Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2008 по делу N А40-49314/07-90-264 Заявление о признании незаконным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль удовлетворено, так как расходы на приобретение автотранспортных услуг являются экономически оправданными.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 7 апреля 2008 г. по делу N А40-49314/07-90-264

Резолютивная часть решения объявлена 04 апреля 2008 г.

Решение в полном объеме изготовлено 07 апреля 2008 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи П.И.О.

при ведении протокола судебного заседания судьей П.И.О.

рассмотрел дело по заявлению ЗАО “Пургаз“

к МИ ФНС России по КН N 2

третье лицо ОАО “Газпром“

о признании частично недействительным решения N 101 от

29.06.2007 г.

при участии: от заявителя - К.О.Г., доверенность от 10.01.2008 г.;

Ч., доверенность от 03.09.2007 г., В.А.А.,

доверенность от 31.01.2008 г.;

от МИ ФНС России по КН N 2 - П.Е.П., доверенность от

09.01.2008 г., К.Н.А., доверенность от 09.01.2008 г.,

С., доверенность от
09.01.2008 г., К.Е.В.,

доверенность от 09.01.2008 г.;

от ОАО “Газпром“ - В.Т.В., доверенность от 12.10.2005 г.,

установил:

ЗАО “Пургаз“ обратилось в суд с заявлением о признании решения МИ ФНС России по КН N 2 N 101/53-11 от 29.06.2007 г. недействительным в части:

- доначисления НДС за 2004 г. в сумме 284 224 223,12 руб., по основаниям, указанным в п. 1.2.1.1 решения;

- доначисления НДС за 2005 г. в сумме 380 457 195,72 руб. (по основаниям, указанным в п. 1.2.1.1 решения);

- доначисления налога на прибыль за 2004 г. в сумме 417 548 847,17 руб. (по основаниям, указанным в п. 1.1.1.2 решения);

- доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 518 110 463,6 руб. (по основаниям, указанным в п. 1.1.1.2);

- привлечения ЗАО “Пургаз“ к налоговой ответственности на основании ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 132 936283,77 руб.;

- привлечения ЗАО “Пургаз“ к налоговой ответственности на основании ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 187 131 862,15 руб.;

- начисления пени по налогу на прибыль в сумме 222 362 706,60 руб.;

- начисления пени по НДС в сумме 156 057 527,2 руб.;

- доначисления налога на прибыль в сумме 13 602 432,48 руб. по основаниям, указанным в п. 1.1.1.1, п. 1.1.1.5, п. 1.1.1.6 решения;

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 20% на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, что составляет 2 720 486,5 руб.;

- начисления пени в размере 3 194 417,449 руб.

Свое требование заявитель обосновывает тем, что ненормативный акт налогового
органа в оспариваемой им части принят в нарушение норм действующего законодательства и нарушает его права.

МИ ФНС России по КН N 2 требование заявителя не признала по основаниям, указанным в письменном отзыве на заявление и письменных пояснениях по делу.

Третье лицо ОАО “Газпром“ поддержало позицию заявителя по спору по основаниям, указанным в письменных пояснениях по делу.

Суд, выслушав стороны, третье лицо, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что требование заявителя подлежит удовлетворению по следующим основаниям:

В судебном заседании установлено, что Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 была проведена выездная налоговая проверка ЗАО “Пургаз“ по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 года по 31.12.2005 года.

По результатам проверки был составлен Акт N 075/53-11 от 25.05.2007 года, на основании которого было вынесено Решение от 29.06.2007 г. N 101/53-11 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Суд считает вышеуказанное решение налогового органа незаконным и необоснованным, в оспариваемой части, по нижеследующему:

По пункту 1.1.1.2 Решения, судом установлено следующее:

Налоговым органом в результате проверки на основании ст. 40 НК РФ рыночности применяемых ЗАО “Пургаз“ цен на газ взаимозависимому лицу - ОАО “Газпром“ были доначислены налог на добавленную стоимость (НДС) в сумме 664 681 418,84 руб., налог на прибыль в сумме 935 659 310,77 руб. Кроме того, ЗАО “Пургаз“ привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 20% на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль и НДС, что составляет 320 068 145,92 рублей, начислены пени в размере 378 420 233,8 руб.

Указанный вывод основан на том, что ЗАО “Пургаз“ (газодобывающее предприятие)
должно было реализовывать газ ОАО “Газпром“ по договору N 1НПп-2002 по цене, установленной ФЭК для ОАО “Газпром“ и его аффилированных лиц, при продаже газа конечным потребителям на выходе из системы магистрального трубопроводного транспорта.

Поскольку цены на газ были ниже установленных ФЭК цен, применяемых при продаже газа конечным потребителям на выходе из системы магистрального трубопроводного транспорта, налоговым органом на основании п. 13 ст. 40 НК РФ были доначислены указанные суммы налогов.

Суд считает такую позицию налогового органа необоснованной по нижеследующему:

Статьей 21 Федерального закона от 31.03.1999 года N 69-ФЗ “О газоснабжении в Российской Федерации“ определено, что по решению Правительства РФ регулирование тарифов на услуги по транспортировке газа может быть заменено государственным регулированием цен на газ для конечных потребителей, использующих его в качестве топлива и (или) сырья, а также тарифов на услуги по транспортировке газа для независимых организаций в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 года N 1021 утверждены “Основные положения формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации“.

В соответствии с Разделом II Основных положений государственному регулированию подлежат, в том числе и оптовые цены на газ. Регулирование оптовой цены на газ в соответствии с п. 7 осуществлял Федеральный орган исполнительной власти в сфере государственного регулирования цен (тарифов) - Федеральная энергетическая комиссия Российской Федерации, а в последующем Федеральной, службой по тарифам Российской Федерации.

Регулируемая оптовая цена на газ, в соответствии с п. 2 Раздела 1 Основных положений, это утвержденная в установленном порядке цена на газ, по которой он должен реализовываться на выходе из
системы магистрального газопроводного транспорта поставщиками газа (газоснабжающими организациями) непосредственно конечным потребителям, использующих газ в качестве топлива и (или) сырья, или организациям для дальнейшей продажи конечным потребителям.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду абзац 11 статьи 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ “О газоснабжении в Российской Федерации“.

Потребителем газа (абонент, субабонент газоснабжающей организации) в соответствии с 1.2 ст. 1 Закона N 69-ФЗ признается юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующего его в качестве топлива или сырья.

Постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 29.10.2003 года N 89-Э/6 “Об оптовых ценах на газ, добываемый ОАО “Газпром“ и его аффилированными лицами, реализуемый потребителям Российской Федерации“, а также Приказом Федеральной службы по тарифам от 03.12.2004 года N 229-э/15 “Об оптовых ценах на газ добываемый ОАО “Газпром“ и его аффилированными лицами, реализуемый потребителями Российской Федерации“ устанавливается размер оптовой цены на газ реализуемый на территории Ямало-Ненецкого автономного округа.

