Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2008 по делу N А40-1685/08-90-6 Заявление о признании незаконным решения налогового органа о привлечении заявителя к налоговой ответственности за неисполнение обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет РФ НДС в связи с приобретением в иностранном государстве услуг иностранной компании удовлетворено, так как сумма налога, подлежащая перечислению налоговым агентом, удерживается исключительно из дохода, выплачиваемого налоговым агентом налогоплательщику, а не сверх этого дохода.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 3 апреля 2008 г. по делу N А40-1685/08-90-6

Резолютивная часть решения объявлена 02 апреля 2008 г.

Решение в полном объеме изготовлено 03 апреля 2008 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи П.

при ведении протокола судебного заседания судьей П.

рассмотрел дело по заявлению компания “Винтерсхалл Нордкаспише Эксплорационс - унд Продукционс ГмбХ“

к МИ ФНС N 47 по г. Москве

о признании частично недействительным решения N 3265 от 29.06.2007 г.

при участии: от заявителя - А., доверенность от 26.11.2007 г., Ч., доверенность от 26.11.2007 г.;

от МИ ФНС N 47 по г. Москве - М., доверенность от 22.01.2007 г., В., доверенность от 16.03.2008 г.

установил:

компания
“Винтерсхалл Нордкаспише Эксплорационс - унд Продукционс ГмбХ“ обратилась в суд с заявлением о признании решения МИ ФНС N 47 по г. Москве N 3265 от 29.06.2007 г. недействительным за исключением п. 2 резолютивной части.

Свое требование заявитель обосновывает тем, что ненормативный акт налогового органа в оспариваемой им части принят в нарушение норм действующего законодательства и нарушает его права.

МИ ФНС N 47 по г. Москве требования заявителя не признала по основаниям, указанным в письменном отзыве на заявление.

Суд, выслушав стороны, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что требование заявителя подлежит удовлетворению по следующим основаниям:

В судебном заседании установлено Межрайонной инспекцией ФНС РФ N 47 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка иностранной организации “Винтерсхалл Нордкаспише Эксплорационс - унд Продукционс ГмбХ“ за период 2003 - 2005 г.г. По результатам налоговой проверки инспекцией вынесено решение от 29.06.2007 N 3265 (т. 1, л.д. 18 - 35), которое вступило в соответствии со ст. 101.2 НК РФ в случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, не отменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа вступает в силу с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом, в силу 25.09.2007 (Решение Управления ФНС России по г. Москве от 25.09.07 N 34-25/090820) (т. 1, л.д. 50 - 55).

Указанным решением Заявителю вменяется неисполнение обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет РФ НДС в связи с приобретением в Германии услуг немецкой компании “Винтерсхалл Акциенгезельшафт“ (в дальнейшем: “Винтерсхалл АГ“).

Суд не согласен с вынесенным Решением, считает его необоснованным и не соответствующим НК РФ по следующим основаниям:

Иностранная организация “Винтерсхалл Нордкаспише Эксплорационс - унд
Продукционс ГмбХ“ зарегистрирована в Германии, г. Кассель, что подтверждается представленной Заявителем выпиской из торгового реестра суда первой инстанции г. Касселя (Германия) (т. 1, л.д. 60 - 65). В Российской Федерации у Заявителя есть филиал (т. 1, л.д. 66). Иностранная организация “Винтерсхалл Нордкаспише Эксплорационс - унд Продукционс ГмбХ“ и иностранная организация “Винтерсхалл Акциенгезельшафт“ в Германии (г. Крассель) заключили договор от 25.02.04 “Об оказании сервисных услуг“.

Как следует из договора, деятельностью Заявителя, для осуществления которой заключается договор, является поиск и добыча углеводородов в Каспийском море, закупка, продажа и транспортировка нефти и природного газа, а также проведение связанных с этим операций. Поскольку, как указано в договоре, Заявитель не может самостоятельно в полном объеме выполнить приведенные выше работы, он привлекает для ведения указанной деятельности компанию “Винтерсхалл АГ“. Согласно договору “Винтерсхалл АГ“ обязуется в рамках данной деятельности оказать сервисные услуги, охватывающие геонаучные, технические, административные и коммерческие работы, выполняемые в т.ч. посредствам предоставления консультаций по правовым и налоговым вопросам, также по требованию Заявителя могут быть откомандированы работники “Винтерсхалл АГ“ для оказания данных услуг.

По мнению налогового органа, немецкая компания “Винтерсхалл АГ“ при выставлении Заявителю на территории Германии счетов на оплату своих услуг (т. 1, л.д. 72 - 130, т. 2, л.д. 1 - 27) должна была включать российский НДС, а Заявитель при оплате данных счетов должен был удерживать этот НДС как налоговый агент и уплачивать в бюджет РФ.

