способом достичь указанных целей и если сведения распространяются среди неопределенного круга лиц. Если сведения, хотя и способствующие интересу, не направлены на него, а равно, если сведения распространяются среди индивидуально определенных лиц, реклама отсутствует. При распространении среди индивидуально определенных лиц может идти речь об иных помимо рекламы представительских действиях.

Приведенные признаки рекламы взаимосвязаны с ее особыми свойствами: действия, сопряженные с намерением привлечь (вызвать), сохранить (поддержать), усилить привлеченный интерес, предопределяют повышенную вероятность достижения такой цели по содержанию воздействия, а распространение среди неопределенного круга лиц предопределяет повышенную вероятность по охвату воздействием широкого круга лиц.

Обложение налогом на рекламу обусловлено приведенными особыми свойствами рекламы, предопределяющими повышенную вероятность привлечь (сохранить и поддержать, усилить привлеченный) интерес (при коммерческой рекламе - имущественную выгоду) на вложенные затраты и делающими возможность вменения рекламораспространителю дохода как источника уплаты налога исходя из самого факта рекламирования (по налогу на рекламу - несения затрат на рекламирование). Следовательно, при отсутствии приведенных особых свойств, характерных для рекламы, отсутствует как формальное основание уплаты налога, так и экономическое основание налогового обязательства.

Исходя из приказов о проведении внутрисистемных соревнований (т. 33, л.д. 128 - 132, 136 - 139; т. 34, л.д. 1 - 4, 9 - 10, 12 - 13), смет расходов (т. 33, л.д. 133 - 134, 146 - 149; т. 34, л.д. 6 - 8, 11), документов по итогам проведения внутрисистемных соревнований (т. 34, л.д. 75 - т. 35, л.д. 72), реестрам сведений о доходах физических лиц флаги и сувениры предназначались и фактически были использованы при проведении соревнований.

Однако лица, среди которых распространялась символика, были индивидуально определены, ими являлись работники налогоплательщика, что исключает рекламный характер воздействия, хотя воздействие и могло иметь в отношении работников представительский характер.

Фактическая возможность ознакомления неопределенного круга лиц с флагами не доказана. Соревнования проводились внутри подразделения организации, на его территории, без доступа третьих лиц, а не как публичное мероприятие с открытым доступом, что не оспаривается. Ссылка налогового органа, что над главным входом в здание основного места нахождения налогоплательщика установлен флаг с его символикой, не может быть принята во внимание, так как флаги быстро изнашиваются, тождество флагов налоговым органом не доказано.

Фактическая возможность ознакомления неопределенного круга лиц с сувенирами после их раздачи не охватывалась намерением налогоплательщика, в то время как при рекламе размещаемые символы должны быть не просто фактически распространимы среди неопределенного круга лиц, а предназначены распространителем для неопределенного круга лиц из намерения привлечь (сохранить и поддержать, увеличить привлеченный) интерес.

Довод, что для проведения и поощрения победителей внутриорганизационных соревнований необязательны, не необходимы флаги и сувениры, не означает, что вручение таких предметов победителям внутриорганизационных соревнований не могло иметь места: недопустимо подменять обязательность (необходимость) и возможность. Как следствие, дальнейший вывод, что предметы раздавались не победителям соревнований, а неопределенному кругу лиц, необоснован.

Размещение символики конкретного мероприятия, - соревнований, а не просто символики налогоплательщика, не позволяет предполагать предназначения предметов для неопределенного круга лиц.

Суд не усматривает оснований согласиться с доводами заявителя.

Из содержания Федерального закона о рекламе следует, что рекламой признается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Из этого определения не может быть сделан вывод о том, что рекламой можно признать только такую информацию, которая имеет прямую цель воздействия на неопределенный круг лиц для привлечения внимания к рекламируемому объекту. Рекламное воздействие может иметь место и косвенным образом, в частности, при распространении продукции с логотипом компании. Лицо, получившее такую продукцию, фактически подвергается рекламному воздействию, поскольку предмет, имеющий некое практическое назначение, содержит логотип, не связанный с этим назначением.