Данными актами, также прямо указано, что устанавливаемые оптовые цены подлежат применению на выходе из системы магистрального газопроводного транспорта.

Таким образом, природный газ должен реализовываться по установленным государством ценам при обязательном одновременном выполнении двух условий:

1) Природный газ реализуется на выходе из системы магистрального газопроводного транспорта.

2) Природный газ реализуется конечным потребителям.

Вывод налогового органа о применении к отношениям ЗАО “Пургаз“ и ОАО “Газпром“ цен, установленных постановлениями ФЭК является необоснованным в связи со следующим:

Статьей 2.1 Договора N 1НПп-2002 купли-продажи газа в 2002 году между ЗАО “Пургаз“ ОАО “Газпром“ определено, что Продавец (ЗАО “Пургаз“) обязуется поставлять, а Покупатель (ОАО “Газпром“) принимать природный газ на 196,7 км магистрального газопровода Уренгой - Сургут
- Челябинск и оплачивать принятый газ.

При этом в соответствии с п. 3.2, 3.5 указанного Договора замер количества реализованного газа и составление акта приема-передачи газа производится на учетно-замерном узле УКПГ.

УКПГ (Установка комплексной подготовки газа) входит в имущественный комплекс Губкинского газового промысла, находящегося в собственности ЗАО “Пургаз“. В свою очередь УКПГ связано с системой магистральных трубопроводов, находящихся в собственности ОАО “Газпром“, как собственника единой системы газоснабжения, газопроводом внешнего транспорта, также находящимся в собственности ЗАО “Пургаз“.

Согласно технико-экономическому обоснованию Обустройства южного участка Губкинского газового промысла газопровод внешнего транспорта предназначен для подачи подготовленного на УКПГ газа в объеме 39,722 млн. м куб./сут. в точки врезки в I и II нитки магистрального газопровода Уренгой - Челябинск на входе КС-02 “Пурпейская“.

Таким образом, газопровод внешнего транспорта, принадлежащий ЗАО “Пургаз“ имеет резку в магистральный газопровод Уренгой - Челябинск на отметке 196,7 км и технологически обустроен на вход в магистральный газопровод (имеет обратный клапан, предотвращающий подачу газа в газопровод внешнего транспорта из магистрального газопровода).

До места врезки в магистральный газопровод Уренгой - Челябинск, газопровод внешнего транспорта не имеет связи с иными магистральными газопроводами, что подтверждается исполнительной документацией (план газопровода внешнего транспорта участок ПК 111+00, план узла подключения к существующим газопроводам Уренгой - Челябинск).

Газопровод внешнего транспорта предназначен исключительно для транспорта газа, добываемого ЗАО “Пургаз“ в систему магистральных газопроводов, принадлежащих ОАО “Газпром“, по которым в дальнейшем осуществляется транспортировка газа к газораспределительным сетям и сетям конечных потребителей газа.

Таким образом, место врезки данного газопровода в магистральный газопровод не может рассматриваться как место выхода газа из системы магистральных газопроводов.

Факт того, что газопровод внешнего транспорта до места
врезки в магистральный газопровод Уренгой - Сургут - Челябинск не соединен с системой магистральных газопроводов и не входит в такую систему подтверждается схемой обустройства газового промысла и схемой расположения магистральных газопроводов.

Законодательство не устанавливает государственного регулирования цены на газ, реализуемый на входе в систему магистральных газопроводов или реализуемый непосредственно в системе магистральных газопроводов. Аналогичная позиция изложена в постановлении ФАС Московского округа от 27.10.2006 N КА-А40/10169-06.

Кроме того, в соответствии с п. 6.4 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 332, Федеральная служба по тарифам (ФСТ России) в Информационном письме от 02.04.2007 N ЕЯ-1646/9 дало разъяснения по вопросу особенностей определения оптовой цены на газ.

В данном Письме указывается, что оптовые цены на газ, добываемый ОАО “Газпром“ и его аффилированными лицами, устанавливаются с учетом протяженности, и, соответственно стоимости транспортировки от мест добычи до ценовых поясов. Протяженность транспортировки, в свою очередь, рассчитывается исходя из расположения точек входа газа в систему магистрального трубопроводного транспорта, подземных хранилищ газа, схемы потоков газа, а также точек выхода газа из системы магистрального трубопроводного транспорта - ГРС (газораспределительная станция). Далее в Письме указано, что уровень регулируемой оптовой цены газа определяется тем, на территории какого субъекта находится данная ГРС (газораспределительная станция), от которой осуществляется газоснабжение конечного потребителя.

Таким образом, ФСТ России подтверждается позиция ЗАО “Пургаз“ о том, что точка врезки внешнего газопровода, принадлежащего ЗАО “Пургаз“, в систему магистрального трубопроводного транспорта ОАО “Газпром“ не является выходом из системы магистральных трубопроводов.

Довод налогового органа о том, что поскольку газ, принимаемый ОАО “Газпром“ на 196,7 км магистрального газопровода при прохождении по газопроводу
внешнего транспорта ЗАО “Пургаз“ приведен в соответствие природному газу, транспортируемому по магистральному газопроводу, это подтверждает соответствие технологических параметров внешнего газопровода ЗАО “Пургаз“ параметрам газопровода квалифицируемого как магистральный, не свидетельствует о том, что реализация газа производится на выходе из системы магистрального газопроводного транспорта.

Исходя из изложенного, доначисление налоговым органом налога на прибыль и НДС на основании п. 13 ст. 40 НК РФ является необоснованным.

В соответствии с указанной выше нормой п. 2 Раздела 1 Основных положений регулированию подлежит цена на газ, реализуемый конечным потребителям.

В соответствии с определением, данным в статье 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ “О газоснабжении“, потребитель газа (абонент, субабонент газоснабжающей организации) - юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

ОАО “Газпром“, приобретающее газ у ЗАО “Пургаз“ не использует данный газ в качестве топлива или сырья, а реализует (перепродает) его потребителям, не являющимся конечными потребителями, о чем свидетельствует редакция п. 2.1 Договора N 1НПп-2002 в редакции дополнения N 3 от 28.01.2005, а также письмо ОАО “Газпром“ от 08.06.2007 года.

Правомерность реализации природного газа по цене, определенной сторонами договора подтверждается письмом ОАО “Газпром“ от 08.06.2007 года N 01/1600/1700-990.

С учетом изложенного выше, в рассматриваемой ситуации отсутствуют основания для применения п. 13 ст. 40 НК РФ.

Применение цены, установленной Постановлениями ФЭК к цене газа реализуемого добывающим предприятием первому покупателю, который впоследствии несет расходы по его транспортировке по системе магистральных газопроводов, его хранению, распределением, дальнейшей поставкой и иные расходы, необходимые для газоснабжения противоречит п. 11 Постановления Правительства РФ N 1021.