Таким образом, спор идет по сделке (Договор N 1), которая была заключена и исполнена на территории Германии (между Заявителем и компанией “Винтерсхалл АГ“.

Налоговый орган считает, что:

- согласно ст. 161 НК РФ
обязанности налогового агента возникают в случае приобретения товаров (работ, услуг) у иностранных лиц, не состоящих на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков. Инспекция указывает, что компания “Винтерсхалл АГ“ не состоит на учете в налоговой инспекции в качестве самостоятельного налогоплательщика НДС;

- Заявитель откомандировал сотрудников компании “Винтерсхалл АГ“ в ООО “Мегатрон НВК“ (НДС со сделки с ООО “Мегатрон НВК“ уплачен в бюджет;

- расходы на услуги компании “Винтерсхалл АГ“ переданы Заявителем Филиалу для учета в качестве расходов по налогу на прибыль.

Суд считает, что доводы налогового органа не основаны на положениях НК РФ и противоречат фактическим обстоятельствам, поскольку МИ ФНС N 47 по г. Москве:

- неверно установлены фактические обстоятельства, неправильно применены нормы права;

- инспекцией неверно установлены фактические обстоятельства, а именно:

В Отзыве налоговый орган неверно указывает (на странице 1 Отзыва), что “Заявитель заключил с компанией “Винтерсхалл Акциенгезельшафт“ соглашение по оказанию услуг от 16.12.2003 N 1 и договор от 24.02.2004 б/н“.

Соглашение по оказанию услуг от 16.12.2003 N 1 (т. 3, л.д. 37 - 42) - это сделка Заявителя не с компанией “Винтерсхалл Акциенгезельшафт“, а с ООО “Мегатрон“, в рамках которой Заявителем были оказаны для ООО “Мегатрон“ различные услуги. НДС со сделки с ООО “Мегатрон“ (это соглашение по оказанию услуг от 16.12.2003 N 1) Заявителем в российский бюджет уплачен.

Так, Заявитель самостоятельно, без участия своего филиала заключил договор с ООО “Мегатрон НВК“, который осуществляет деятельность в России. Данным договором предусмотрено оказание следующих услуг: предоставление персонала, геофизические, петрофизические услуги, геологические, полевые услуги, услуги по разработке пласта; услуги по бурению; инженерные услуги и др. Налогообложение сделки, заключенной на территории
РФ (с ООО “Мегатрон НВК“), не является предметом спора.

Также неправильно налоговый орган указывает, что Заявитель “...откомандировал в ООО “Мегатрон“ сотрудников по соглашению по оказанию услуг от 16.12.2003 N 1 и договору от 24.02.2004 б/н...“.

В действительности, в ООО “Мегатрон“ работники были командированы Заявителем по договору с ООО “Мегатрон“ (соглашение об оказании услуг от 16.12.2003 N 1 - т. 3, л.д. 37 - 42). Как было отмечено выше, НДС со сделки с ООО “Мегатрон“ в российский бюджет уплачен. Налоговый орган данный факт не оспаривает. Спор идет только по договору от 24.02.2004 б/н с компанией “Винтерсхалл Акциенгезельшафт“ (т. 1, л.д. 68 - 71).

Акты сдачи-приемки услуг, на которые указывает налоговый орган как на документы, которые подтверждают командирование Заявителем персонала в ООО “Мегатрон“, относятся к договору с ООО “Мегатрон“ и не имеют никакого отношения к договору с компанией “Винтерсхалл Акциенгезельшафт“, о налогообложении которого идет спор.

Таким образом, НДС по сделке с ООО “Мегатрон“ Заявителем уплачен в бюджет. Правильность начисления и уплаты НДС налоговый орган под сомнение не ставит. В связи с этим неоднократные ссылки налоговый орган на соглашение об оказании услуг от 16.12.2003 N 1 с ООО “Мегатрон“ необоснованны.

Противоречит фактическим обстоятельствам утверждение налоговый орган о том, что компанией “Винтерсхалл АГ“ оказаны исключительно услуги по предоставлению персонала.

В оспариваемом решении (т. 1, л.д. 18 - 35) налоговый орган указал, что “...согласно представленным документам к договору от 24.02.04 б/н (сделка, по которой идет спор) услуги оказаны исключительно по предоставлению персонала...“ (т. 1, л.д. 20, 4 абз. оспариваемого решения или стр. 5 Отзыва, 3 абзац снизу). Однако, данное утверждение инспекции,
не соответствует действительности.

Компанией “Винтерсхалл АГ“ были оказаны Заявителю геологические, снабженческие, финансовые, административные, консультационные и прочие услуги, в том числе способом командирования персонала.