Поэтому ссылка Общества на то, что логотип фирмы размещался на предметах, предназначенных не для рекламы, а для поощрения сотрудников фирмы не опровергает применимости к спорным правоотношениям законодательства о рекламе. Целевое назначение, по которому были использованы предметы с изображением логотипа заявителя, само по себе не свидетельствует об отсутствии у заявителя обязанности исчислить и уплатить налог на рекламу.

Размещение на сувенирной продукции логотипа заявителя так или иначе решает задачу распространения информации о заявителе, которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к заявителю. Таким образом, действия заявителя по существу отвечают признакам определения рекламы, приведенного в соответствующем законе.

Суд также не может согласиться с тем, что распространение продукции с символикой фирмы не производилось среди неопределенного круга лиц. Такое распространение имело место, поскольку сувенирная продукция с символикой соревнований (портмоне, брелки, ручки, блокноты, зажигалки, футболки, пакеты с логотипом) вручались многим сотрудникам - участникам профессиональных соревнований. То обстоятельство, что они являются сотрудниками Мосэнерго не лишает их относимости к неопределенному кругу лиц, среди которых может распространяться реклама. Заявитель ошибочно полагает, что возможность точно определить круг лиц, которым вручена продукция с символикой, исключает применение понятия “неопределенный круг лиц“. Данное приведенное в законе понятие означает лишь, что для распространения рекламы не требуется сделки с конкретным лицом по ее распространению. Между тем, любая реклама имеет определенную целевую аудиторию, определяемую рекламируемой продукцией, возрастом, социальным и финансовым статусом потребителей и т.п. факторами, и в этом смысле любая реклама адресована определенному кругу потребителей.

Ссылка заявителя на цель распространения сувенирной продукции с символикой - поощрение успехов сотрудников организации в рамках проведенного корпоративного мероприятия - не может быть принята судом. Поощрение сотрудников, показавших хорошие результаты в производственном соревновании, не требует обязательного вручения призов и сувениров с символикой организации - организатора соревнования. Фактически произведенная продукция предназначена для неопределенного круга потребителей, а размещение логотипа способствует привлечению внимания к заявителю, формированию интереса к нему и его деятельности.

Статьей 4 указанного Закона г. Москвы определено, что объектом обложения налогом на рекламу является приобретение организацией или индивидуальным предпринимателем рекламных услуг (работ), состоящих в изготовлении и распространении с коммерческой целью (в интересах экономической деятельности рекламодателя) информации о товарах (работах, услугах) и (или) о покупателях этих рекламных услуг (работ), а также рекламные работы, выполняемые рекламодателем самостоятельно, в том числе с привлечением рекламопроизводителя. В данном случае у заявителя возник объект налогообложения в силу самостоятельного выполнения рекламных работ и распространения продукции с символикой.

Таким образом, понесенные заявителем расходы подлежали включению в налоговую базу по налогу на рекламу.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. ст. 65, 106, 110, 167 - 170, 197 - 201 АПК РФ, суд

решил:

признать недействительным как не соответствующее НК РФ решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 13.12.06 N 1514 об отказе в привлечении ОАО “Мосэнерго“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения:

В части начисления недоимки, пени по эпизодам, описанным в пунктах 1.29, 1.34, 2.4, пункте 1.22 в части затрат на изготовление проектной документации, перевода пенного пожаротушения на воду, в пункте 2.5 в части начисления НДС в размере 347 140 руб., соответствующих пеней.

Отказать в удовлетворении требований в части п. 1.7, 4.5, 1.12, 5.3, 1.16 и 5.2 (в части дооборудования автомобиля), 1.22 (в остальной части эпизодов), 2.5 (в остальной части эпизодов).

Решение может быть обжаловано в сроки и порядке, предусмотренные ст. 181, 257, 259, 273, 276 АПК РФ.