Согласно п. 11 Постановления Правительства РФ N 1021 государственное
регулирование цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке осуществляется путем установления фиксированных цен (тарифов) или их предельных уровней исходя из:

а) возмещения организациям, осуществляющим регулируемые виды деятельности, экономически обоснованных затрат, связанных с добычей, транспортировкой, переработкой, хранением, распределением и поставкой (реализацией) газа (при регулировании оптовых цен), а также цен, а также возмещения экономически обоснованных затрат, связанных с транспортировкой и распределением газа (при регулировании тарифов);

б) установления для организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, обоснованной нормы прибыли на капитал, используемый в регулируемых видах деятельности (до разработки методики определения размера основных средств, иных материальных и финансовых активов, используемых в регулируемых видах деятельности, учитывается размер прибыли, необходимой для обеспечения указанных организаций средствами на обслуживание увлеченного капитала, развитие производства и финансирование других обоснованных расходов);

в) удовлетворения платежеспособного спроса на газ, достижения баланса экономических интересов покупателей и поставщиков газа;

г) учета в структуре регулируемых цен (тарифов) всех налогов и иных обязательных платежей в соответствии с законодательством Российской Федерации;

д) учета разницы в стоимости услуг по транспортировке и поставке (реализации) газа различным группам потребителей и в различные районы;

е) развития внутриотраслевой (в сфере поставок газа) и межотраслевой (между замещающими видами топлива) конкуренции.

Как следует из прилагаемого экономического расчета применяемой ЗАО “Пургаз“ цены на газ, данная цена включает в себя только затраты на добычу, подготовку газа и эксплуатацию газопровода внешнего транспорта и расходы, связанные с управлением, а также налоги и нормы рентабельности данного вида деятельности. Иных расходов, в том числе на транспортировку газа по системе магистрального газопроводного транспорта, хранение, распределение, поставку газа конечным потребителям ЗАО “Пургаз“ не несет и соответственно не может претендовать
на получение от покупателя возмещения данных расходов в составе цены.

Таким образом, цена, установленная ФЭК включает в себя компенсацию расходов всех организаций, занятых в сфере газоснабжения конечных потребителей и не может быть применена ЗАО “Пургаз“ на первом этапе газоснабжения - добыче газа.

Представленный ОАО “Газпром“ товарный баланс за 2004 - 2005 гг. не содержит сведений, позволяющих сделать вывод о том, что закупленный у ЗАО “Пургаз“ потреблен ОАО “Газпром“ либо продан конечным потребителям.

В соответствии с определением суда от 14.01.2008 г. ОАО “Газпром“ был представлен товарный баланс о покупке и реализации газа за 2004 - 2005 гг. (помесячно).

Согласно доводам инспекции, изложенным в пояснениях от 18.02.2008 г., представленные Обществом товарные балансы подтверждают, что газ ЗАО “Пургаз“, закупленный ОАО “Газпром“, был направлен последним “для распределения внутри РФ“ и следовательно в общем объеме газа потреблен конечными потребителями РФ, в т.ч. газотранспортными обществами на собственные технологические нужды.

Суд считает, что данный вывод не соответствует показателям указанных товарных балансов. Согласно разделу 1 “Поступление“ товарного баланса ОАО “Газпром“ закупался в т.ч. у ЗАО “Пургаз“ природный газ, который был направлен “для распределения внутри РФ“. Согласно разделу 2 “Реализация“ газ распределяется на экспорт и внутри РФ. При этом “внутри РФ“ газ может быть распределен по следующим направлениям: поставка внутри РФ, поставка дочерним обществам: на собственные технологические нужды, на АГНКС, на иные ПЭН (для использования в целях повышения нефтегазоотдачи), закачка в ПХГ в качестве буферного газа (закачка в пласт - буферный газ предназначен для поддержания внутрипластового давления в подземных хранилищах газа, созданных из истощенных газовых месторождений, определяет давление в хранилище, производительность. Выделяется тем дочерним газотранспортным обществам, в эксплуатации которых находятся указанные ПХГ.

Учитывая изложенное, закупленный у ЗАО “Пургаз“ объем газа мог быть направлен по любому из направлений, при этом не обязательно потреблен. Данное обстоятельство связано с тем, что не весь газ, “распределяемый внутри РФ“ направляется конечным потребителям для использования его в качестве топлива и сырья: существует природный газ не отобранный потребителями по итогам года, учет которого ведется ОАО “Газпром“ (раздел “Увеличение запаса газа в ЕСГ РФ“), существуют объемы газа, использованные для нагнетания в пласты и для использования в целях повышения нефтегазоотдачи (ПЭН).

Кроме того, ведущаяся Обществом система учета закупленного и реализованного газа, составляемые на ее основе ежемесячные товарные балансы, а также сама технология доставки (транспортировки) закупаемого/реализуемого газа, предполагающая его смешение в трубопроводе, не позволяет выявить направление транспортировки и конечного потребителя конкретных объемов закупленного газа (в данном случае объемов, закупленных ОАО “Газпром“ у ЗАО “Пургаз“). В связи с чем, раздел “Распределение газа. Поставки внутри РФ“ не содержит разбивки по поставщикам распределяемого газа.

Как следует из пояснений налогового органа выводы о том, что проданный ЗАО “Пургаз“ был потреблен конечными потребителями, основаны лишь на данных товарного баланса ОАО “Газпром“. При этом, факт потребления газа и его объем в общем потоке распределенного внутри РФ газа был определен налоговым органом расчетным путем в процентном отношении, исходя из доли закупленного ОАО “Газпром“ у Заявителя газа и общего объема газа распределенного ОАО “Газпром“.

Вместе с тем, исходя из положений главы 14 Налогового кодекса РФ смысл выездной налоговой проверки состоит в проверке на основе первичных и иных документов правильности отражения объекта налогообложения в учете налогоплательщика, исчисления и уплаты им налога в проверяемый период. Согласно п. 2 ст. 100 и п. 3 ст. 101 Налогового кодекса РФ в акте налоговой проверки и в решении должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки. Вместе с тем, указанные товарные балансы у ОАО “Газпром“ не запрашивались, так же как и сведения об объемах реализации ОАО “Газпром“ закупленного у ЗАО “Пургаз“ газа конкретному потребителю с приложением подтверждающих документов: договоров, актов сдачи-приемки, счетов-фактур (документы, которые единственно могут быть рассмотрены в качестве документального обоснования начисления). В связи с изложенным, соответствующие доводы налогового органа не могут быть положены в основу оспариваемого решения о доначислении.

Кроме того, необходимо отметить, что товарный баланс, данными которого налоговый орган подтверждает выводы проверки, является внутренним документом ОАО “Газпром“, ведется для целей обобщения данных о закупленном и распределенном топливе, т.е. по существу носит справочный характер.

Учитывая изложенное, а также то, что данные товарные балансы были представлены ОАО “Газпром“ лишь 31.01.2008 г. (письмо N 01/0432-36кт) в предварительное судебное заседание согласно определению суда от 14.01.2008 г., налоговый орган не вправе ссылаться на соответствующие документы в обоснование своей правовой позиции.