Счета компании “Винтерсхалл АГ“ представляют собой суммы расходов, понесенных компанией “Винтерсхалл АГ“ в связи с оказанием Заявителю перечисленных услуг.

Так, например:

1) счет от 31.08.2004 N 234335 согласно расшифровке к счету включает, в частности, следующие затраты:

- затраты, понесенные компанией “Винтерсхалл АГ“, в связи с приобретением у компании Blue Marbie Geograthiks географического вычислителя.

2) счет компании от 31.01.2004 N 234017 согласно расшифровке к счету (т. 2 л.д. 127 - 128) включает, в частности, следующие затраты:

- затраты, относящиеся к оказанию общетехнических услуг по бурению, геологогеофизических, компьютерных услуг (в расшифровке это позиция 6931). Услуги фирмы ИМПАК, ПАРКЕР, техническая экспертиза и т.п. Данные работники никогда не предоставлялись в качестве персонала на территории РФ, в Решении налогового органа они не указаны, однако пени и штраф по их услугам доначислен;

- затраты на приобретение компанией “Винтерсхалл АГ“ у компании Shlumberger базовой системы интерпретации сейсмических данных;

3) счет от 08.08.2004 N 234291 согласно расшифровке к счету (т. 3, л.д. 2 - 4) включает, в частности, затраты компании “Винтерсхалл АГ“ по обработке данных, затраты на IT поддержку и др.

Данные примеры являются только частью тех затрат (в том числе по счетам, взятым для примера), которые вошли в спорные счета, но при этом не имели никакого отношения к предоставлению персонала на территории РФ (список работников, въезжавших в РФ, указан на стр. 3 Решения налогового органа). Данные затраты представляют собой затраты компании “Винтерсхалл АГ“, понесенные в связи с оказанием Заявителю услуг, связанных с разработкой месторождения
в Каспийском море. В этой связи оплату спорных счетов неправомерно рассматривать как оплату услуг за предоставление персонала.

Инспекцией предъявлена претензия к суммам, выплаченным в целом по спорным счетам. Налоговый орган, доначислив налог, пени и штраф, не установил, какие именно услуги были оказаны компанией “Винтерсхалл АГ“ Заявителю, не установил, какие расходы были переданы в Филиал. Как следствие, в основу оспариваемого Решения положены не соответствующие фактическим обстоятельствам утверждения и доводы, не имеющие законного обоснования.

В главе 21 НК РФ в отношении налоговых агентов содержится специальная статья 161 НК РФ. В соответствии с данной статьей при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется налоговыми агентами как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога. Налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных иностранных лиц.

Из приведенной нормы ст. 161 НК РФ следует, что для признания организации налоговым агентом необходимо одновременное наличие трех условий:

1. местом реализации товаров (работ, услуг) должна являться территория Российской Федерации;

2. товары (работы, услуги) должны быть приобретены на территории Российской Федерации;

3. товары (работы, услуги) должны быть реализованы иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков.

Ни одно из трех условий, наличие которых должно быть одновременным, не выполняется в отношении сделки, по которой идет спор, по следующим основаниям Компания “Винтерсхалл АГ“ состоит на налоговом учете в качестве налогоплательщика.

Налоговый орган отрицает данный факт.

Позиция инспекции
противоречит ст. 161 НК РФ и представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии со ст. 161 НК РФ “при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

Налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в пункте 1 настоящей статьи иностранных лиц“.

Таким образом, обязанность по удержанию налога в качестве налогового агента возникает у организации только в том случае, если реализация товаров, работ, услуг производится иностранным лицом, не состоящим на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщика.

В соответствии с НК РФ, Положением об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утв. МНС РФ Приказом N АП-3-06/124, Письмом УФНС по г. Москве от 21.02.06 “подтверждением постановки на налоговый учет является свидетельство с указанием ИНН и КПП“.

Компания “Винтерсхалл АГ“, которая, по утверждению налогового органа, оказала услуги, облагаемые НДС, состоит на налоговом учете в качестве налогоплательщика, что подтверждается свидетельством о постановке на учет серия 77 N 001826627, выданным 11.11.2003 года Межрайонной инспекцией МНС России N 38 по г. Москве.

Согласно данному свидетельству данной компании: присвоен идентификационный номер налогоплательщика (ИНН) - 9909006020; присвоен код причины постановки на учет (КПП) - 773851001.

В соответствии с Приказом МНС России от 27 ноября 1998 г. N ГБ-3-12/309 (действовал на дату выдачи свидетельства 11.11.2003 г.) указанный в свидетельстве код причины постановки на учет (КПП) представляет собой
9-значный номер, в структуру которого включены знаки с 1-го по 2-й - определяющие код субъекта Российской Федерации (например, “77“ - Москва); знаки с 3-го по 4-й -определяющие код налогового органа; знаки, с 5-го по 6-й - определяющие код причины постановки на учет; знаки с 7-го по 9-й - указывающие на порядковый номер отделения иностранной организации на территории одного субъекта Российской Федерации.