Данный вывод подтверждается существующей арбитражной практикой: постановление ФАС МО от 20.04.2005 г. по делу N КА-А40/2647-05, постановление ФАС СЗО от 11.01.2007 г. по делу N А56-19870/2005 и др.

ЗАО “Пургаз“ как поставщик газа не владеет информацией о направлении распределения газа ОАО “Газпром“ (на экспорт внутри РФ, закачка в ПХГ, отложен в ЕСГ и др.) и его потреблении, в связи с чем, не может предъявить Обществу газ к оплате по регулируемой цене.

Товарный баланс по покупке и реализации газа является внутренним документом ОАО “Газпром“ и служит для учета объемов поступившего и реализованного газа. Ежемесячный товарный баланс (определение количества и направления реализации газа) составляется к 20 числу месяца, следующего за месяцем поставки.

Вместе с тем, согласно п. 3.5 Договора поставки газа N 1НПп-2002, заключенного между ЗАО “Пургаз“ и ОАО “Газпром“, технические акты сдачи-приемки газа составляются 1 числа месяца, следующего за месяцем поставки. Не позднее 5 числа месяца, следующего за месяцем поставки, подписывается коммерческий акт приема-передачи (п. 3.6.1 договора). Соответствующая счет-фактура предъявляется ЗАО “Пургаз“ ОАО “Газпром“ в течение 5 дней после подписания коммерческого акта (п. 5.4 договора).

Таким образом, ЗАО “Пургаз“ как поставщик газа на момент составления ежемесячных актов сдачи-приемки, а также выставления счета-фактуры не только не владеет информацией о направлении распределения проданного Обществу газа, но и не может ей владеть, в т.ч. поскольку такая информация на указанную дату не известна и самому ОАО “Газпром“.

Учитывая, что согласно ст. 271 Налогового кодекса РФ для целей налогообложения датой получения дохода от реализации является дата реализации товаров (работ, услуг) независимо от фактического поступления денежных средств, соответствующая налогооблагаемая база была сформирована ЗАО “Пургаз“ исходя из сумм совершенных операций по реализации, что правомерно.

Операции по реализации газа на собственные технологические нужды газотранспортным обществам исходя из положений нормативных правовых актов в области ценообразования не могут осуществляться по регулируемой оптовой цене.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Постановление ФЭК РФ N 22/1 имеет дату 29.05.1998, а не 29.05.2005.

Согласно Постановлению Правительства от 29.12.2000 N 1021 регулируемые оптовые цены устанавливаются на “выходе из системы магистрального газопроводного транспорта“. Действующее законодательство по-разному определяет систему магистральных трубопроводов: “Единая система газоснабжения“, “система магистрального газопроводного транспорта“, что и вызвало различные толкования налогового органа и ЗАО “Пургаз“ вопроса о том, может ли выход из “газопровода внешнего транспорта“ рассматриваться как выход из “системы магистрального газопроводного транспорта“. В связи с чем, ЗАО “Пургаз“ был направлен запрос в Федеральную службу по тарифам как уполномоченный орган по регулированию тарифов. Письмом от 20.09.2007 г. N ЕЯ-5448/9 ФСТ России пояснила, что “регулируемые оптовые цены должны применяться при реализации газа на границах раздела между магистральными газопроводами, входящими в составе ЕСГ, и распределительными газопроводами (сетями конечных потребителей) в соответствующих субъектах РФ“. Данное разъяснение соответствует Постановлению Федеральной энергетической комиссии от 29.05.2005 г. N 22/1 “Об утверждении Временного положения о государственном регулировании дифференцированных оптовых цен на газ“, согласно которому “оптовые цены на газ устанавливаются на границе раздела сетей поставщика и покупателя газа (газораспределительной организации, непосредственного конечного потребителя)“.

Газотранспортные общества из общего потока транспортируемого по магистральному трубопроводу по поручению ОАО “Газпром“ газа, используют часть для собственных технологических нужд. При этом через какие-либо газораспределительные сети, газопроводы-отводы указанные объемы газа от ОАО “Газпром“ обществам не передаются, а отбираются непосредственно из трубы. Данное обстоятельство связано с технологией транспортировки и назначением использования газа: направляемый на собственные технологические нужды природный газ сжигается газотранспортными обществами на линейных компрессорных установках, расположенных непосредственно на линиях магистральных трубопроводов с периодичностью 90 - 150 км, для компенсации потерь внутритрубного давления на предшествующем участке трубы. Компрессорные установки (используются работающие на газе газотурбинные газоперекачивающие агрегаты) состоят из ряда параллельно работающих компрессорных цехов соответственно числу рабочих ниток газопровода. Указанные технические сведения носят общеизвестный характер и не требуют доказывания.

Учитывая изложенное, отсутствие использования в данном случае для передачи газа для технологических нужд каких-либо распределительных газопроводов (сетей), отсутствует и граница раздела.

Согласно изложенным в оспариваемом решении налогового органа доводу, газопровод внешнего транспорта, по которому ЗАО “Пургаз“ осуществляет доставку газа в газотранспортную систему ОАО “Газпром“ является магистральным. В связи с изложенным, суд считает, что принадлежащие ОАО “Газпром“ объекты Единой системы газоснабжения (в данном случае система магистральных трубопроводов, в который ЗАО “Пургаз“ подает закупленный ОАО “Газпром“ по договору N 1НПп-2002) в соответствии со СНиП 2.05.06-85 “Магистральные трубопроводы“ являются магистральными трубопроводами и не могут рассматриваться как распределительные газопроводы (сети низкого давления).

Учитывая изложенное, операции по реализации газа на собственные технологические нужды газотранспортных обществ не могут рассматриваться, как подпадающие под действие Постановления Правительства РФ от 29.12.2000 г. N 1021.

Расчет дополнительной прибыли и сумм налога к доплате произведен налоговым органом с нарушениями действующего законодательства и неверен.

Согласно действующим нормативным правовым актам в сфере ценообразования поставщики, осуществляющие реализацию газа добытого аффилированными ОАО “Газпром“ организациями, конечным потребителям, (поставщикам конечных потребителей) к регулируемой оптовой цене на газ дополнительно взимают плату за снабженческо-сбытовые услуги (ПССУ) (Приказ ФСТ России от 15.06.2007 г. N 128-э/1, Постановление ФЭК России от 06.02.2002 г. N 8/9 “Об утверждении Методики определения размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям поставщиками газа“), размер которой утверждается в индивидуальном порядке каждому поставщику ФСТ России (ранее ФЭК России). Вместе с тем, ни ЗАО “Пургаз“, ни ОАО “Газпром“ размер указанной платы ФСТ России не утвержден.

Согласно ст. 30 Налогового кодекса РФ налоговые органы обязаны осуществлять контроль за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты налогов и сборов. Таким образом, если исходить из позиции Ответчика, изложенной в оспариваемом решении от 29.06.2007 г., налоговым органом в любом случае неверно произведены доначисления сумм прибыли и как следствие сумм налога на прибыль организаций к операциям по реализации газа по договору N 1НПп-2002 как не учитывающие размер ПССУ.

Согласно оспариваемому решению налогового органа (стр. 11 решения) при расчете сумм неполученной прибыли Ответчиком были использованы цены, установленные Приказом ФСТ России от 03.12.2004 г. N 229-э/15 и Постановлением ФЭК РФ от 29.10.2003 г. N 89-э/6. При этом для расчетов применена установленная оптовая цена на газ для Ямало-Ненецкого автономного округа - 619 руб. (за 2005 г.), 526 руб. (за 2004 г.), учитывая, что ЗАО “Пургаз“ находится и производит реализацию газа ОАО “Газпром“ на территории ЯНАО. Вместе с тем, указанные цены установлены для конечных потребителей, расположенных на территории ЯНАО, а не для поставщиков, в связи с чем место нахождения поставщика значения не имеет. Учитывая, что ОАО “Газпром“ не является потребителем газа, а в соответствии с пояснениями налогового органа от 18.02.2008 г. потребление проданного ЗАО “Пургаз“ газа произведено в т.ч. газотранспортными обществами на собственные технологические нужды (конечные потребители), расчет неполученной прибыли и доначисление налога должно быть произведено Ответчиком с учетом места нахождения каждого потребителя (группы потребителей в пределах субъекта РФ), т.е. применены цены применительно к поясу места нахождения каждого потребителя (например, каждого газотранспортного общества), а также пропорционально количеству газа ЗАО “Пургаз“, полученного данным потребителем. В товарном балансе, представленном ОАО “Газпром“ в суд, распределение на собственные технологические нужды газотранспортных обществ произведено указанным образом (по поясам).

Согласно изложенной в пояснениях от 18.02.2008 г. позиции Ответчика регулируемая цена подлежит применению ко всем объемам газа, поставленным ОАО “Газпром“ ЗАО “Пургаз“ и направленным “для распределения внутри РФ“, так как указанный газ в конечном счете был потреблен.

Вместе с тем, указанная позиция не учитывает положения Постановления Правительства от 29.12.2000 N 1021, Постановления ФЭК России от 29.05.1998 г. N 22/1, противоречит государственной политике ценообразования в газовой отрасли.

В настоящее время оптовая цена (плюс плата за снабженческо-сбытовые услуги) взимается поставщиками системы ОАО “Газпром“ (дочерние общества ООО “Межрегионгаз“ в каждом субъекте РФ) с оптовых покупателей и крупных промышленных потребителей региона, которым газ передается на выходе из магистрального трубопровода (на газораспределительной станции) либо доводится непосредственно до потребителя (в том случае, если газораспределительная сеть принадлежит организациям системы ОАО “Газпром“). В первом случае отдельно по установленному ФСТ России тарифу покупатели оплачивают владельцу газораспределительной сети стоимость транспортировки закупленного ими газа до своего газоиспользующего оборудования. В связи с чем, розничная цена газа складывается из суммы указанных тарифов.

Получая от потребителей указанную оплату, продавцы газа конечным потребителям (Регионгазы) проводят расчеты за поставленный газ с ООО “Межрегионгаз“, последний - с ОАО “Газпром“, Общество в свою очередь - с газотранспортными и добывающими организациями (в т.ч. с ЗАО “Пургаз“) (все по внутрисистемным тарифам). Таким образом, в настоящее время в составе оптовой цены организации системы О“О “Газпром“ (добывающие, газотранспортные, эксплуатирующие ПХГ и др.) получают компенсацию своих затрат и затрат ОАО “Газпром“, связанных с добычей, транспортировкой по магистральному газопроводу, переработкой, хранением, распределением газа (Постановление Правительства от 29.12.2001 N 1021, Постановление ФЭК России от 29.05.1998 г. N 22/1). В свою очередь, за счет маржи между оптовой ценой и внутрисистемными тарифами осуществляется и финансирование ОАО “Газпром“. В связи с изложенным, признание на входе в магистральную трубопроводную систему добывающей организации продавцом газа конечным потребителям (и обязании осуществлять реализацию газа по регулируемой цене) повлечет лишение организаций системы ОАО “Газпром“ установленной нормативными правовыми актами компенсаций и возмещения произведенных расходов, в связи с чем самофинансирование газовой отрасли не будет обеспечено, что не следует из государственной политики в сфере ценообразования и указанных нормативных правовых актов.

В свою очередь необходимо отметить, что существующая система ценообразования применяется организациями системы ОАО “Газпром“ с момента проведения приватизации и не вызывала замечаний со стороны ФСТ России, антимонопольных и налоговых органов.

Суд считает, что вынесенное налоговым органом решение в данной части не соответствует положениям ст. 40 Налогового кодекса РФ по нижеследующему:

Согласно положениям п. 2 ст. 40 Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен, в т.ч. по сделкам между взаимозависимыми лицами. В оспариваемом решении налоговый орган изложил доказательства того, что ЗАО “Пургаз“ и ОАО “Газпром“ являются взаимозависимыми лицами. Пункт 3 ст. 40 Кодекса предусматривает право налогового органа произвести доначисление цены сделки до рыночной цены в том случае, если примененная сторонами цена от нее отклоняется.

При этом в пункте 13 ст. 40 “Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения“ указывается, что для целей налогообложения (налогоплательщиками и налоговыми органами) при реализации товаров по государственным регулируемым ценам, установленным в соответствии с законодательством, применяются данные цены.

Таким образом, с учетом положений ст. 30 Кодекса, Налоговым кодексом РФ предусмотрено лишь право налоговых органов контролировать правильность применения организациями, уже осуществляющими в силу закона и подзаконных нормативных актов сделки по регулируемым ценам правильность применения таких цен (не уменьшены ли налогоплательщиком цены на суммы дотации, наценок, надбавок, скидок, льгот, предоставленных отдельным категориям покупателей - постановление ФАС МО от 21.05.2003 г. по делу N КА-А41/2841-03, постановление ФАС ЗСО от 09.09.2003 г. по делу N Ф04/4452-1293/А46 - постановление ФАС УО от 19.12.2007 г. N Ф09-1580/06-С32003 и т.п.). В то же время право признавать налогоплательщика организацией, осуществляющей регулируемый вид деятельности и как следствие обязанной производить реализацию товара (работы, услуги) по регулируемой цене, и доначислять до регулируемой цены, если цены по сделке отклоняются от нее, Налоговым кодексом РФ Ответчику не предоставлено.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 г. N 332 “Об утверждении Положения о Федеральной службе по тарифам“ ФСТ России “является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять правовое регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением“ (п. 1 Положения о службе).

Учитывая изложенное, ЗАО “Пургаз“ был запрошен и получен ответ ФСТ России о неприменении к спорной сделке государственных регулируемых цен (т.е. возможности использования договорных, рыночных цен) - письмо ФСТ России от 20.09.2007 г. N ЕЯ-5448/9.