Коды причин постановки на учет для иностранных организаций указаны в Письме МНС РФ от 25.07.2000 N ВГ-6-06/562@. Согласно данному коду причины постановки на учет иностранных организаций “51“ означает постановку на учет иностранной организации в связи с осуществлением деятельности на территории РФ через свое отделение.

В оспариваемом решении налоговый орган указывает, что деятельность компании “Винтерсхалл АГ“ не приводит к образованию постоянного представительства, в связи с чем она не является самостоятельным плательщиком НДС и, как следствие, не стоит в данном качестве на налоговом учете.

Довод инспекции не основан на законе. Организация встает на учет в налоговом органе не по какому-либо конкретному налогу (ЕСН, НДС, налог на прибыль), а в качестве налогоплательщика как такового. При постановке на учет организации в качестве налогоплательщика ей присваивается ИНН. Согласно ст. 83 НК РФ постановка на учет в налоговом органе организаций осуществляется независимо от наличия обстоятельств, с которыми Кодекс связывает возникновение обязанности по уплате того или иного налога или сбора.

Конкретные налоги уплачиваются при возникновении объекта налогообложения в соответствующем налоговом периоде. При возникновении объекта налогообложения по конкретному налогу (НДС, прибыль) какая-либо дополнительная постановка на налоговый учет НК РФ не предусмотрена.

Согласно статье 161 НК РФ при решении вопроса о возникновении обязанностей
налогового агента по удержанию налога организация обязана проверить только факт постановки контрагента - иностранной организации на учет в качестве налогоплательщика. Иные обстоятельства правового значения не имеют. Вопрос о том, образует ли деятельность организации постоянное представительство, решается самим налогоплательщиком - иностранной организацией при подаче заявления о постановке на учет и налоговым органом при такой постановке на учет (в зависимости от причины постановки на учет).

Кроме того, как в силу закона, так и в силу предоставленных организации полномочий, организация не обязана проверять, возникают ли у иностранной организации налогоплательщика обязанности плательщика НДС в соответствующем налоговом периоде, или нет.

В связи с изложенным, в любом случае в силу положений ст. 161 НК РФ у Заявителя не могли возникнуть обязанности налогового агента, поскольку компания “Винтерсхалл Акциенгезельшафт“ является иностранным лицом, состоящим на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщика.

Таким образом, не выполняется условие ст. 161 НК РФ о том, что местом реализации товаров (работ, услуг) должна являться территория РФ, поскольку местом реализации услуг компании “Винтерсхалл АГ“ не является территория Российской Федерации.

Довод Заявителя о том, что местом реализации услуг по спорному Договору не является территория РФ, подтверждается ответом на запрос Минфина РФ N 03-07-08/76 от 28.03.08, данного Заявителю непосредственно по вопросу налогообложения спорной сделки.

1. Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

Местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг), указанных в данном подпункте, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если работы (услуги) оказаны через это постоянное представительство), места жительства физического лица.

В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Предусмотренное в пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ понятие “покупатель“ Налоговый кодекс РФ не содержит. Следовательно, понятие “покупатель“ следует понимать в том значении, в каком оно используется в гражданском законодательстве.

В соответствии со ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Из взаимосвязи положений ст. 454 ГК РФ, ст. 11, пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ следует, что оказание услуг через постоянное представительство будет иметь место в том случае, когда постоянное представительство принимает услуги и оплачивает их. В этом случае место осуществления деятельности покупателя правомерно определять по месту нахождения постоянного представительства иностранной организации.

Место реализации услуг определяется не из факта создания филиала и не из факта включения филиалом затрат в расходы при исчислении налога на прибыль, а из факта оказания услуг через филиал.

В данном случае Филиал не участвовал в процессе приобретения услуг компании “Винтерсхалл АГ“ и их оплаты. Ни сотрудники Филиала, ни лица, его возглавляющие, не осуществляли какую-либо деятельность, связанную с приобретением данных услуг, их оплатой, что свидетельствует об отсутствии факта оказания услуг через Филиал:

2. Документы, на основании которых согласно п. 4 ст. 148 НК РФ определяется место оказания услуг в целях НДС, подтверждают, что спорные услуги приобретены на территории Германии, а не России.

Согласно п. 4 ст. 148 НК РФ документами, подтверждающими место оказания услуг, являются:

- контракт, заключенный с иностранными или российскими лицами;

- документы, подтверждающие факт оказания услуг.