Принимая во внимание необязательность для ЗАО “Пургаз“ применения оптовых цен, установленных ФЭК России и ФСТ России, доначисление обществу налогов (налога на прибыль и НДС) по сделке с ОАО “ОАО “Газпром“, произведенное исходя из регулируемых цен по п. 13 ст. 40 Налогового кодекса РФ, неправомерно (постановление 9 ААС от 09.10.2006 г. по делу N 09АП-12914/2006-АК).

Согласно п. 2 ст. 100 и п. 3 ст. 101 Налогового кодекса РФ в акте налоговой проверки и в решении должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки. Вместе с тем, в ходе проверки вопрос о том, был ли по договору N 1НПп-2002 ЗАО “Пургаз“ продан газ конечному потребителю или для продажи конечному потребителю налоговым органом не исследовался (налоговый орган ограничился выводом о том, что газ реализуется на выходе из магистрального газопровода, а следовательно подлежит продаже по регулируемой оптовой цене - стр. 13 решения), соответствующие выводы проверяющих ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении от 29.06.2007 г. N 101/53-11 не отражены. Соответствующие документы, касающиеся потребления реализованного ЗАО “Пургаз“ газа (субъект, объемы, период) налоговыми органами не запрашивались и не исследовались (договоры на покупку реализованного ЗАО “Пургаз“ газа для использования в качестве топлива и сырья, акты приема-передачи, счета-фактуры), в связи с чем факт реализации ЗАО “Пургаз“ газа для дальнейшей продажи конечным потребителям Ответчиком не устанавливался. В связи с чем, полагаем, что истребование у ОАО “Газпром“ ежемесячных товарных балансов в ходе судебного разбирательства было направлено на устранение пробелов в проведенной проверке.

Вместе с тем, пробелы выездной налоговой проверки не могут быть восполнены судом при рассмотрении дела о правомерности доначисления сумм налогов, начисления пени и привлечения к налоговой ответственности. А сведения, приводимые налоговым органом только в суде, не могут оцениваться судом при разрешении вопроса о законности оспариваемого решения налогового органа о привлечении ЗАО “Пургаз“ к налоговой ответственности (постановление ФАС МО от 09.11.2007 г. N КА-А40/10001-07).

На основании вышеизложенного Решение Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 о доначислении налога на прибыль и НДС на основании ст. 40 НК РФ исходя из применения к цене, по которой реализуется природный газ на основании договора N 1НПп-2002, цены, установленной постановлением ФЭК (ФСТ), необоснованно, не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации и нарушает права ЗАО “Пургаз“.

В связи с неправомерным доначислением налога на прибыль и НДС, является необоснованным применение штрафных санкций предусмотренных ст. 120 НК РФ и начисление пени за несвоевременную уплату налогов.

Суд считает, что налоговым органом неправомерно доначислен налог на прибыль за 2005 год в сумме 350 838,72 руб. в связи с невключением, по мнению Инспекции в состав внереализационных доходов стоимости доходов от сдачи в субаренду автомобиля специального назначения TATRA 815-21 ЕР И/40 UDS (п. 1.1.1.5 Решения Инспекции).

Налоговым органом произведен расчет суммы внереализационных доходов исходя из ориентировочной суммы арендной платы (без НДС) установленной на год в приложении “Расчет тарифа Т-815 UDS-114 по статьям затрат на 1 машиночас работы“ к договору субаренды N 35/05/1051905 от 01.07.2005 г.

Согласно расчету налогового органа ориентировочная сумма арендной платы (без НДС) установленная на год в приложении к договору составляет 3 254 000 руб.

Сумма аренды в месяц принятая налоговым органом 271 206 руб. расчетами не подтверждена.

Договор заключен и автомашина передана в субаренду 01.07.2005 г.

Автомобиль TATRA 815-21 ЕР 11/40 UDS эксплуатировался в целях оказания автоуслуг АО “Пургаз“, что подтверждается реестром оказанных услуг N 11 за ноябрь 2005 года (количество отработанных часов составляет 136 часов), реестром оказанных услуг автоуслуг N 12 за декабрь 2005 года (количество отработанных услуг составляет 176 часов). В регистрах налогового учета Обществом отражен доход за ноябрь, декабрь 2005 года в сумме 302 328 руб. и 17 820 руб. соответственно.

Таким образом, сумма внереализационного дохода по договору субаренды транспортным средством 2005 году составила 1 461 828 рублей:

271 206 x 4 мес. + 136 часов x 3 196 руб. + 176 x 3 196 - 302 328 руб. - 317 820 руб.

В связи с чем, налоговым органом сделан вывод о занижении ЗАО “Пургаз“ налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005 год на сумму 1 461 828 рублей, и неполной уплате налога на прибыль за 2005 год в сумме 350 838,72 рубля.

Суд считает, что выводы налогового органа о неотражении налогоплательщиком внереализационных доходов в регистрах налогового учета и произведенный расчет не соответствуют действительному положению дел по следующим основаниям:

Суд считает, что Расчет суммы арендной платы необоснованно произведен исходя из календарного времени аренды, а, не исходя из фактически отработанного времени, как это предусмотрено условиями договора по нижеследующему:

Сторонами ЗАО “Пургаз“ и ООО “Ноябрьскгаздобыча“ заключен договор от 01.07.2005 года N 35/05/1051905 “Субаренды транспортного средства“, по которому ЗАО “Пургаз“ передает в субаренду ООО “Ноябрьскгаздобыча“ автомобиль TATRA 815-21 ЕР 11/40 UDS.

Пунктом 3.1 Договора N 35/05/1051905 от 01.07.2005 размер субарендной платы установлен из расчета стоимости 1-го часа аренды, указанного в расчете тарифа, прилагаемого к договору и количества отработанного по заявкам ЗАО “Пургаз“ времени в месяц, транспортным средством, указанным в п. 1.1 договора.

Приложением к договору “Расчет тарифа Т-815 UDS-114 по статьям затрат на 1 машиночас работы“ установлена арендная плата за 1 машиночас работы в сумме 2 223 руб. (без НДС).

Данный способ определения цены по договору соответствует положениям ст. 614 ГК РФ и в целях налогообложения требованиям ст. 40 НК РФ.

Фактически отработанное время в машиночасах подтверждается реестрами оказанных автоуслуг (с указанием часов работы транспорта) и отрывными талонами Заказчика, в соответствии с которыми, в течение периода времени с июля по октябрь 2005 года услуги на автомобиле TATRA 815-21 ЕР 11/40 UDS не оказывались, соответственно отсутствовали основания для начисления арендной платы.

В соответствии с реестрами оказанных услуг, отрывными талонами Заказчика в ноябре 2005 отработано 136 часов, в декабре 176 часов (реестр оказанных автоуслуг N 11 за ноябрь 2005 года к счету-фактуре N 6516 от 30.11.2005, реестр оказанных автоуслуг N 12 за декабрь 2005 года к счету-фактуре N 6566 от 31.12.2005).