В рассматриваемой ситуации - это такие документы как:

- договор с компанией “Винтерсхалл АГ“ подписан в Германии лицами, работающими в Головном офисе;

- документы, подтверждающие факт оказания спорных услуг, выставлены в Германии Головному офису, а не российскому Филиалу (акты сдачи-приемки услуг, на которые ссылается налоговый орган (на стр. 4 Решения), относятся к сделке с ООО “Мегатрон НВК“, с которой НДС уплачен в бюджет РФ);

- оплата услуг произведена в Германии.

Таким образом, документы, на основании которых согласно п. 4 ст. 148 НК РФ определяется место оказания услуг, подтверждают доводы Заявителя, что местом оказания спорных услуг является территория Германии.

Судебная практика выработала аналогичные критерии, характеризующие сделку, как оказанную не через постоянное представительство:

- договор с компанией “Винтерсхалл АГ“ заключен без участия российского Филиала (решение от 10.10.2005 N А41-К2-13001/05, оставленное в части признания неправомерным доначисление НДС без изменений постановлением ФАС МО от 09.08.2006 N КА-А41/7151-06;

- счета компанией “Винтерсхалл АГ“ выставлялись в Германии непосредственно Головному офису Заявителя, а не российскому Филиалу (решение от 10.10.2005 N А41-К2-13001/05, оставленное в части доначисления НДС без изменений постановлением ФАС МО от 09.08.2006 N КА-А41/7151);

- оплата услуг производилась на территории иностранного государства со счета, принадлежащего не Филиалу (решение от 10.10.2005 N А41-К2-13001/05, оставленное в части доначисления НДС без изменений постановлением ФАС МО от 09.08.2006 N КА-А41/7151).

Исходя из указанных критериев, суды признают, что услуга считается оказанной не на территории РФ в том случае, если договор с иностранной организацией заключен на территории иностранного государства, услуги оплачивает головной офис иностранной организации, документы, подтверждающие факт оказания услуг, принимаются головным офисом иностранной организации.

С учетом изложенного суд считает, что спорные услуги компании “Винтерсхалл АГ“ оказаны без участия Филиала, следовательно, местом реализации данных услуг территория РФ не признается, и объект обложения НДС не возникает. Данный вывод подтвердил также Минфин России в письме от 28.03.2008 N 03-07-08/76 ответом на запрос Заявителя относительно спорной ситуации. При этом Заявитель в запросе в Минфин России изложил спорную ситуацию консервативно: исходя из позиции налогового органа, согласно которой компанией ВИАГ оказаны исключительно услуги по предоставлению персонала. И даже в этом случае, как указал Минфин России, объекта обложения НДС в России нет.

Спорная сделка, документы, оформленные при приобретении спорных услуг, относятся к деятельности, осуществляемой на территории Германии и регулируемой немецким законодательством. Российское законодательство не действует на территории Германии, в связи с чем компания “Винтерсхалл АГ“ не может быть отнесена к числу плательщиков налога на добавленную стоимость по российскому законодательству, поэтому неправомерно считать, что Заявитель нарушил налоговое законодательство, не удержав НДС при оплате услуг компании “Винтерсхалл АГ“.

Кроме того, не выполняется условие ст. 161 НК РФ о том, что (товары (работы, услуги) должны быть приобретены на территории РФ, поскольку услуги приобретены на территории Германии.

Как отмечено выше, согласно ст. 161 НК РФ статус налогового агента возникает только тогда, когда товары (работы, услуги) приобретаются на территории Российской Федерации.

В данной ситуации услуги немецкой компании (“Винтерсхалл АГ“) были приобретены на территории Германии.

Таким образом, даже если исходить из незаконного допущения, что местом реализации спорных услуг является территория РФ, то налоговым агентом Заявитель не может быть признан, поскольку спорные услуги были приобретены в Германии.

Налоговым органом не учтено, что источник выплаты дохода, из которого согласно НК РФ удерживается НДС, должен находиться на территории РФ.

Согласно ст. 11 НК РФ источник выплаты доходов налогоплательщику - является организация (согласно той же ст. 11 НК РФ организацией является также филиал/представительство иностранного юридического лица) или физическое лицо, от которых налогоплательщик получает доход;

Таким образом, организацией, от которой налогоплательщик получает доход, следует считать и филиал/представительство иностранного юридического лица;

Согласно пп. 1 п. 3 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги;

Таким образом, налоговый агент - тот, кто выплачивает доход налогоплательщику. Уплата налога производится только за счет средств налогоплательщика.

Согласно абз. 3 п. 4 ст. 174 НК РФ банк, обслуживающий налогового агента, не вправе принимать от него поручение на перевод денежных средств в пользу налогоплательщика - иностранного лица, не состоящего на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщика, если налоговый агент не представил в банк также поручение на уплату налога с открытого в этом банке счета.