Таким образом, в ноябре отработано 136 часов (соответственно доход от сдачи в субаренду составляет 136 x 2223 = 302 328 руб.), в декабре 176 часов (соответственно доход от сдачи в субаренду составляет 176 x 2223 = 391 248 руб.).

Внереализационный доход отражен в регистрах налогового учета и подтвержден первичными документами (акты, счета-фактуры) выставляемыми в целом одновременно по двум договорам аренды транспорта:

- по договору 1032205 от 01.01.2005 г. (перечень техники сданной в аренду прилагается, при этом TATRA 815-21 ЕР 11/40 UDS в указанном перечне не поименована);

- по договору субаренды 35/05/1051905 от 01.07.2005 г., по которому TATRA 815-21 ЕР 11/40 UDS сдана в субаренду.

Расшифровка строк декларации по налогу на прибыль приведена в таблице N 1, 2.

Исходя из данных декларации по налогу на прибыль, в составе внереализационных доходах отражен доход от сдачи в субаренду автомобиля TATRA 815-21 ЕР 11/40 UDS и соответственно подтвержден первичными документами в следующих суммах:

- за ноябрь 2005 г. по актам оказанных услуг в сумме 302 328 руб. (соответствует подлежащей начислению сумме дохода);

- за декабрь 2005 г. по актам оказанных услуг в сумме 317 820 руб. (должен составлять 91 248 рублей).

В то же время в результате счетной ошибки ЗАО “Пургаз“ не предъявило ООО “Ноябрьскгаздобыча“ сумму в размере 73 428 руб. (без НДС).

Сумма доходов, подлежащая доотражению в регистрах налогового учета, составляет 73 428 руб. (налог на прибыль 17 622,72 руб.).

Таким образом, полагаем необоснованным включение Инспекцией в состав внереализационных доходов суммы услуг по субаренде в размере 1 360 400 руб. (1 431 828 руб. - 71 428 руб. = 1360400) и как следствие доначисление налога на прибыль в сумме 326 493 рублей.

Суд считает, что Налоговым органом неправомерно доначислен налог на прибыль за 2004 год в сумме 5 821 501,92 руб., в связи с необоснованным, по мнению Инспекции, включением в состав косвенных расходов затрат по автоуслугам, связанным с обслуживанием аппарата правления ЗАО “Пургаз“ (п. 1.1.1.1 Решения Инспекции) по нижеследующему:

Выводы налогового органа о незаконности включения в налоговую базу по налогу на прибыль затрат на автоуслуги, приобретенные у ООО “НГД“ обосновываются тем, что автоуслуги не принесли дохода Обществу, а кроме того, по мнению налогового органа, затраты на автоуслуги не имеют экономического обоснования, поскольку с ООО “НГД“ был заключен договор от 03.01.2001 N 166-юр на выполнение работ по добыче углеводородов на ГГП.

Суд считает, указанные выводы налогового органа необоснованными по нижеследующему:

1) приобретение автоуслуг было связано с отсутствием в штате Общества водителей и технического персонала. Полученные в 2004 году автотранспортные услуги от ООО “Ноябрьскгаздобыча“ имеют производственную направленность и связаны с обслуживанием администрации ЗАО “Пургаз“. Направления потребления указанных услуг подтверждено реестрами оказанных автоуслуг за 2004 год, отрывными талонами Заказчика - ЗАО “Пургаз“ и связано с обслуживанием общехозяйственной деятельности предприятия.

Ссылка налогового органа на Договор на выполнение работ по добыче углеводородов на Губкинском газовом промысле от 03.01.2001 N 166-юр является необоснованной, поскольку обязанность по оказанию ООО “НГД“ не связанных с разработкой ГГП автоуслуг Обществу, которые были предусмотрены лишь Договорами N 90 от 13.03.2001 г. и N 2015204 от 18.03.2004 г., не предусмотрена.

Ссылка налогового органа на то, что часть транспортных средств, на которых оказывались спорные автоуслуги, были ранее сданы Обществом в аренду ООО “НГД“, не имеет отношения к делу, поскольку не опровергает производственной необходимости приобретения автоуслуг в связи с отсутствием у Общества необходимого персонала.

По договорам на оказание автотранспортных услуг от 13.03.2001 N 90 и от 18.03.2004 N 52015204 ЗАО “Пургаз“ ввиду отсутствия в штате водителей, механиков, а также базы для содержания и обслуживания автотранспорта, приобретает автотранспортные услуги, направленные на общехозяйственные потребности предприятия. Стоимость автотранспортных услуг включает затраты на содержание автотранспорта (ремонт, ГСМ, техобслуживание, охрана и др.), содержание водителей (зарплата, социальные гарантии). Указанные расходы общество не несло и, ответственно на их сумму не уменьшало налоговую базу по налогу на прибыль.

Кроме того, как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 и Определении Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 366-О-П, эффективность и целесообразность тех или иных действий (направленных в указанном случае на обеспечение потребности в автотранспорте) налогоплательщик (ЗАО “Пургаз“), в силу принципа своды экономической деятельности, оценивает самостоятельно и единолично; обоснованность ходов, учитываемых при расчете налоговой базы должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект. В результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не ее результате. Таким образом, суд считает необоснованным исключение налоговым органом из состава расходов суммы стоимости транспортных услуг в размере 24 256 258 рублей и как следствие доначисление налога на прибыль за 2004 год в сумме 5 821 501,92 рублей, так как это противоречит п. 1 ст. 252 НК РФ.

Суд считает, что налоговым органом необоснованно доначислен налог на прибыль за 2005 год в сумме 7 430 091,84 руб. в связи с необоснованным, по мнению налогового органа, включением в состав расходов затрат на капитальный ремонт автодороги, произведенного по договору N 2 от 23.05.2005 с ЗАО “Полюс“ (доп. Соглашение от 20.07.2005 N 1, по счетам-фактурам N 3 от 25.06.2005 и N 6 от 18.07.2005 г.) (п. 1.1.1.6 Решения Инспекции).

По мнению инспекции, проведенные работы по устройству асфальтобетонного покрытия дорог на ГГП и покрытия вертолетной площадки на общую сумму 30 958 716 руб., являются реконструкцией, а значит, указанные расходы должны были учитываться не в текущем налоговом периоде, а в стоимости автодороги и учитываться в порядке амортизационных отчислений.

В качестве основного довода, со ссылкой на положения Строительных норм и правил СНиП 3.06.03-85 “Автомобильные дороги“, Инспекцией приведено то обстоятельство, что организацией не были выполнены работы по демонтажу и смене существующих дорожных покрытий, а были проведены работы только по устройству асфальтобетонного покрытия.