Таким образом, налоговый агент должен уплатить НДС через банк, со счета в котором будет перечисляться облагаемый доход.

Согласно ст. 11 НК РФ банки (банк) - это коммерческие банки и другие кредитные организации, имеющие лицензию Центрального банка Российской Федерации.

Таким образом, доход, из которого налоговый агент удерживает НДС, должен выплачиваться через банк, имеющий лицензию ЦБ РФ.

Согласно п. 3 ст. 173 НК РФ налоговые агенты производят уплату суммы НДС по месту своего нахождения.

Таким образом, местом нахождения организации, которая будет выплачивать доход, и являться налоговым агентом, должна быть территория РФ.

Учитывая, что в силу ст. 11 НК РФ филиал иностранного юридического лица является организацией, в рассматриваемой ситуации обязанность по удержанию налога возникла бы только в случае, если бы спорные услуги оплачивал российский филиал Заявителя.

В данном случае оплата спорных услуг производилась на территории Германии, денежные средства на счет Филиала не зачислялись. Компания “Винтерсхалл АГ“ не получала каких-либо вознаграждений в Московском филиале. Поскольку Филиал не являлся источником выплаты дохода компании “Винтерсхалл АГ“, и все взаимоотношения по спорной сделке имели место на территории иностранного государства, нет никаких оснований для признания компании “Винтерсхалл АГ“ плательщиком НДС на территории РФ.

Относительно довода налогового органа о том, что Заявитель откомандировал сотрудников компании “Винтерсхалл АГ“ в ООО “Мегатрон НВК“, судом установлено следующее:

НДС со сделки с ООО “Мегатрон“ Заявителем уплачен в бюджет. Правильность начисления и уплаты НДС налоговый орган под сомнение не ставит. В связи с этим неоднократные ссылки инспекции на соглашение об оказании услуг от 16.12.2003 N 1 с ООО “Мегатрон“ и акты сдачи-приемки услуг не имеют доказательственного значения.

Относительно довода налогового органа о том, что расходы на услуги компании “Винтерсхалл АГ“ переданы Заявителем Филиалу для учета в качестве расходов по налогу на прибыль, судом установлено следующее:

Заявляя данный довод, налоговый орган не учитывает, что по спорным счетам в филиал передана только часть расходов.

В заявлении приведен ряд примеров, из которых видно, что головной офис передал в филиал только часть расходов от общей суммы спорных счетов компании “Винтерсхалл АГ“. Инспекция же доначислила НДС на всю сумму спорных счетов, то есть и на ту часть затрат, которая в Филиал не передавалась.

Так, например, в дебет-ноту (документ, на основании которого переданы расходы из головного офиса в филиал) за май 2004 года (т. 3, л.д. 19, 20) из спорного счета за май N 234177 от 01.06.2004 на сумму 189.583,02 ЕВРО (сумма оплаты счета также 189.583,02 ЕВРО) в Филиал переданы расходы только в сумме 6742,33 ЕВРО (строка 20456 - 4.994 55 ЕВРО и строка 20449 - 1.747,78 ЕВРО) (т. 3, л.д. 21 - 23).

Таким образом, довод налогового органа о том, что реализация компанией “Винтерсхалл Акциенгезельшафт“ является объектом обложения российским НДС в связи с включением в расходную часть филиала затрат по счетам, является необоснованным, поскольку по спорным счетам в филиал передана только часть расходов.

Вычет расходов, понесенных Головным офисом Заявителя за пределами России, связан исключительно с тем, что таков порядок формирования налоговой базы филиала иностранной организации для расчета налога на прибыль.

Иностранные организации не обязаны оплачивать по месту нахождения всех своих филиалов и/или представительств НДС со всех товаров, работ, услуг, расходы по которым передаются в филиалы и/или представительства.

В Отзыве налоговый орган возражает против того, как он указывает, “утверждения Заявителя о том, что действия иностранной организации, осуществляющей деятельность в РФ через филиал для целей налогообложения необходимо квалифицировать с учетом того, что юридическое лицо, образованное в соответствии с законодательством иностранного государства, представляет две организации“ (стр. 5 Отзыва, 4 абз.). Однако, при оспаривании решения налогового органа, Заявитель не заявлял подобного довода.

Также Заявитель не указывал на то, что “...иностранное юридическое лицо - это одна организация, а ее представительство - другая организация“ (стр. 5 Отзыва, 7 абз.).

Также Заявитель не указывал на то, что “...под организацией Кодекс может подразумевать либо иностранное юридическое лицо, либо его представительство...“ (стр. 5 Отзыва, 9 абз.).