Суд считает, что данный вывод налогового органа прямо противоречит законодательству и фактическим обстоятельствам дела по нижеследующему:

В силу абзаца 1 пункта 2 статьи 257 Кодекса первоначальная стоимость основных средств вменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения ли иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами. К реконструкции относится переустройство существующих объектов шовных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции (абзацы 2, 3 пункта 2 ст. 257 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и принимаются для целей налогообложения в том отчетном периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Понятие капитального ремонта дано в пункте 2.4 Распоряжения Минтранса РФ от 03.01.2002 N ИС-5-р “О классификации работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования“:

Капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ, при котором производится полное восстановление и повышение работоспособности дорожной одежды и покрытия, земляного полотна и дорожных сооружений, осуществляется смена изношенных конструкций и деталей или замена их на более прочные и долговечные, в необходимых случаях повышаются геометрические параметры дороги с учетом роста интенсивности движения и осевых нагрузок автомобилей в пределах норм, соответствующих категории, установленной для ремонтируемой дороги, без увеличения ширины земляного полотна на основном протяжении дороги (за исключением случаев, указанных в пунктах 3.4.1 и 3.4.4).

В соответствии с пунктом 3.4 Распоряжения Минтранса РФ от 03.01.2002 N ИС-5-р к капитальному ремонту автомобильных дорог и дорожных сооружений относятся следующие работы:

По дорожным одеждам, в том числе: усиление дорожных одежд с исправлением продольных и поперечных неровностей, укладкой дополнительных слоев основания и покрытию (в том числе с использованием армирующих, изолирующих, дренирующих и других материалов); устройство более совершенных типов покрытий с использованием существующих дорожных одежд в качестве основания; перекрытие изношенных цементобетонных покрытий слоями цементобетона или асфальтобетона.

Таким образом, п. 3.4 указанного Распоряжения Минтранса РФ установлено, что капитальным ремонтом является:

- устройство более совершенных типов покрытий с использованием существующих дорожных одежд в качестве основания;

- перекрытие изношенных цементобетонных покрытий слоями цементобетона или асфальтобетона.

В соответствии с условиями договора N 2 от 23.05.2005 с ЗАО “Полюс“ Подрядчиком был произведен капитальный ремонт дорожной одежды автодороги (восстановление выщербленных дорожных цементобетонных плит) путем покрытия их асфальтобетоном, при этом первоначальные транспортно-эксплуатационные характеристики (пропускная способность, категория дороги, ширина) не изменились.

Таким образом, в соответствии с “Классификацией работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог“, установленной Распоряжением Минтранса РФ от 03.01.2002 N ИС-5-р ЗАО “Пургаз“ был осуществлен капитальный ремонт дороги.

Указание налогового органа на отсутствие выполнения предварительных ремонтных работ, предусмотренных строительными нормами СНиП 3.06.03-85 в данном случае несостоятельно. Требования СНиП 3.06.03-85 “Автомобильные дороги“, в соответствии с пунктом 1.1 распространяются на строительство новых и реконструкцию существующих автомобильных дорог. Однако, ЗАО “Пургаз“ имело указанные дороги на балансе, строительство новых дорог е осуществляло и реконструкции существующих автомобильных дорог не проводило.

Кроме того, согласно п. 7.7 СНиП 2.05.02-85 “Автомобильные дороги“, утвержденных Постановлением Госстроя СССР от 17.12.1985 N 233, к жестким дорожным одеждам следует относить одежды, имеющие:

- цементобетонные монолитные покрытия;

- асфальтобетонные покрытия на основаниях из цементобетона;

- сборные покрытия из железобетонных и армобетонных плит.

При этом исходя из Таблицы N 27 СНиП 2.05.02-85, как дороги из железобетонных сборных покрытий, так и дороги с асфальтобетонным покрытием относятся к 1 - IV категории дорог. При этом толщина покрытия должна соответствовать категории дороги, определяемой исходя из интенсивности движения (см. Таблицей 28 СНиП 2.05.02-85).

Таким образом, восстановление дорог (проездов и площадок) путем устройства асфальтобетонного покрытия способом настила асфальтового покрытия на старое покрытие, выполненное из железобетонных плит, не определяет переход дорог из одной категории в другую, так как существующая фактическая интенсивность движения от этого не меняется. Асфальтирование дороги не связано с увеличением интенсивности движения, осуществляется исключительно в связи с тем, что старое покрытие устарело (износилось).

При таких обстоятельствах, асфальтирование дороги не улучшает (не повышает) ранее принятые нормативные показатели функционирования (срок полезного использования, мощность, качество применения и т.п.) и не может рассматриваться как реконструкция. Работами, направленными на реконструкцию объекта, могут рассматриваться только те работы, которые изменяют технологические или служебное назначение объекта, усовершенствуют его, придавая новые функции.

В результате проведенных работ по ремонту автомобильной дороги (вертолетной площадки) ЗАО “Пургаз“ не получило нового, усовершенствованного объекта, оно лишь восстановило те функции отрезка покрытия, которыми он обладал изначально.

Данная позиция подтверждается сложившейся арбитражной практикой, в частности постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 14.11.2006 N А79-4195(2006), постановлением ФАС Московского округа от 16.01.2003 N КА-А40/8739-02.

В связи с изложенным, исключение из состава расходов стоимости услуг по ремонту автодорог в размере 30 958 716 руб. и, как следствие, доначисление налога на прибыль 2005 год в сумме 7 430 091,84 руб., является необоснованным.

С учетом вышеизложенного, суд считает, что оснований к отказу в удовлетворении требования заявителя не имеется.

На основании ст. ст. 110 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ с учетом изменений, внесенных Федеральным законом N 137-ФЗ от 27.07.2006 г., а также в соответствии с правовой позицией ВАС РФ, выраженной в Информационном письме от 13.03.2007 г. N 117 госпошлина относится на МИ ФНС России по КН N 2.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 137 - 138 НК РФ, в соответствии со ст. ст. 167 - 170, 201 АПК РФ, суд

решил:

признать решение МИ ФНС России по КН N 2 N 101/53-11 от 29.06.2007 г. недействительным в части доначисления недоимок по налогам и пени и привлечения к ответственности в виде штрафов по нарушениям связанным:

- с занижением цены на газ при его реализации ОАО “Газпром“ с целью дальнейшей перепродажи, а также для личного потребления (пункты 1.1.1.2 и 1.2.1.1 решения);

- с отнесением на расходы уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль затрат ввиду заключения договоров на оказание транспортных услуг (пункт 1.1.1.1 решения);

- с занижением налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в связи с невключением в состав внереализационных доходов стоимость от сдачи в субаренду автомобиля (пункт 1.1.1.5 решения);

- с необоснованным невключением в состав расходов затрат на капитальный ремонт автодороги (пункт 1.1.1.6 решения),

как не соответствующее требованиям НК РФ.

Взыскать с МИ ФНС России по КН N 2 в пользу ЗАО “Пургаз“ 2000 руб. госпошлины.

Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию в течение 1-го месяца со дня принятия, в кассационную инстанцию - ФАС МО в течение 2-х месяцев со дня вступления решения в законную силу.