Таким образом, инспекция приводит от имени Заявителя утверждения, которые в заявлении отсутствуют. В связи с этим возражения налогового органа относительно доводов, которые Заявитель не приводит, несостоятельны.

Налоговый орган необоснованно ссылается в Отзыве на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2007 по делу N 09АП-13010/2007-АК, поскольку фактические обстоятельства дела N 09АП-13010/2007-Ф.И.О. обстоятельствам рассматриваемой ситуации.

Так, в деле N 09АП-13010/2007-АК суд исходил из того, что условиями договоров, заключенных заявителем с иностранной организацией “Галахер Свитцерлэнд СА“, было предусмотрено, что управленческие услуги должны быть предоставлены в Российской Федерации, что персонал будет предоставлен в Российскую Федерацию. В рассматриваемой ситуации договор с компанией ВИАГ“ не предусматривал условия о том, что услуги должны быть предоставлены Российской Федерации.

Также при рассмотрении дела N 09АП-13010/2007-АК суд исходил из того, что деятельность налогоплательщика, заявившего налоговые вычеты, заключается в оказании управленческих услуг. Предмет деятельности Заявителя по настоящему делу не предусматривает оказание услуг по предоставлению персонала. Заявитель осуществляет деятельность по разведке и добыче углеводородов, закупке, продаже и транспортировке нефти и природного газа, а также выполнение всех видов деятельности, которые связаны с вышеуказанными операциями.

Кроме того, существенное значение при рассмотрении дела N 09АП-13010/2007-АК имело то обстоятельство, что рассматривался вопрос о праве на вычет НДС, который уже фактически в бюджет уплачен.

Налоговым органом не учтено, что действия Заявителя не привели к причинению ущерба бюджету.

Суд считает, что в рассматриваемой ситуации нормы НК РФ нарушены не были по основаниям, описанном выше. Однако, если принять во внимание мнение инспекции, в любом случае, действия Заявителя не нанесли ущерб бюджету.

Инспекция полагает, что местом реализации услуг является территория РФ, следовательно, при оплате спорных услуг “еобходимо было удержать НДС и перечислить его в бюджет. Однако в этом случае Заявитель был бы вправе в соответствии со ст. ст. 171, 172 НК РФ принять к вычету в полном объеме ту же сумму НДС, которая была бы перечислена в бюджет.

Иная трактовка положений главы 21 НК РФ приводит к нарушению принципа наличия экономического основания при взимании налога, и, соответственно, к двойному налогообложению.

Если следовать позиции инспекции, Общество должно было удержать НДС в размере 25.502.646,00 руб. (в 2004 г. - 14.744.087,00 руб., в 2005 г. - 10.758.559,00 руб.).

Однако Заявитель применил бы вычет в размере 25.502.646,00 руб. (в 2004 г. - 14.744.087,00 руб., в 2005 г. - 10.758.559,00 руб.).

Итого в результате такого подхода в бюджет поступило бы 0 руб.

То есть действия Общества не привели к причинению ущерба бюджету и не повлияли на итоговые показатели налоговых деклараций по НДС за 2004 - 2005 г.г. и в любом случае не привели к возникновению недоимки перед бюджетом.

Недостоверен расчет сумм пеней и штрафов, произведенный налоговым органом.

В качестве налоговой базы инспекция определила сумму, указанную в счетах компании ВИАГ. Между тем, сумма счетов не соответствует сумме денежных средств, перечисленных Заявителем. Так, налоговый орган принял за базу не фактически выплаченную сумму (228.575,87 ЕВРО) (т. 3, л.д. 26, 27), а сумму счета 235.338,51 ЕВРО (т. 3, л.д. 28).

Налоговый орган включил в налоговую базу денежные средства, которые были за пределами проверяемого периода в 2006 году: это платеж в сумме 72.281,12 ЕВРО (т. 3, л.д. 24, 25), в то время как выездной проверкой был охвачен период 2003 - 2005 гг.

Налоговый орган при определении суммы налога, подлежащей удержанию, не только сделал неправильный вывод о возникновении у Заявителя обязанностей налогового агента, но и применил норму права, не подлежащую применению - п. 3 ст. 164 НК РФ и не применил норму, подлежащую применению при таком подходе налогового органа - п. 4 ст. 164 НК РФ.

Согласно оспариваемому Решению с Заявителя взыскивается штраф по ст. 123 НК РФ и пени по ст. 75 НК РФ за неудержание, по мнению налогового органа, суммы налога налоговым агентом.

В соответствии со ст. 123 НК РФ штраф начисляется за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 4 статьи 164 Налогового кодекса РФ, а не статьи 364.

Сумма налога, подлежащая перечислению и удержанию налоговым агентом, прямо определена в императивной норме п. 4 ст. 364 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 164 НК РФ при удержании налога налоговыми агентами в соответствии со ст. 161 НК РФ налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п. 2 или п. 3 ст. 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки. Иной размер ставки для исчисления НДС налоговыми агентами НК РФ не предусматривает ни при каких обстоятельствах.

При этом сумма налога, подлежащая перечислению налоговым агентом, удерживается исключительно из дохода, выплачиваемого налоговым агентом налогоплательщику, а не сверх этого дохода.

Налоговый орган не отрицает существование специальной нормы НК РФ, определяющей специальную ставку налога, подлежащую применению при удержании налога налоговым агентом. Однако в качестве обоснования неприменения данной нормы ссылается на ст. 32 НК РФ поскольку считает, что применяя п. 3 ст. 164 НК РФ, а не п. 4 ст. 164 НК РФ, он руководствовался разъяснениями Минфина РФ, обязательными для него.

Данный довод налогового органа не основан на законе и письмах Минфина РФ.

В соответствии со ст. 1 НК РФ порядок исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов, в том числе такой элемент налогообложения, как налоговая ставка, устанавливается актами законодательства о налогах и сборах.

Согласно той же ст. 1 НК РФ приказы Министерства финансов РФ актами законодательства о налогах и сборах не являются.

Представленный в Решении расчет пени и штрафов недостоверен, поскольку произведен исходя из НДС, рассчитанного не с учетом законно установленной налоговой ставки 18/118, а по ставке 18%.

Неправомерность расчета, произведенного налоговым органом, подтверждается судебной практикой (например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.08.2005 N А40-21082/05-109-139, оставленное без изменений постановлением ФАС МО N КА-А40/1171-06, постановлением ФАС МО от 27.02.2004 N КА-А40/581-04-П (т. 3, л.д. 29 - 34).

Кроме того, ссылка инспекции на письма Минфина РФ неправомерна, поскольку Минфин РФ никогда не разъяснял, что при выплате дохода налоговым агентом налогоплательщику удержанию подлежит налог сверх сумм, выплачиваемых доходов. Налог, удерживаемый налоговым агентом, всегда из сумм выплачиваемого дохода, т.е. “изнутри“ по ставке 18/118%. Письма же Минфина касаются ситуации, когда в нарушение ст. 24, 161, 164 НК РФ налогоплательщик не удержал НДС из суммы дохода и перечислил его иностранному лицу, а впоследствии перечисляет суммы неудержанного НДС за счет собственных средств.

При этом данные разъяснения никак не касаются базы для начисления штрафа императивно установленной ст. 123 НК РФ, и ст. 75 НК РФ для пени - не удержанная из доходов сумма налога.

В оспариваемом Решении Ответчик требует от налогоплательщика уплатить пени. При этом установить, каким образом рассчитаны взыскиваемые суммы пени, т.е. законность их размера, из Решения не представляется возможным.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение. В этой связи ссылка инспекции на отсутствие обязанности по расчету пени - незаконна.

Согласно п. 3 ст. 75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, начисляются (при отсутствии переплат) как компенсация потерь бюджета.

Таким образом, расчет пени должен быть составлен таким образом, чтобы можно было понять, с какой суммы начислены пени, за какой период, с какого времени возникновения обязанности по уплате налога, по какой ставке.

Налоговым органом не приведен расчет пени, в частности, не указано, на какую сумму недоимки и за какой период, по каким ставкам инспекцией начислены пени, учтены ли переплаты.

Таким образом, размер пеней, начисленных к оплате, в нарушение положений ст. 75 НК РФ налоговым органом не обоснован, и как следствие, не доказан.

С учетом изложенного, суд считает, что оснований к отказу в удовлетворении требования заявителя не имеется.

На основании ст. 110 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ с учетом изменений, внесенных Федеральным законом N 137-ФЗ от 27.07.2006 г., а также в соответствии с правовой позицией ВАС РФ, выраженной в Информационном письме от 13.03.2007 г. N 117 госпошлина относится на МИ ФНС России N 47 по г. Москве.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 137 - 138 НК РФ, в соответствии со ст. ст. 167 - 170, 201 АПК РФ, суд

решил:

признать решение МИ ФНС России N 47 по г. Москве N 3265 от 29.06.2007 г. недействительным (за исключением п. 2 резолютивной части) как не соответствующее требованиям НК РФ.

Взыскать с МИ ФНС России N 47 по г. Москве в пользу компания “Винтерсхалл Нордкаспише Эксплорационс - унд Продукционс ГмбХ“ 2000 руб. госпошлины.

Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию в течение 1-го месяца со дня принятия, в кассационную инстанцию - ФАС МО в течение 2-х месяцев со дня вступления решения в законную силу.